Radicación n° 75864 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL128-2020 Radicación n° 75864 Acta 3 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero dos mil veinte (2020) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HUGO IVÁN SÁNCHEZ MIRA contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de mayo de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES El señor Hugo Iván Sánchez Mira demandó a Colpensiones con el propósito que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, previa contabilización de unos aportes en mora, y como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada a pagarle pensión de vejez junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación, y se le impongan las costas del proceso (folios 1 a 8).

Como fundamento de sus pedimentos sostuvo que nació el 20 de febrero de 1950, por lo que en la misma data del año 2010 cumplió los 60 años de edad; que el 31 de octubre de 2014 solicitó la pensión de vejez a la accionada y ésta la negó con fundamento en que solo tenía 1.133 semanas de cotización, número insuficiente frente a las exigidas en la Ley 797 de 2003, para reconocer la prestación requerida; agregó ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos cumplía a cabalidad.

Explicó que, al realizar el conteo de semanas, no se tuvieron en cuenta el periodo comprendido entre mayo de 1996 a septiembre de 1999, a cargo del empleador Eduardo González, los cuales reflejaban mora. Que mientras estuvo como trabajador dependiente se le descontó por parte de sus empleadores mes a mes el porcentaje que le correspondía para el pago de cotización a pensión, por lo que quien incumplió fue el empleador al no trasladarlos al ISS, quien a su vez tenía el deber de cobro coactivo para no afectar al afiliado.

Por último afirmó que, de tenerse en cuenta los ciclos en mora, hubiera cumplido con creces la densidad de semanas requeridas para obtener la pensión, bajo el régimen de transición. Al contestar la demanda la pasiva se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó las fechas de natalicio, y la de cumplimiento de los 60 años de edad, así como la negativa a conceder la pensión solicitada; de los demás dijo que correspondían a manifestaciones subjetivas de la parte o a pretensiones sujetas a discusión en el proceso, y alegó que el actor contara con las semanas mínimas para acceder a la pensión (folios 31 a 43).

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe de Colpensiones, imposibilidad de condena en costas y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín en sentencia de 9 de febrero de 2016, condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de julio de 2015 de manera vitalicia y en cuantía equivalente a 1 SMMLV, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre; así mismo condenó al pago del retroactivo desde esa fecha y hasta el 31 de diciembre de 2016 y de los intereses moratorios del artículo 141 del estatuto de pensiones.

Las costas y agencias en derecho las fijó a cargo de la accionada. III. SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO Al desatar el grado jurisdiccional de consulta, y los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 17 de mayo de 2016, revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda.

Se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador plural determinó que en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la cuestión se dirigía a analizar las condenas en contra de COLPENSIONES, por lo que: […] primero entonces debemos verificar si efectivamente el demandante cumple con los requisitos para que le sea ordenado el pago de una pensión de vejez y sólo después de verificar esta circunstancia se pasará entonces a analizar los aspectos relacionados con los recursos concretamente la fecha de causación de retroactivo según los planteamientos del demandante y la fecha de causación de intereses moratorios que es discutida por ambos apoderados.

Indicó que se debía verificar si el análisis del Juez de primer grado respecto de las semanas en mora era acertado; y tras referirse a las pruebas relacionadas con las semanas de cotización, determinó que del análisis detenido de la historia laboral del demandante, el número total de semanas cotizadas no era de 1.133,85 sino de 1.142,85 semanas, aunque precisó que la historia presentaba varias inconsistencias específicamente en el ciclo enero del 2002, en el que la accionada sólo tuvo en cuenta 27 días cuando eran 30, por eso se debía sumar a ese periodo punto 0,42 semanas más; en los ciclos noviembre del 2005 y enero de 2011 advirtió que aparecen 0 días cotizados con la observación «saldo a favor del estado y del afiliado», aun cuando en ambos se reportaron 30 días efectivamente, correspondiendo a 4,29 semanas por cada uno, frente a los mismos indicó que para la Sala de decisión, cuando el actor efectúo su aporte y el Consorcio Prosperar no consignó el subsidio correspondiente, no podía trasladársele al afiliado cumplido las consecuencias de tal incumplimiento, claro está sin que se hubiera acreditado dentro del proceso alguna causal que justificara la omisión de la entidad en efectuar ese pago, lo que en total le genera 1.142,8 5 semanas.

Luego analizó el derecho pretendido a la luz del artículo 36 de la ley 100 y del Acto Legislativo 01 del 2005 - última que estableció que las personas que desearan beneficiarse del régimen de transición debían acreditar el cumplimiento de los requisitos antes del 31 de julio del año 2010-, y observó que aunque para tal data el actor contaba con el requisito de edad, esto es, los 60 años de edad, que satisfizo el 20 de febrero del 2010, aspecto por demás fuera de discusión, no acreditaba 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo ni tampoco 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; pues para ese momento solo tenía 966,44 semanas, y en los 20 años anteriores al 20 de febrero de 2010, solo había cotizado 461,9, por lo que concluyó de manera preliminar, que el actor no causó su derecho antes del 31 de julio de 2010.

En cuanto a la extensión del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, encontró que para el 25 de julio del 2005 el demandante sólo contaba con 712,72 semanas cotizadas, quedando afectado por la reforma constitucional, y que en consecuencia, había perdido el régimen de transición, siendo procedente la revisión del derecho bajo lo previsto en el artículo 9o de la ley 797 del 2003.

Respecto de las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre mayo de 1996 y septiembre de 1999 señaló: Desde el hecho 5o de la demanda se afirma que el ISS al momento de analizar el derecho del demandante no tuvo en cuenta las cotizaciones por él realizadas entre mayo del 96 y septiembre del 99 con el empleador Eduardo González y se advierte por la Sala que el juez acogió los planteamientos de la demanda y consideró que este período era un período en mora que debía incluirse y por esa razón al tener en cuenta todo este tiempo que superan los 3 años de cotizaciones encontró que el demandante había cumplido con los requisitos de pensión antes del 31 de julio del 2010, si bien el apoderado de la entidad no cuestionó este aspecto, sin embargo en virtud del grado jurisdiccional de consulta la Sala debe efectuar la revisión y llegar a las siguientes conclusiones: de acuerdo con lo que nos muestra la historia laboral desde el mes de abril de 1996 no se reportan cotizaciones y en los ciclos siguientes hasta septiembre del 99 aparece al frente de cada uno de los ciclos una leyenda" su empleador presenta deuda por no pago".

A juicio de la Sala en este caso particular no hay lugar a contabilizar todos estos períodos que suman alrededor de 3 años porque no se aportó prueba alguna que demuestre que durante el lapso mayo del 96 a septiembre del 99 el demandante efectivamente tuvo un vínculo laboral con el señor Eduardo González todas las casillas en la historia laboral durante ese lapso aparecen en blanco, no aparecen las constancias de las fechas en que se hicieron los pagos, no aparece IBC, no aparece ninguna información, no se trata de un caso en el que la historia laboral refleje los extremos de la relación laboral con períodos en mora entre ellos sino que la historia simplemente acredita cotizaciones por 4 meses con ese empleador de enero a abril de 1996 sin que se tenga claro cuanto tiempo duró el vínculo laboral, en la demanda no se afirma siquiera cuales fueron los extremos de la relación laboral ni se acredita en manera alguna su existencia para poder concluir que esta perduró hasta el mes de septiembre de 1999 y que por ello se presenta un incumplimiento del empleador en los aportes, se debe destacar que la leyenda que aparece al frente de dichas casillas relacionada con mora no constituye prueba suficiente de la existencia de un vínculo laboral con ese empleador para poder afirmar el incumplimiento de este en el pago de aportes y de la entidad en el recaudo, esta Sala comparte y acata el criterio jurisprudencial desarrollado ampliamente por la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que en los casos en que se presenta incumplimiento del empleador en los aportes, e incumplimiento de la entidad en el recaudo, no se pueden trasladar las consecuencias jurídicas a los afiliados a quienes se les hicieron descuentos mensualmente de su salario por aportes y nunca se trasladó el dinero a la entidad, pero la verdad es que para poder afirmar la existencia de un incumplimiento recíproco de empleador y entidad y concluir entonces que los periodos deben ser contabilizados para ordenar el reconocimiento de una pensión deben existir elementos probatorios que permitan afirmar la existencia del vínculo laboral y el consecuente incumplimiento, pues el hecho de que aparezcan periodos en blanco en la historia laboral no significa necesariamente que se trate de periodos en mora, o que durante ese lapso hubo una prestación del servicio por ello en un caso como este en el que lo que muestra la historia es un cese de cotizaciones sin novedad de retiro con un empleador en abril de 1996 y luego un inicio de cotizaciones por el demandante como independiente a partir de julio de 2001, mal puede considerarse que todo ese espacio sea un período en mora, nada de ello genera la convicción suficiente para concluir que el vínculo laboral con el último empleador del demandante se hubiese extendido por 3 años de mayo del 96 a septiembre del 99, esas son las razones por las que esta sala no ha contabilizado estos períodos al momento de analizar la densidad de semanas con las que cotizó el demandante.

Precisado lo anterior determinó que a la luz del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, para el año 2010 se exigían 1.175 semanas de cotización y que, como el actor cotizó 1.142,85 semanas en toda su vida laboral hasta el año 2015, resultaba evidente que para el 2010 no cumplía con las semanas exigidas, razón por la que no procedía el reconocimiento de la prestación a pesar de que ya acreditaba los 62 años de edad.

En consecuencia, revocó íntegramente la decisión de primera instancia y por sustracción de materia se abstuvo de analizar los argumentos esgrimidos en los recursos impetrados por las partes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que pasa a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos que merecieron réplica y que se procede a resolverlos de manera conjunta por cuanto acusan similar elenco normativo y se encaminan al mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, en relación con los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) e infracción directa del (sic) artículo (sic) 53, 58, 93 Constitución Nacional».

Para dar desarrollo al cargo, luego de transcribir el fallo acusado, el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y del artículo 53 Superior, señala que tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional se han de proteger las expectativas legitimas que no es otra cosa que las que están en formación; así mismo, se remite a un artículo que dice se publicó en la revista No. 48 Actualidad Laboral del que infiere que las «[…] normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social, que tienen la connotación de protectivo de grupos de personas por razones de edad y de la posibilidad de acceso a un empleo y que por contera, merecen un grado de protección superior, dado si se trata de derechos adquiridos ellos son inmutables tal y como lo regla el canon 58 superior».

Agrega que los servidores judiciales no pueden ser convidados de piedra «ni un aplicador maquinal de las normas y mucho menos en estos casos donde se discuten derechos que tienen relevancia jurídica, es por ello que, se insiste, los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana (art. 272 Ley 100 de 1993) para aquellos casos en que el afiliado venía construyendo una pensión al crisol de un régimen precedente que lo abrigaba y regía antes del cambio normativo».

Considera que la Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial sólida frente al tema de la protección de las expectativas legítimas «al punto de leer como verdadero derecho adquirido el de acceder al régimen de transición (ver sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004), por ello, el acto legislativo No. 1 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse si es del caso […]».

Se remite al Convenio 128 de la OIT «que no ha sido ratificado por Colombia», alude a la preservación de «los derechos en curso de adquisición», y a algunos apartes de la sentencia de esta Corporación del 25 de julio de 2012, radicado 38674. Agrega que el principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales «y la prohibición concomitante de la regresividad de estos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P. […] principio que a su vez se encuentra consagrado en las normas de derecho internacional en tratados que Colombia ha ratificado y que, como lo consigna la Ley y lo tiene adoctrinado la Corte hacen parte de la legislación interna».

Alega que el principio de confianza legítima «[…] implica el respeto de las reglas de juego que se habían fijado para los asociados respecto del acceso a un derecho, y hunde sus raíces en otro no menos importante que es el de la seguridad jurídica […]». Y culmina con el argumento de que: la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene como único fin salvaguardar el principio de economía y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, lo que va en contraposición a los derechos de no regresividad y a la tutela de las expectativas legitimas de acceder al régimen de transición que, en materia pensional, se equipara a derechos adquiridos, dado que, como lo sostuvo la Corte, son derechos en tránsito de consolidación y que no pueden menoscabarse o desconocerse por una nueva modificación. Entonces, ponerle término anticipado al tránsito de legislación y proponer la negativa de la pensión, por una interpretación restrictiva y regresiva del acto legislativo, afecta, en general los principios de confianza legítima, no regresividad y seguridad jurídica, y en concreto el acceso de la demandante a la pensión de vejez, habida cuenta que con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se le cambiaron unas reglas de juego pensionales a quien arraigaba una expectativa legítima de acceder a una prestación de vejez en unas condiciones más favorables, lo que nos indica que fue interpretado erróneamente y ello impone la quiebra del fallo y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. VII.

CARGO SEGUNDO La censura acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4,en armonía con, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50,141,142 ibídem; artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) e infracción directa del artículo 53, 58, 93 Constitución Nacional».

Al igual que en el anterior cargo, transcribe el parágrafo 4 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 53 de la Carta, e insiste en que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana para el afiliado que venía construyendo una pensión bajo el régimen anterior vigente antes del cambio normativo, y en su dicho las normas nuevas no aplican más aun, cuando esta ha sido contraria a normas constitucionales de progresividad, por lo que el aumento de semanas se hace de manera progresiva y no inmediata.

Acude a la trascripción del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para referir que a partir el 1 de enero de 2005 se aumentarían las semanas de cotización y a partir del 2011. Luego refiere que la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 se dio el 29 de julio y no el 25 de julio de 2005, como refiere el Tribunal por cuanto el Decreto 2576 del 25 de julio de 2005 corrigió un error y fue publicado en el Diario Oficial Número 45984 del 29 de julio de tal anualidad.

Finalmente señala que con lo dispuesto en el Acto legislativo el aumento de semanas contemplada en la Ley 797 solo cobra vigor a partir del año 2011, bajo el entendimiento de que estaba en suspenso por ser regulado por norma superior; en consecuencia se podrían pensionar con 1000 semanas, quienes tuvieran la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas, reitera, no inicia en el año 2005 sino en el año 2011, y a 2014 serían 1.125 las necesarias y en su caso tenía 1.142, por lo que considera que le asiste el derecho a la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA El opositor considera que el Tribunal no incurrió en ninguna transgresión legal pues realizó la interpretación correcta de las normas denunciadas al aplicar el texto del Acto Legislativo 01 de 2005 ya que «esa reforma constitucional contempla es la modificación de régimen pensional, pero en tema del llamado régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que indudablemente protege expectativas, no quiso derogarlo para todas las personas que podían invocarlo, sino que lo dejó vigentes para aquellas que para la data en que empezó a regir el Acto Legislativo: el 25 de julio de 2005, tenían cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio», y que como los supuestos facticos no los halló, el sentenciador acertó, sin que se configuren las infracciones que pregona el censor.

IX. CONSIDERACIONES Para el juzgador de la alzada, aunque en principio al demandante se le aplicaría el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dada la fecha de su natalicio, el mismo no podía hacerse efectivo toda vez que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, aquel no contaba con las 750 semanas de cotización que dicha disposición exigía para conservarlo hasta el año2014.

Así mismo, y advirtiendo de que la pretensión fue el reconocimiento de la pensión de vejez, concluyó que el demandante no acreditó el número mínimo de semanas requerido para acceder bajo el régimen general. La censura por su parte, en estricto sentido, no desconoce las directrices que consagra la norma cuya aplicación indebida pregona fue protagonizada por el Tribunal; su inconformidad radica en considerar que dicha normativa es regresiva y atenta contra expectativas legitimas de pensión, como las que tenía el demandante.

Dada la vía seleccionada para confutar la providencia recurrida, es vital anotar que los fundamentos fácticos que encontró acreditados en Tribunal, estriban en que: i) el demandante nació el 20 de febrero de 1950, ii) a 1º de abril de 1993 contaba con más de 40 años de edad, y iii) a 25 de julio de 2005, acumulaba 712,72 semanas de cotización. Pues bien, para dar respuesta al planteamiento del ataque, basta remitirnos a la sentencia proferida por esta Corte, en un caso de similares contornos CSJ SL5157 – 2018, en la que se adoctrinó: Para el Tribunal, aunque el demandante y ahora recurrente acreditó 1.057,81 semanas de cotización a la administradora demandada del 10 de abril de 1973 al 31 de octubre de 2013 (folios 54 a 59 del expediente); y que nació el 24 de julio de 1951 (cédula de ciudadanía, folio 33), hechos que en principio darían lugar al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, lo cierto fue que no lo conservó, dado que para el el 25 de julio de 2005 --fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005-- no había arribado a la edad de 60 años --24 de julio de 2011--, ni contaba con 750 semanas de cotización --apenas 695.18--.

Esto es, para el 25 de julio de 2005 no contaba con las 750 semanas de cotización exigidas por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, para mantener la posibilidad de adquirir el derecho pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que no le asiste razón al recurrente al aseverar que los infringió directamente. Sólo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que el actor no cumplió la condición de su aplicación, pues, se repite, para el 25 de julio de 2005, cuando entró a regir el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, dado que la edad apenas la cumpliría el 24 de julio de 2011, y no contaba con 750 semanas de cotización, exigencias que le permitían conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, con lo cual tampoco aplicó indebidamente esta última disposición, como pasa a verse.

La normativa anunciada establece: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 (julio 22) ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] " Parágrafo 1º. […] Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 ".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". * NOTA: Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 y corregido en el diario oficial 45984 de 29 de julio con la siguiente fe de erratas: ‘ En el Diario Oficial número 45984 del 29 de julio de 2005, se publicó el Decreto 2576 del 27 de julio de 2005, el cual se corrige un error mecanográfico en el título del Acto Legislativo 01 de 2005, se incluyeron las palabras "proyecto de" y "(segunda vuelta)", debiendo corresponder al de "Acto Legislativo 01 de 2005, "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política"" exclusivamente, por lo cual se hace necesario efectuar su corrección’.

En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba.

De otro lado, importa a la Corte destacar que el verdadero y cabal sentido del referido precepto, sobre el cual no plantea el recurrente ninguna glosa --que de hacerlo correctamente sería bajo la modalidad de interpretación errónea--, ha sido muchas veces consultado por esta Sala de la Corte. Para citar un ejemplo, basta traer a colación lo enseñado en sentencia del 21 de julio de 2010, radicado 37581, en los siguientes términos: “Lo que en realidad indica el parágrafo aludido es que si a la vigencia del Acto Legislativo (29 de julio de 2005), tenía al menos 750 semanas cotizadas, el régimen de transición para pensionarse, en los términos del Acuerdo 049 referido, aplicable al actor, no termina el 31 de julio de 2010 sino que se extiende o se mantiene hasta el año 2014, desde luego, previo cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el precepto que lo favorece; en manera alguna puede decirse que se disminuyeron los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 tantas veces citado para obtener la pensión de vejez; tales exigencias permanecieron inmodificables”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la noción de los llamados ‘derechos adquiridos’ en materia pensional, es decir, aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias --aunque estén pendientes de su reconocimiento y pago--, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicado 35713, en referencia a la pensión de jubilación pero al cumplimiento de la edad como requisito de estructuración del derecho, explicó la Corte: “Se ha dicho, en efecto, que el derecho a la pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un determinado número de años y la edad.

Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica ese derecho. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una expectativa. Al respecto, corresponde anotar que en este sentido se pronunció la Corte en sentencia de 10 de agosto de 1988, radicada con el número 2343, en la que, al memorarse el añejo criterio de la Sala sobre el particular, se precisó lo que a continuación se transcribe: “Luego no es atendible la tesis del impugnante de que en el caso sub lite se consolidó un derecho cierto e indiscutible a favor del trabajador, cuando a la terminación del contrato de trabajo no había cumplido el presupuesto de la edad pensional para tener derecho a esta prestación social.

Le hacía falta en este momento un requisito indispensable para consolidarlo, cual era el cumplimiento de la edad de 55 años, de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual era en esta oportunidad un derecho incierto y discutible, susceptible por lo tanto de ser conciliable entre el trabajador y el patrono, según lo establecen los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, produciendo en consecuencia los efectos de cosa juzgada material.

“Se ratifica así la immemorial jurisprudencia tanto del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo como de esta Sala, en el sentido de que lo que da lugar al nacimiento del derecho de la pensión plena de jubilación consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo es ‘la prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad’ (Casación laboral, abril 28 de 1958, G. J. LXXXVII, 858).

“Con igual criterio se reprodujo la misma orientación en sentencia de 20 de abril de 1968, al expresar: ‘En el evento de ‘pensión ordinaria o plena del artículo 260 no cabe la condena de futuro, por regla general, ya que el derecho a ella nace a la vida jurídica al cumplirse estos dos requisitos: Cincuenta y cinco años de edad para los varones y veinte de servicios a la misma empresa.

Estos requisitos no son meramente condiciones para la exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente’. “En la causa petendi de la pretensión se afirma que se concilió por la pensión de jubilación futura en razón a que el trabajador no había cumplido el requisito de la edad, sin que esta operación tenga objeto ilícito ni sea contraria al orden público social.

“De lo cual se sigue que la conciliación celebrada el 19 de marzo de 1985 (fls. 25 y 26) ante juez competente y con las formalidades de rigor, entre Francisco Luis Tamayo Yepes, representado por apoderado especial y Martín Emilio Rodríguez Zapata, quien actúa en su propio nombre, es perfectamente lícita y tiene la fuerza de cosa juzgada según lo ordenan los artículos 20 y 78 del Código Procesal Laboral”.

El criterio jurídico según el cual la pensión de jubilación se causa con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios ha contado con expresiones en el derecho positivo, como la contenida en el artículo 22 del Decreto 1611 de 1962, que aunque referida a los efectos de la Ley 171 de 1961 en materia de reajustes, es muestra de que para el legislador la causación del derecho depende de la concurrencia de los requisitos exigidos en la norma que lo consagre, y no de uno solo de ellos.

Ese artículo, en lo pertinente, establecía: “1. Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión de jubilación se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: Tiempo de servicio exigido por las normas legales, convencionales, reglamentarias o voluntarias, y edad señalada por las normas legales, convencionales, reglamentarias o voluntarias.” Ahora bien, es cierto que también la Sala ha considerado que, cuando se ha cumplido con el tiempo de servicios exigido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, surge una situación jurídica diferente a la mera expectativa, en cuanto en ese evento se está en presencia de un derecho eventual o en formación, esto es, una expectativa de derecho, mas, en ningún caso un verdadero derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido”.

De la sentencia transcrita se desprende que si bien por la jurisprudencia se le ha otorgado a la situación de cumplimiento del tiempo de servicios una naturaleza jurídica de derecho eventual o en vías de adquirirse, o una expectativa de derecho, distinta a la simple expectativa, es claro que se ha enfatizado en que en ningún caso en ese evento se puede hablar de un derecho adquirido”.

Y respecto al Acto Legislativo 01 de 2005 y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, expresó la Corte en sentencia del 3 de abril de 2008, radicado 29907, lo que sigue, plenamente aplicable a lo aquí visto a pesar de aludir particularmente a derechos convencionales: “Lo que si queda claro es el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos, esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció legítimamente.

Y ello tenía que ser así, en cuanto traduce el respeto a la propia carga de principios y valores reflejados en la Carta; concretamente, el Acto Legislativo puso a buen recaudo el valor seguridad jurídica que permea el artículo 58, en cuanto garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, “los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Son varios los pasajes del Acto Legislativo que evidencian su firme propósito de respetar los derechos adquiridos en materia pensional. En efecto, se lee: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”. “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”.

“Sin perjuicio de los derechos adquiridos, …”. Toda una profesión de fe en la seguridad jurídica y, en tránsito por esa vía, en la dignidad humana, como valor fundante del Estado Social de Derecho. Sobre esa base axiológica de respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, el constituyente, en el Acto Legislativo 01 de 2005, -quizá acuciado por la necesidad de potenciar los principios de universalidad y de solidaridad, informadores del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, que habían entrado en crisis, en tanto que por el mecanismo de la negociación colectiva, se crearon sistemas pensionales, que originaron odiosas discriminaciones e inequidades- contempló esta prohibición categórica: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.” De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005 fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivos de trabajo, de los laudos de árbitros o, en general, por cualquier acto jurídico.

En adelante, sólo el legislador -y dado el caso, el propio constituyente- están legitimados para regular las condiciones pensionales. Sólo a ellos está reservada la potestad de gobernar el tema de las pensiones. Pero es claro que quedan a salvo, conforme se dejó expresado, los derechos adquiridos al amparo de actos jurídicos con aliento antes de esa fecha, los que merecerán acatamiento y respeto y, en manera alguna, pueden ser desconocidos o vulnerados.

Consciente el constituyente de la existencia, al momento de comenzar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, de convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o acuerdos válidamente celebrados, dispuso de una especie de régimen de transición, en los siguientes términos: “Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.” Del texto citado se desprende que las que perderán vigor el 31 de julio de 2010 serán las “reglas de carácter pensional que rigen a la vigencia de este acto legislativo”, pero, como es obvio concluir, no los derechos que se hubieren causado antes de esa fecha, al amparo de esas reglas pensionales.

No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos ”.

En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener a su favor 750 semanas de cotización, no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. En consecuencia, los cargos son infundados. En consecuencia, como las circunstancias jurídicas y fácticas son pertinentes en el asunto bajo examen, el cargo no tiene vocación de prosperar, pues, recuérdese que el actor a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no contaba con las 750 semanas de cotización que dicha disposición exigía para conservar el régimen de transición hasta el año 2014, y dada la vía del ataque mostró total conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal como es, que para la entrada el Acto legislativo tenía 712 semanas, aspecto por demás no controvertido en casación. De otro lado, con relación a que el aumento de semanas contemplado en la reforma de la Ley 797 de 2003, comienza en el año 2011, valga la pena recordar que, respecto de las normas sociales aplica la retrospectividad de la ley y dado ese efecto general e inmediato, esta empezó a regir a partir del momento de su vigencia, esto es el 29 de enero de 2003 y de acuerdo con el artículo 9 de la Ley citada el aumento de semanas, sobre las 1000 que contemplaba iniciaba desde el 1º de enero de 2005 en el número de 50, del 1º de enero de 2006, en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015, por lo que no es de recibo la interpretación propuesta por la censura de que el conteo iniciara en al año 2011.

Al punto, esta Corporación en fallo CSJ SL4602-2019, enseñó: Adicional a lo anterior, el límite temporal que impuso el Acto Legislativo 01 de 2005 -31 de julio de 2010-, era solo para conservar el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, más no para que empezara a regir la modificación introducida por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

Aunado a que son dos circunstancias distintas, especialmente si se tiene en cuenta que cuando se estudia si una persona acredita los requisitos consagrados en la mencionada norma, es porque no cumplió con las exigencias para beneficiarse de la transición. Ahora bien, aun cuando en nada afecta las resultas del caso bajo estudio, es preciso señalar que le asiste razón al recurrente en cuanto a que la fecha de entrada en vigencia de la adenda constitucional « fue desde el 29 de julio de 2005 y no desde el 25 del mismo mes y año como lo afirmó el Tribunal, toda vez que el artículo 2.º de dicha reforma constitucional establece que «El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación», y dicha divulgación se hizo en el Diario Oficial 45.984 de 29 de julio de 2005» como lo advirtió esta Corte en la sentencia CSJ SL4602-2019.

Por último, es del caso precisar que tampoco se da la infracción directa del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 el mismo año y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que dichas normas fueron base de la decisión del Tribunal para determinar que el actor había perdido el régimen de transición y, por ende, no podía acceder a la pensión de vejez en aplicación de la norma precedente, esto es Decreto 758 de 1990.

Siendo coherentes con lo discurrido, los cargos no salen victoriosos346. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 17 de mayo de 2016, proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por HUGO IVÁN SÁNCHEZ MIRA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala (E) GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00