Radicación n.° 56459 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL12795-2017 Radicación n.° 56459 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor ROOSEBELT ESCOBAR DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, las mesadas adicionales, la indexación de las condenas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas del proceso y agencias en derecho.

Como sustento de sus pretensiones, afirmó que laboró por más de 20 años en el cargo de soldador con diferentes empresas; que durante su vinculación con dichas entidades, estuvo afiliado a la entidad demandada en los riesgos de vejez, invalidez y muerte, cotizando más de 1000 semanas al sistema general de pensiones; que el 22 de enero de 2003, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez por reunir las exigencias establecidas en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución n.°0955 del 20 de junio de 2005, le fue negado el derecho, bajo el argumento de que no reunió los requisitos exigidos toda vez que si bien cotizó un total de 680,2857 semanas, de éstas, solamente tasó 13 en los últimos 20 años, así como tampoco cumplió con los requeridos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003; que a través de la Resolución n.°000995 del 28 de agosto de 2005, se le concedió la indemnización sustitutiva, la cual fue liquidada con base en 674 semanas de cotización. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la solicitud que formuló el demandante para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como la respuesta negativa que se le suministró en la resolución que en ese sentido se expidió, y los fundamentos que se consignaron para el efecto; sobre los demás fundamentos fácticos dijo no ser ciertos.

Propuso las excepciones perentorias de falta de causa petendi, falta de derecho para pedir y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Adjunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 16 de abril de 2010, declaró probada las excepciones de falta de causa petendi y falta de derecho para pedir, y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Tercera Laboral de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, a través de la sentencia de 28 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado. El ad quem, manifestó que el tema de discusión giraba en torno a si el actor le asiste o no el derecho a la pensión de vejez que se reclama.

Resaltó que era pertinente tener en cuenta si el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, al estar favorecido, le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Así mismo, dejó claro que no le asiste razón al suplicante en lo referente a la aplicación del Acuerdo 224 de 1966, como norma anterior, por cuanto dicho canon fue derogado por el Acuerdo 016 de 1983, y éste a su vez, por el Acuerdo 029 de 1985, que fue modificado por el Acuerdo 049 de 1990, el cual conserva la vigencia para los beneficiarios del régimen de transición, por lo que es el mencionado Acuerdo, el que aplicó el tribunal para decidir la presente controversia, llegando a la conclusión de que el demandante no reunía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez solicitada.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case en su totalidad la sentencia impugnada para que esta Honorable Corporación Judicial, por medio de su Sala Laboral, en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva revocar integralmente; la sentencia de segundo grado, dictada por la Sala Tercera de Decisión Laboral de El Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos de Cartagena y Valledupar y en su lugar, se acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria. » Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada por ser « violatoria de la ley sustancial, mediante la vía indirecta, a causa de aplicación indebida de los Artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, Art. 61 y 67 del CPTSS, Art. 53 de la C. P. de 1991, Art. 33 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras. » Refiere que los siguientes fueron los errores de hecho en que incurrió el a quem: No dar por demostrado, estándolo, que el actor cumple con los requisitos exigidos por la norma pensional aplicable a su caso, como es el Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del año antes indicado.

No dar por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor era de alto riesgo. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor cotizó durante los periodos comprendidos de 1985 al 2005 un total de 18.42 semanas. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor cotizó un ciclo en el año 2006. Respecto de las pruebas no apreciadas por el Tribunal, precisa lo siguiente: 1.

Certificaciones laborales expedidas por las empresas donde laboró el demandante. En lo que concierne a las pruebas defectuosamente apreciadas, manifiesta que son: 1. Resolución No. 0955 del 20 de junio del año 2005. 2. Resolución No. 000995 del 28 de agosto de 2005. 3. Reporte de semanas cotizadas. En la demostración del cargo aduce que no comparte lo decidido por el Tribunal, toda vez que incurrió en los evidentes errores de hecho enunciados anteriormente que lo llevaron a quebrantar la ley sustancial en forma indirecta, al manifestar que el actor no reúne el requisito de las semanas cotizadas, « llegando a cotizar solamente 683.57 semanas, de las cuales 18.42 cotizó durante el periodo comprendido de 1965 a 1985, basando su apreciación en pruebas documentales arrimadas al expediente, que presentan inconsistencias en el número de semanas cotizadas, a las realmente cotizadas por el demandante, tales como la historia laboral, excluyéndose de la valoración probatoria documental, las certificaciones expedidas por las empresas donde laboró mi poderdante, en las que aparecen las empresas que no están incluidas en los reportes de semanas cotizadas que se valoraron, debiendo el A quem valorar en su conjunto dichos documentos.

Se observa además, que en dicho reporte encontramos en los reportes de historia laboral, que no aparecen cotización de semanas correspondientes a los años 1982, 1983, 1985, 1986, 1987, 1990, 1992, 1994, y 1995, respecto a los años 1984, 1988, 1989, 1991 y 1993, aparecen cotizaciones de 4 días, 22 días, 1 mes y 6 días, y hasta de tres meses máximo, por año. Lo anterior condujo a la Sala Tercera de Decisión Laboral de El Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta sala (sic) Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los distritos de Cartagena y Valledupar a incurrir en la aplicación indebida de los Artículos 61 del CPTSS y 53 de la Constitución Política de 1991, sumándose a lo anterior, que no tuvo en cuenta la conducta de la parte demandada durante las etapas procesales, como por ejemplo la no asistencia de su representante legal a la audiencia obligatoria de conciliación, por lo que el Aquo, invocó el Art. 77 del CPTSS, pero al momento de dictarse la sentencia de segundo grado no fue tenido en cuenta el mencionado artículo.

También puede decirse de la demandada, referente a su comportamiento dentro del proceso, que fue renuente para remitir al despacho y con destino al expediente, las copias que solicitó el A quo de oficio, enviándolas incompletas, por no decir ocultando las que no le convenían para el momento de dictarse la sentencia, la misma le fuera favorable a sus intereses.» Finalmente, dijo que el tribunal había afectado normas de medio al realizar un análisis muy superficial de todo el material probatorio indicado anteriormente, por lo que vulneró los artículos 51 y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que son normas que exigen un examen exhaustivo e integral de todas y cada una de las pruebas, transgrediéndose las mismas, de conformidad con los principios de la sana critica, evaluación y apreciación de la prueba, contenidos en los artículos 176, 177, 187 y 268 del Código de Procedimiento Civil.

RÉPLICA Considera que la demanda de casación adolece de múltiples equivocaciones de orden técnico, los cuales hacen que el recurso extraordinario de casación no tenga vocación de prosperar. En cuanto al alcance de la impugnación, manifiesta el opositor, que el censor pide casar totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia revocar el mismo fallo, requerimiento totalmente desacertado, porque la Corte Suprema de Justicia solo procede como tribunal de instancia respecto de la providencia del juzgado.

En lo que atañe a la proposición jurídica, señala el replicante que el cargo acusa al Tribunal de haber incurrido en una indebida aplicación de normas al mismo tiempo respecto de una serie de pruebas, la cual es errada, habida cuenta que omite en la “ENUNCIACIÓN” del cargo indicar la norma de la que es beneficiario (artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966), y que se encontraba ya derogada.

Agrega que el censor cita algunas disposiciones sin precisar los artículos de cada una de ellas que estima violentados por la sentencia de segunda instancia, toda vez que no es labor de la Corte ajustar en forma oficiosa la proposición jurídica; que en tal concierto normativo involucra preceptos de orden procesal. Trae a colación la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 36632, para manifestar que « Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial.» Manifiesta, además, que se cometió una irregularidad en el trámite del presente recurso de casación, taxativamente en el auto interlocutorio de fecha 20 de junio de 2012, el cual no fue firmado por tres magistrados quienes « pusieron un facsímile (o alguien lo hizo por ellos) en vez de haber firmado como claramente está ordenado por la ley, haciendo mención a los artículos 103, 303 312 y 358 del Código de Procedimiento Civil.» Por último, hace referencia a la conducta inapropiada consistente en la falta de lealtad del abogado del actor con éste, haciendo alusión al artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, dejando a juicio de esta Sala resolver si se pone en conocimiento dicha conducta, ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en cuanto advierte que la demanda de casación incurre en serios errores de técnica que comprometen la prosperidad del cargo formulado, y que a continuación se estudian: El alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda en casación, se planteó en forma inadecuada, toda vez que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, y al mismo tiempo pretende su revocatoria, olvidando la labor que le corresponde realizar a esta Corporación, pues una vez quebrantada la decisión de segundo grado no es posible revocarla por cuanto legalmente ha desaparecido, pedimento que debió dirigirlo únicamente respecto al fallo de primera instancia, pues una vez se casa la sentencia, le compete a la Corte, en sede de instancia, efectuar un pronunciamiento sobre la providencia del a quo, señalando si la confirma, revoca o modifica, y tratándose de estos dos últimos eventos, cuál debe ser la decisión que se adopte en su reemplazo, lo anterior, acorde con el pedimento del recurrente, de ahí el estricto acatamiento de la exigencia establecida en el numeral 4 del artículo 90 del C.P. del T. y de la S.S., el cual en este asunto no se satisface.

No obstante lo dicho, no acierta la réplica en la crítica relacionada con la falta de enunciación rigurosa en el alcance de la impugnación, acerca del papel que esta Corte debe desarrollar como Tribunal de instancia, pues sin dificultad alguna, surge que lo pretendido es la revocatoria de la decisión de primer grado, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda inicial.

Cabría recordar, que la Corte ha sostenido en innumerables oportunidades que de conformidad con los acuerdos del Instituto demandado, el número de cotizaciones mínimo que debe aportar el interesado en la pensión de vejez es el de 1.000 semanas, las cuales se pueden sufragar «en cualquier tiempo», como hoy lo repite sin dubitación alguna el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, obvio, con los incrementos que a partir del 1.º de enero de 2005 éste previó; pero que aquellas normatividades contemplaron una excepción a esa regla general, y como tal, ella es de aplicación restrictiva y expresa, esto es, que se accede a la misma prestación si «durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas» se acreditare por el interesado haber sufragado un mínimo de 500 semanas de cotización. Siendo claro el sentido de la ley, no es posible desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, como manifiestamente lo enseña el artículo 27 del Código Civil, menos aún, cuando quiera que lo que persigue el recurrente es la aplicación de la «excepción» a la regla general que regula el derecho pensional reclamado, que como es sabido sólo puede verse de manera taxativa e inequívoca.

Para ejemplificar el tema, cabe traer a colación lo expresado por la CSJ SL, en la sentencia del 14 de nov. de 1996, rad. 8456, reiterada en la SL-2108-2014, así: En efecto, resulta claro que cuando la aludida disposición exige a quien pretenda obtener la pensión de vejez, que a más del cumplimiento de la edad mínima, haya pagado determinado número de semanas de cotización DURANTE LOS ULTIMOS VEINTE (20) AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD MINIMA, evidentemente está fijando un plazo dentro del cual deben cancelarse las correspondientes cotizaciones, término que en el sub-lite se enmarca entre el cumplimiento de la edad mínima correspondiente y 20 años atrás. De modo que no procede la distinción propuesta por el recurrente en el sentido de dar un alcance diferente a los vocablos DENTRO y DURANTE, como que ambos suponen claramente un límite en el tiempo para efectuar esas cotizaciones.

No puede olvidarse que la opción ordinaria de intensidad de cotizaciones en el régimen del I.S.S. para efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte ha sido de 1.000 semanas, de tal suerte que obtener pensión con solo 500 semanas de cotización es excepcional y encuentra su razón en la necesidad de beneficiar a quienes no iniciaron su vinculación con la seguridad social a una edad temprana o pasaban por largos períodos de desempleo, lo que en circunstancias normales les impediría acreditar las mil semanas.

Por ello es claro y lógico, a juicio de la Sala, que con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 -decreto 758 del mismo año, la segunda hipótesis de un mínimo de quinientas semanas sufragadas no puede cumplirse en cualquier tiempo (pues ello está reservado al otro evento en que se exige un número de cotizaciones superior), sino durante el preciso lapso de veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas: 55 años para las mujeres y 60 años para los varones.

Gramaticalmente «duración» denota el espacio de tiempo en que ocurre algo, por lo que siendo clara esa expresión normativa en el precepto aplicable, no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar un espíritu, que, por lo demás, no se corresponde con el que verdaderamente inspiró a los redactores de la norma. Así mismo, es de anotar que el recurrente solicita erradamente en el desarrollo del cargo, que se le aplique una norma totalmente diferente a la anunciada en la proposición jurídica, esto es, el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, lo cual no es de recibo para esta Corte, toda vez que es insuficiente la acusación ya que no hace referencia alguna para la aplicación del mencionado canon.

Por lo que conviene igualmente memorar que el Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 53 derogó expresamente el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por Decreto 1900 del mismo año, a partir del 11 de abril de 1990 cuando se produjo su publicación, el cual, a su vez, había dispuesto aprobar el Acuerdo 029 de 16 de junio de 1983, al que debió referirse la censura y no lo hizo, mediante el cual se modificó el artículo 11, literal b), del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma anualidad, en el sentido de señalar que el acceso a la pensión de vejez se produciría al tenerse 60 años o más de edad si era varón y 55 o más años si era mujer, siempre y cuando se hubiere acreditado «un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

En su lugar, a partir de la mentada fecha del 11 de abril de 1990, la normatividad referida exigió para acceder a la prestación «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

De suerte que, por la potísima razón de no cumplir en vigencia del mentado Acuerdo 224 de 1966 la densidad de cotizaciones exigida por esa normatividad, tampoco cabía la posibilidad de acceder al derecho pensional con fundamento en esa preceptiva. Ahora bien, debe precisarse que el tribunal, para despachar el recurso de apelación de la parte demandada, aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de concluir que el actor era beneficiario del régimen de transición de dicha ley, en virtud de lo cual echó mano del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y procedió a verificar si el promotor del proceso reunía los requisitos exigidos por esta norma para acceder a la pensión de vejez, conforme al mencionado régimen de transición. Una vez valoradas las pruebas pertinentes, coligió que no sumaba 1000 semanas en toda la vida laboral, ni tampoco 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Por último, en lo referente a lo expresado por el replicante en torno a las irregularidades en el recurso de casación por la no firma de tres magistrados, quienes colocaron un “ fascimile ”, esta Sala en la providencia CSJ AL, 21 ago. 2013, rad. 54248, se pronunció de la siguiente manera: « cumple señalar que las providencias dictadas tanto en el trámite de casación, como las demás actuaciones surtidas ante esta Sala, todas han sido adoptadas por esta Sala de Casación, previa deliberación de todos y cada uno de los asuntos puestos a su consideración en las respectivas sesiones celebradas en las fechas expresadas en cada providencia, de lo cual son contestes las actas elaboradas en cada una de ellas, que para el presente asunto fueron remitidas por la secretaría, vistas a folios 76 a 147 del cuaderno de la Corte.

De igual forma, tanto la providencia censurada como las demás proferidas por esta Sala dentro del presente asunto, han sido pronunciadas y suscritas, por el total de magistrados que en la actualidad conforman esta Sala especializada sin que en ningún caso, lo haya sido por un número inferior al exigido por el referente legal, previa deliberación y aprobación en cada Sesión de esta Sala de Casación con asistencia de la totalidad de sus integrantes, sin afectar la pluralidad mínima necesaria para la adopción de las decisiones respectivas, como dan cuenta las referidas actuaciones en consonancia con las actas atrás mencionadas, por lo dicho, las actuaciones acusadas fueron suscritas por la totalidad de integrantes de esta Sala de Casación Laboral y observando de manera rigurosa las exigencias legales, por lo que recuerda la Corte que se trata del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que tampoco se incurrió en el yerro enrostrado por el censor.» Por tanto, ninguna irregularidad adolece el auto cuestionado por la réplica.

Los antepuestos argumentos son suficientes para determinar la no prosperidad del cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011, por la Sala Tercera Laboral de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROOSEBELT ESCOBAR DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16