República de Colombia Serle Suprema de Justicia Sala ele Camela Merad Sala N DUC1111~1111 ta: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1278-2020 Radicación n.° 58531 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., p bril de dos mil veinte (2020). La Sala decide el wi4jt.asación interpuesto por ADÁN TOMS?! OSORIO d8 entencia proferida por la Sala Laboral de Descongestein del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de marzo de 2012, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hdleStattiábÓkÁriltb4BOMBIANA DE PENSIONESCed mara« de Justicia I.

ANTECEDENTES Adán Tobón Osorio llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a: reconocer y pagarle el retroactivo pensional causado del 1 de marzo de 2004 al 31 de octubre de 2005, SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 58531 las mesadas adicionales, intereses moratorios, la indexación y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: fue pensionado por el ISS en Resolución n.° 15782 de 28 de agosto de 2005, pero el pago «se dejó en reserva», hasta el 1 de noviembre de 2005 conforme se dispuso en Auto de 11 de octubre de 2005. Indicó que la novedad de su desafiliación del sistema de pensiones se registró a partir del mes de marzo de 2004, calenda para la cual tenía para pensionarse y, del 1 de noviembre de administrativa. uigplidos los requisitos de ley rvicio ocurrió a partir e agotó la reclamación La entidad demandada, dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: el reconocimiento de la pensión, dejándola en «reserva», su reconocimiento a partir del 1 de noviembre de 2005, la fecha IP/MI/1 (ti leylválal al sistema de gag» Jitstirja reclamación de registro d pensiones administrativa. En su defensa, propuso las excepciones de pago, prescripción y compensación, así como las que denominó, buena fe, falta de causa para demandar e, improcedencia de la condena en costas (f.° 19-20 cuaderno de instancias).

H. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.° 58531 Concluido el trámite, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín emitió fallo el 29 de junio de 2010 (f.° 30- 33 cuaderno instancias), en el cual absolvió íntegramente a la demandada y, condenó en costas a la parte actora. Inconforme, el promotor del proceso impugnó la decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el Descongestión del T Medellín, profirió fallo cuaderno de instancias), e y, gravó con costas al a r cur o la Sala Laboral de el Distrito Judicial de zo de 2012 (f.° 109-121 rmó el de primer grado En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concretó como problema jurídico a decidir, «si le asiste o no derecho a la parte demandante a percibir el retroRalP vgi idelit,á j s 16' R f v ) ebá-I,. conforme a las pruebas ap SIPA A AY o en forma subsidiaria la indexación de las eventuales condenas».

Para dar respuesta al interrogante atinente al reconocimiento del retroactivo pensional, luego de referirse, entre otras, a las sentencias de esta Corte con radicación CSJ SL, 23 abr. 2007, rad. 27435 y, CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, las que transcribió en extenso, replicó lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, y sostuvo que con fundamento en dicho precepto, se ha exigido para el SCLUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 58531 reconocimiento de dicho retroactivo, «no sólo el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas de cotización completas, sino también la prueba de retiro del sistema o en su defecto del servicio».

Luego procedió al estudio de la historia laboral del demandante, en la que encontró que el último aporte al Sistema General de Pensiones fue para el ciclo «2004-02» por parte de su empleador Empresas Públicas de Medellín, calenda en la que se reportó la novedad de retiro, sin que con posterioridad se hubieren çj ct do cotizaciones. Agregó que el d Empresas Públicas de empleado público, por lo desde el 01 de noviembre fue trabajador de las e laboró en calidad de stación le fue reconocida 2005, cuando hizo efectiva dejación del empleo, por cuanto la entidad demandada se acogió a lo preceptuado en el artículo 128 de la Constitución Nacional, reglamentado por la Le, 4' de 1992,, según el cual ninguna personRae 112. plgÁribirt r b do e ignaáón por parte del Estado».

Y concluyó: rema de Jusfici El aludido argumento, ya se dijo, no lo comparte la Sala, porque acreditada la fecha de retiro del servicio el 01 de noviembre de 2005, según Auto del 11 de octubre de 2005, obrante a folio 9, desde ese momento no ostenta la condición de trabajador para adquirir el status de pensionado, por ende con la obligación de la accionada de asumir el pago de la respectiva mesada pensional, observada de esta manera la finalidad de conservar el ingreso mediante el cual atiende sus necesidades básicas.

En consecuencia, la entidad demandada no le adeuda ningún retroactivo por mesadas pensionales del mes de marzo de 2004 al 31 de octubre de 2005, y formulados los intereses moratorios en SCIAPT-10 V.00 4 S> Radicación n.° 58531 virtud a la prosperidad de la súplica, por sustracción de materia, se desestiman. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case, totalmente, la sentencia censurada, decisión del a qu pretensiones formulad e instancia revoque la la accionada a las ettiton. Con tal propósito s cargos, por la causal primera de casación, que frron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta por cuanto se sirven de similares argumentos y persiguen el mismo propósito.

República de Colombia Corte Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo ario, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993; lo que a su vez condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y, 19 de la Ley 344 de 1996.

SCLA3PT-10V.00 Radicación n.° 58531 Señala que el Colegiado de Instancia aplicó indebidamente el artículo 8 de la ley 71 de 1988, pues si bien dicha norma alude a la efectividad y pago de las pensiones, no es menos cierto que el Acuerdo 049 de 1990, fue expedido con posterioridad y el mismo, en su artículo 13 regula expresamente el tema del disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS, «señalando en su contenido literal que para que se pueda entrar a disfrutar de la misma es necesaria la desafinación al régimen de pensiones, sin que tenga incidencia en contra que el asegurado hubiera continuado laborando», pues para c en a percibir las mesadas pensionales se requieeiQMJkdçsafihacion al sistema, «sin ningún otro requ Negrilla y resaltado del texto).

Sostiene que en el pies 4e caso para el disfrute de la pensión no es necesario el retiro del servicio pues no se presenta una doble asignación del tesoro público, toda vez que las pensiones que paga el ISS «no provienen del tesoro público, sea efiW4laitillárcbea ágP lui Óficial, toda vez fl quelascotiz V If gg dad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley».

Sustenta su afirmación en la decisión de esta Corporación con radicación CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206. SCLAJPT-10 V.00 6 SS Radicación n.° 58531 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 19 de la Ley 344 de 1996 y, por infracción directa del artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, en relación con el 128 de la CN.

Advierte que si el ad quem hubiere interpretado correctamente el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, habría llegado a la conclusión que a pe sión debía pagarse desde el retiro del servicio «s necesario para gozar del texto) y, luego de ha afirma que: ue el requisito sea n» (Negrilla y resaltado pción en forma parcial, [ ] en el caso concreto no era necesario el retiro del servicio activo para gozar de la pensión, en consideración a que no se presenta una doble asignación del tesoro público, pues bien es sabido que las pensiones que paga el ISS, no provienen del tesoro público, sea el trabajad artityleitr u pfigial, dtóclgyeue las cotizaciones que recibe el IS MáltidlaalMétetV avienen del Tesoro, destina constitusw 11120 scal, por estar común para el pago de las pensiones conforme a la ley.

A continuación, se remite a la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, de la que transcribe un aparte y, agrega: En tal orden de ideas, fluye evidente -en una recta interpretación del artículo 8° de la ley 71 de 1988, y si se hubiera aplicado por el Tribunal el art. 9 del Decreto 1160 de 1989-, que la necesidad del retiro del servicio activo para efectos de disfrutar del pago de la pensión, se exige cuando la pensión sea reconocida directamente por la entidad pública en la cual laboraba el trabajador, pues, en tal caso, si se presentaría una doble asignación del tesoro público SCLAIPT-10 V.00 7 Radicación n.° 58531 en términos del artículo 128 de la Constitución. Pero, no es exigible el retiro del servicio activo, cuando previamente ha existido desafiliación al sistema de pensiones y cuando la misma se encuentra a cargo del ISS, pues los recursos con que reconoce la pensión, no provienen del tesoro público (Negrilla del texto).

VIII. RÉPLICA La entidad demandada, de manera conjunta para los dos cargos, refiere que no resulta errada la decisión adoptada por el ad quem pues la cesación de la obligación de cotizar por cumplirse los requisitos para la causación del derecho a la pensión y, el consecuencial retiro o desafiliación del sistema, que fue la sit andante,.] no produce, desde bligación del ISS de ordenar el pago y, por consigu de la pensión, sino que para ello se requiere, tamb iario se encuentra todavía prestando sus servicio• mismo; exigencia esta última que no infringe ninguno píos constitucionales ni legales orientadores de nuestro sisteÑ de la seguridad social integral en pensiones, y que no solo la coftsagra el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, sino también el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, e igualmente por el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969.

Re S I itéiskiiSisádithis irte r ma de Justici Como se recuerda, no existe discusión, en lo concerniente a que: i) mediante Resolución n.° 15782 de 2005 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante la pensión, cuyo disfrute condicionó al retiro del servicio; ii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la pensión se le reconoció en su condición de servidor público -Ley 33 de 1985- y; iii) mediante Auto de 11 de octubre de 2005, el ISS ordenó el ingreso del demandante a nómina de pensionados SCUOPT-10 V.00 8 9,1 Radicación n.° 58531 a partir del 1 de noviembre de 2005 con ocasión de su retiro del servicio como trabajador de Empresas Públicas de Medellín. La censura discute la negativa de la demandada y, la decisión del Tribunal que exigió, para el disfrute de la prestación pensional, su retiro del servicio.

El ad quem, en la parte motiva de la providencia recurrida, expone que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1288 la Ley 344 de 1996, se «ha sic exigido para el recor9ftwfse ts4oactivo pensional, no sólo el cumplimiento de de edad y semanas de cotización completas, s la prueba de retiro del sistema o en su defecto De antaño, ha señalado ra Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que el derecho a la jubilación plena se adquiere cuando se cumplen los reqiuisitost de edad y tiempo de servicios coklii 1 os d o onpád ley, inc ul as las pensiones del sector oaft OPOdemandante; también ha indicado que, el disfrute de la prestación, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del trabajador del servicio oficial.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 SCLAYT-10 V.00 9 Radicación n.° 58531 y recientemente, en la CSJ SL657-2018, esta última en la que se manifestó: «Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo sponsable del reconocimiento de la prestación ión de la estructuración, consolidación o reConocimi del derecho pensional sino, cosa t bien distinta, que tal cr qp que res de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividtC4ode o4ibfrute.

En efecto, como lo tte • prudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, o hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al rØpectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado el servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar—, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial Oeitilm key - Witiet490,3cuando señala que 1±1--zA72Vda-dAbbida", se hace efectiva y en la fecha niSge zcial, hecho que 141.1 ha que • prevista en 9. 1 'la pensiónia debe pa se haya re deberá demostrar el interesado. Así, no existe asomo de duda en cuanto a que, para que un servidor oficial pueda disfrutar de su pensión de jubilación, como ocurre en el sub lite, no basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, sino que es necesario el retiro definitivo del servicio.

De otra parte, en lo atinente a la inconformidad SCLAPT-10 V.00 10 60 Radicación n.° 58531 relacionada con la posibilidad de devengar, en este caso, el salario y la pensión de jubilación que en sentir del censor debió reconocerse y pagarse una vez alcanzados los requisitos de edad y tiempo de servicio, en un asunto de similares contornos al del informativo, en el que también se convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy, Colpensiones, la Corte enfatizó, frente a análogos reproches jurídicos, que aun cuando la pensión de jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la in om atibilidad para percibir simultáneamente p servidores públicos ingresos a título de, s sión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo qu optar por uno de estos beneficios pero no ambo concurrente, ya que si el servidor elige continuar c la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del retiro definitivo del servicio.

R gi Sobre el pát)ar ar,iw en la que se JA SAILIE 111 lá3 / S L 20780-2017 aLdIACHASJAYAa, se manifestó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: SCUUPT-10 V.00 I I Radicación n.° 58531 No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el E ortaba dineros para conformar el fondo de pensione r el Instituto, por lo que las compatibilidades d a o. As, n fallo pronunciado el 12 de septiembre de 200 reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, Lo cual se consolida al 2°, que modificó al art' y 797 de 2003, en su artículo 'Ley 100 de 1993 que: am) Los recursos del Sist 'a General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo a 'culo "te dice Lqu lai pensión (de jubilación por aportes) s eriad $4&1:4W)dia:I.M. itaa¿Pdeldtella fecha en que el beneficicri y cuaneM rvicio, siempre a los casos exceptuados) y el artículo 2° del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que « para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», y para los demás trabajadores se requeriría «la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley», ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibidón constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 58531 jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. [ I Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servido, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni dJtciciasultáneo de más de un empleo de pensionado del ISS no ostenta carácter de rtes pensionales hubiesen estatal, pues quie (administrador de' servidor público, au provenido de dineros De allí que, cierta razonamientos respec normas en que el ad qu 7én a la censura en sus abilidad al caso de las dos su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo.14 pues si bien, la pensión.11 e a oat o utiene carácter de asig carácter de servidora pública en la Universidad de Antio quia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 58531 Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. t Es de advertir que la constitucional y, m tante su exequibilidad, sin c Por manera que, com que le fue reconocida cargo, el Instituto actuó la desvinculación labora I Como quiera que la deci tosn del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacifica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. ción fue sometida a control ntena - 584 de 1997 se avaló to alguno. ectivo el goce de la pensión fa producirse el retiro de su erecho al supeditar el pago a Consecue fallador de s que arribó el e disposición normativa, pues, Adán Tobón Osorio, no tiene derecho al pago de retroactivo pensional desde el 1 de marzo de 2004, toda vez, que para esa calenda, aún se encontraba laborando para su empleador Empresas Públicas de Medellín. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo SCLAJPT-10 V.00 14 61- Radicación n.° 58531 de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribuna rior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de marzo de 2012 dentro del proceso que promovió ADÁN TOBÓN OSORIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese,.notifiquese, „cúmplase y, devuélvase el expediente al tribunal de origeñ. " Corte Suprema de Justicia DONALD JOSÉ Ñx P NNEFZ SCLAJPT-10 V.00 15