CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49459 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1278-2018 Radicación n.° 49459 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ELIZABETH GÓMEZ MOSQUERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Gloria Elizabeth Gómez Mosquera demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que, conforme con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de igual año, le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de septiembre de 2004, fecha en que falleció su cónyuge Luis Fernando Maldonado Escobar; las mesadas adicionales; los reajuste de ley; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se demuestre en el proceso y las costas del litigio.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el señor Luis Fernando Maldonado Escobar nació el 22 de diciembre de 1958 y falleció el 15 de septiembre de 2004; que el 3 de abril de 1984 contrajeron matrimonio católico; que de dicha unión nacieron Andrés Fernando y Luis Felipe Maldonado Gómez, actualmente mayores de edad y dependientes económicamente de sí mismos; que convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento; que el 16 de agosto de 2007 radicó la reclamación administrativa ante el Instituto de Seguros Sociales, para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, que le fue negada mediante Resolución 0054608 del 16 de noviembre de 2007, bajo el argumento de que el señor Maldonado Escobar, no acreditó el requisito legal de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su muerte, exigencia contemplada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, disponiendo en su reemplazo la indemnización sustitutiva que en momento alguno había solicitado.

Relató también que el causante, entre el 3 de junio de 1981 y el 10 de enero de 1994, aportó a la demandada un total de 654.57 semanas; con lo cual para el mes de enero de 1994 cuando se produjo la desafiliación del sistema contaba con más de 300 semanas, lo que le da derecho a sus causahabientes a percibir la pensión reclamada a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal como lo ha enseñado la Sala de Casación Laboral en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Que el ingreso base de liquidación corresponde a la suma de $1.463.236, tal como lo dejó establecido el propio ISS en la citada resolución, que al aplicársele una tasa de reemplazo del 60% conforme al artículo 20 del citado acuerdo, le corresponde una mesada inicial de $877.941.60. Finalmente sostuvo, que al desconocer ISS el derecho pensional en comento, le ha ocasionado grandes perjuicios y por consiguiente se causa en su favor el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de cada una de las mesadas adeudadas (f.° 18 a 25).

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó los hechos referidos a las fechas de nacimiento del causante y su deceso, así como el atinente a la negativa del otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante; sobre los demás dijo que no eran ciertos o que simplemente debían ser probados por la parte actora, entre ellos el requisito de la convivencia, específicamente al contestar el hecho tercero en que se narró que «El señor LUIS FERNANDO MALDONADO ESCOBAR y la señora GLORIA ELIZABETH GÓMEZ MOSQUERA contrajeron matrimonio católico el día 3 de abril de 1984, quienes desde esa mis (sic) fecha y hasta el momento del fallecimiento del señor MALDONADO ESCOBAR convivieron en forma efectiva en un mismo hogar y procrearon dos hijos, los cuales en la actualidad son mayores de edad y dependientes económicamente de sí mismos, siendo mi representada de esta forma la única legitimaria de la pensión de sobrevivientes de su adorado esposo» contesto: « No le consta al ISS, por lo que no puede afirmarlo ni negarlo, corresponde a la demandante probarlo [la convivencia], máxime cuando constituye el decir de uno de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente» (Subraya la Sala).

Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de prescripción; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses sobre mesadas retroactivas; enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 32 a 35). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008, absolvió al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora Gloria Elizabeth Gómez Mosquera, a quien le impuso las costas del proceso.

Para tomar su decisión, en síntesis, consideró que si bien era cierto existía la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para con ello acudir a lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, no había lugar a impartir condena en favor de la actora en atención a la « inactividad probatoria » encaminada a demostrar que ésta « estuvo haciendo vida marital con el de cujus hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte », tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, pues el demandado al dar respuesta a los hechos 3º y 4º de la demanda, desconoció la condición de beneficiaria de la promotora del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante sentencia dictada el 23 de julio de 2010, confirmó el fallo de primera instancia. Impuso costas de la alzada a la demandante. En lo que al recurso de casación corresponde, el Tribunal comenzó por precisar que el meollo del asunto sometido a su consideración, estaba centrado en verificar si la demandante estaba impelida a demostrar en el proceso ordinario laboral el requisito de la convivencia exigido por la Ley 797 de 2003, pues tal exigencia en momento alguno fue echado de menos por el ISS al negarle la pensión de sobrevivientes por ella reclamada.

Sostuvo que la convivencia ha sido el fundamento esencial o elemento fáctico más importante para radicar en el beneficiario de la pensión de sobrevivientes su derecho a acceder a tal prestación pensional, llámese cónyuge supérstite o compañera (o) permanente. Lo anterior es así, por cuanto la finalidad de dicha prestación consiste en la protección económica de la persona que comprometió su vida, su salud, y en general el apoyo en el orden afectivo, moral y físico al afiliado o pensionado que con tal relación permitió la conformación de una vida en pareja, propia para la materialización de un núcleo familiar, o sencillamente para el cuidado y apoyo mutuo de quien falleció, y por ende, con el fin de no quedar desamparado en el medio social, se busca que el derecho que no alcanzó a percibir el afiliado, o el que fue reconocido al pensionado, pase al patrimonio de la persona que estuvo conviviendo con la persona que hacía parte del Sistema Pensional.

Teniendo en cuenta lo anterior, precisó que había lugar a conceder la pensión de sobrevivientes por parte de la cónyuge o la compañera (o) permanente supérstite, siempre y cuando, entre otros requisitos, acredite que estuvo haciendo vida marital hasta el fallecimiento del afiliado o pensionado, y que la convivencia entre ambos se hubiese mantenido por lo menos cinco años continuos con anterioridad a tal hecho de conformidad con lo previsto por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en razón a que bajo este normativa se produjo la muerte de Maldonado Escobar, requisito este que no estaba demostrado en el asunto bajo estudio.

A reglón seguido señaló en cuanto a la condición más beneficiosa, lo siguiente: Y es que a pesar de que el a quo concluyó en su decisión que en el asunto era perfectamente aplicable el principio de la condición más beneficiosa, y por ende acudió a la normativa del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, realmente se debe acudir íntegramente a la regulación de la Ley 797 de 2003, no sólo por el tema de la verificación de la convivencia efectiva por el número de años señalado por el legislador, sino porque tal como lo tiene dicho la jurisprudencia, cuando el fallecimiento se produce en vigencia de la citada Ley no es procedente la aplicación de este principio constitucional y legal, para aplicar el Acuerdo 049 del año 90, por cuanto existiría una sucesión normativa de tres (3) regulaciones -Acuerdo 049, Ley 100 original y Ley 797 de 2003-, cuyo principio impide hacer el salto entre uno y otro, de conformidad con lo señalado en la sentencia del 18 de marzo de 2009, radicado 35598.

Acorde con lo señalado, dijo el Tribunal, que no era cierto lo que exponía la parte apelante, en el sentido de que no resultaba necesario probar dentro del presente proceso la convivencia efectiva con su esposo hasta el momento de la muerte, ya que en su parecer, con el reconocimiento de la indemnización sustitutiva era suficiente para la acreditación de ese requisito, tesis que olvida la separación entre el trámite administrativo ante la entidad aseguradora en pensiones, y la demostración o persuasión al funcionario judicial de los verdaderos beneficiarios de esta prestación, conforme con lo señalado por el legislador en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que es la norma aplicable al caso sometido a discusión, máxime que dentro del sub examine estaba evidenciado que la accionada al contestar al hecho tercero de la demanda con la cual se dio inicio al proceso, no la aceptó, señalando que era un aspecto que la demandante debía comprobar para hacerse merecedora a la prestación. Dijo también que si bien es cierto en el trámite administrativo, el ISS le concedió a la actora la indemnización sustitutiva conforme lo prevé el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, tal determinación no acarrea la aceptación de la convivencia, pues este requisito debía demostrarlo en el trámite del presente asunto, sin que la consideración de la entidad aseguradora en aquél momento supla la actividad probatoria de la demandante tendiente a acreditar el vínculo afectivo que mantuvo con su consorte, pues ese es uno de los requisitos indispensables para que el operador judicial pueda confiar en que puede declarar el derecho a quien acreditó ser beneficiario de la prestación. Finalmente concluyó: Las declaraciones extraproceso o extrajudiciales que se aportan con fines probatorios, que en esencia contienen declaraciones de terceros, sólo tienen eficacia probatoria respecto de lo que pretenden esas atestaciones, siempre y cuando sean ratificadas dentro del curso del proceso, en aras de que su conformación con los requisitos de publicidad y contradicción permiten una real valoración por el funcionario judicial con todas las características de participación de las partes y del mismo director del proceso en constatar directamente toda la versión de los hechos de los declarantes, según la finalidad que se encuentra implícita en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Lo agregado, significa que las declaraciones extraproceso que se encuentran a folios 12 y 13 del expediente, realmente no podían tener el valor de convencer al juez de primera instancia de la convivencia que se echa de menos, pues al no haber sido ratificados dentro del trámite procesal, el funcionario, no tuvo la oportunidad de corroborar la ciencia en el dicho de los testigos y así establecer la verosimilitud de su versión, de donde se infiere que no se equivocó el funcionario de primer grado al haber concluido la falta de acreditación del requisito de la convivencia, para patrocinar las súplicas de la actora, lo que conlleva a la confirmación de la providencia que absolvió a la demandada por tales pretensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda que dio inicio al proceso.

Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados, de los cuáles por cuestiones de método, se estudiará inicialmente el segundo ataque, y luego se despachará el primero y el tercero. CARGO SEGUNDO Dice la censura que la sentencia recurrida viola: […] por la vía directa en la modalidad de infracción directa Ley 90 de 1946, la cual fue reglamentada por los artículos 6, 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto reglamentario 758 de 1990 en lo que se refiere a la materia de pensión de sobrevivientes, literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 48 y 53 de la CN, los artículos 1008 al 1019 y los artículos 1279 a 1298 del CC en concordancia con los artículos 50, 175, 176, 177, 179, 197 del CPC y 145 del CPL, lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de la Ley 797 de 2003 artículos 12 y 13.

En la demostración del cargo, el censor aduce que el Tribunal se equivocó al concluir que en el caso bajo estudio no era procedente dar cabida al principio de la condición más beneficiosa, dado que la normatividad que se debe aplicar es Ley 797 de 2003; conclusión que desconoce el derecho adquirido previsto por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de igual año, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la CN, normatividad esta que permite acceder a la pensión de sobrevivientes, con el sólo hecho de haber cotizado el causante, 150 semanas en los seis años anteriores a su fallecimiento, o 300 semanas en cualquier tiempo, las cuales superó con creces Luis Fernando Maldonado, pues para la fecha de su deceso contaba con 654.57 semanas.

Dice que la condición más beneficiosa, ha sido aceptada por la Sala Laboral de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL 13. ago. 1997, rad. 9758, donde dio aplicación a lo contemplado por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Indica que al no haber norma que regulara la pensión de sobreviviente dentro del sistema de seguridad social en pensiones, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, imperioso era remitirse a lo previsto por los artículos 48 y 53 de la CN en razón a que se debería aplicar el principio de favorabilidad, al existir duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de derecho; aunado a lo anterior, manifiesta que el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 precisa que se respetaran los derechos irrenunciables del afiliado y el artículo 13 ibídem establece que se respetaran las semanas cotizadas o el tiempo de servicios prestado al Estado, máxime que se trata de un derecho de fundamento superior, como lo es la pensión. LA RÉPLICA Expresa que el cargo no puede prosperar en tanto las disposiciones contempladas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habían desaparecido para la fecha en que falleció el señor Luis Fernando Maldonado, que se recuerda lo fue el 15 de septiembre de 2004, pues para esta data ya estaba en vigor la Ley 797 de 2003.

SE CONSIDERA Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, la censura acepta los supuestos fácticos que soportan la decisión recurrida, a saber: (i) que el señor Luis Fernando Maldonado Escobar nació el 22 de diciembre de 1958 y falleció el 15 de septiembre de 2004; (ii) que el citado señor, en toda su vida laboral, cotizó un total de 654.57 semanas y que la última cotización la realizó en el mes de octubre de 1994; y (iii) que el ISS, mediante la Resolución 0054608 del 16 de noviembre de 2007, negó a Gloria Elizabeth Gómez Mosquera, la pensión de sobrevivientes, toda vez que el causante, en los tres años previos al fallecimiento de su cónyuge, no cotizó las 50 semanas que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concediéndole a cambio la indemnización sustitutiva.

El presente cargo está encaminado a desvirtuar la conclusión del fallador de segundo grado, referida a que en el caso bajo estudio no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa. El recurrente con amparo en este principio, busca que no se aplique la normatividad anterior que sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en tanto el causante contabiliza más de 300 semanas cotizadas al ISS en cualquier tiempo.

Planteado así el asunto, la Sala recuerda que el criterio de esta Corporación sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes, es aquella que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, así se precisó, entre otras, en sentencias CSJ SL, 19 ago. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017 y, recientemente en sentencia CSJ SL125-2018.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, las disposiciones que rigen el asunto bajo estudio, son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que Luis Fernando Maldonado falleció el 15 de septiembre de 2004. Entonces, como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso del causante, y siendo un hecho indiscutido, dada la vía escogida por el censor, que en este caso no se acreditó tal densidad de semanas, pues la última cotización la realizó en el mes de octubre de 1994, se deduce que, bajo esta normativa, la parte recurrente no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por ella reclamada.

Ahora bien, en materia de pensión de sobrevivientes e invalidez, es oportuno señalar que ni la Ley 100 de 1993 ni menos la Ley 797 de 2003, contemplaron un régimen de transición. Por tal razón, ante dicho vacío normativo, esta Corporación dio viabilidad al principio de la condición más beneficiosa, que «[…] implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo» (CSJ SL13747-2015).

Sobre el referido principio, es preciso recordar que, inicialmente, la Corte no aceptó su procedencia en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003. No obstante, ello, dicho criterio se modificó a partir de la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, proferida con posterioridad a la que hoy se ataca, en dicha oportunidad dijo la Corte: […] El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Aunado a lo anterior, a través de la sentencia CSJ SL4650-2017, se moduló la posición anterior, en tanto que fijó un límite temporal máximo de tres años para la aplicación del plurimencionado principio, contados desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es desde el 29 de enero de dicho año hasta el 29 de enero de 2006, pero sólo para quienes tenían una situación jurídica concreta o « expectativa legítima », que son quienes se encuentran en las situaciones claramente definidas en la sentencia anteriormente citada, a saber: […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta (negrilla del texto original).

Aun recurriendo al nuevo criterio de la Corte y con ello poder dar cabida al principio de la condición más beneficiosa, la decisión sería la misma, porque en el caso bajo estudio, no existe una situación jurídica concreta o « expectativa legítima », la cual se enmarca en el numeral 3.2. de la sentencia que se acaba de transcribir; ante esta situación, no hay duda que la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora, está regulada integralmente por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, tal como lo concluyó el ad quem.

Dicho de otra manera, si bien es cierto el fallecimiento de Maldonado Escobar ocurrió dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues sucedió el 15 de septiembre de 2004, también lo es que, al amparo de la condición más beneficiosa, como el causante no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, debió haber aportado la densidad de semanas exigidas en la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al 29 de enero de 2003, y haber acreditado 26 semanas anteriores a su fallecimiento como lo precisa la jurisprudencia de la Corte que se citó en precedencia, exigencias que no las cumplió, pues como se dejó precisado y no es controvertido por la censura, la última semana cotizada corresponde al mes de octubre de 1994.

En consecuencia, al no establecer la existencia de una expectativa legítima, encuentra la Sala que la normatividad que rige el sub examine es la Ley 797 de 2003, con lo cual la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en error jurídico, al inaplicar el principio de la condición más beneficiosa, máxime que lo pretendido por la censura, es que se abra paso a lo contemplado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que jurisprudencialmente se ha denominado la plus ultractividad, que desde luego tampoco es viable en esta materia.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; lo que condujo a la «infracción directa (falta de aplicación) » de la Ley 90 de 1946, la cual fue reglamentada por los artículos 6, 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año; literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 48 y 53 de la CN; artículos 1008 al 1019, 1279 al 1298 del CC, en concordancia con los artículos 50, 175, 176, 177, 179, 197 del CPC y 145 del CPTSS.

Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que LUIS FERNANDO MALDONADO ESCOBAR contrajo matrimonio católico con GLORIA ELIZABETH GOMEZ MOSQUERA el día 3 de abril de 1984. 2. No dar por demostrado, estándolo que GLORIA ELIZABETH GÓMEZ MOSQUERA desde el 3 de abril de 1984 hasta el día de fallecimiento de su esposo, 15 de septiembre de 2004, ostentó la calidad de cónyuge del causante y vivió bajo el mismo techo en forma efectiva con el causante. 3.

Concluir, en forma contraria a la realidad que no se probó la convivencia efectiva de la demandante con su esposo fallecido, cuando dicha circunstancia se encuentra totalmente probada dentro del plenario y no fue objeto de debate por las partes tanto en la vía gubernativa como dentro del trámite del proceso laboral. 4. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del matrimonio contraído por LUIS FERNANDO MALDONADO ESCOBAR y GLORIA ELIZABETH GOMEZ MOSQUERA nacieron dos hijos producto de esa unión. 5.

No dar por demostrado, estándolo que GLORIA ELIZABETH GÓMEZ MOSQUERA y sus dos hijos ANDRES FERNANDO Y LUIS FELIPE MALDONADO GÓMEZ son los únicos herederos legítimos del causante LUIS FERNANDO MALDONADO ESCOBAR según se establece de la respectiva sucesión de bienes. Estima que los anteriores errores fácticos, se cometieron por la errónea apreciación de la Resolución No. 0054608 del 16 de noviembre de 2007, a través de la cual la demandada negó la pensión de sobrevivientes (f.° 6 a 8), y el reporte de semanas de cotización expedido por el ISS, en el cual se acreditan 654.57 semanas cotizadas a enero de 1994 (f.° 9 y 10); y como no apreciados, individualiza el registro civil de matrimonio (f.° 2); registros civiles de nacimiento de los hijos (f.° 4 y 5); y las declaraciones extra juicio rendidas por la demandante y los señores Luis Ignacio Álvarez Zuluaga y Rolando Reyes Sánchez (f.° 12 y 13).

En la demostración del cargo, expresa que no acepta que el ad quem hubiese « adicionado un hecho nuevo al debate », pues la calidad de beneficiaria de la actora, no fue objeto de controversia entre las partes, con lo cual desconoció abiertamente la calidad de cónyuge sobreviviente de la demandante, hecho demostrado con el registro civil de matrimonio celebrado el 3 de abril de 1984 (f°. 2), calidad que perduró hasta la fecha del deceso del asegurado.

Indica que la demandada en momento alguno al expedir la Resolución 0054608 del 16 de noviembre de 2007 (f.° 6 a 8), puso en tela de juicio la calidad de cónyuge, tampoco la dependencia económica, mucho menos la convivencia efectiva hasta el día del deceso del asegurado, tanto así que ordenó el pago de la indemnización sustitutiva en calidad de cónyuge supérstite, la que por cierto no fue recibida por la actora, pues lo único que adujo en el citado acto administrativo, fue la circunstancia de no haber satisfecho el afiliado, la densidad de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003.

Dice también que la convivencia hasta la fecha en que fallece el causante, sí fue demostrada en el proceso, de ello dan cuenta las declaraciones extra juicio rendidas por la propia actora y por los señores Luis Ignacio Álvarez Zuluaga y Rolando Reyes Sánchez (f.° 12 y 13), quienes informan que la demandante convivió con el señor Luis Fernando Maldonado, desde el 14 de abril de 1984 hasta el 15 de septiembre de 2004, cuando murió. Si ello no fuera todo, la convivencia está demostrada con los registros civiles de sus dos hijos (f.° 4 y 5), y con la escritura pública n.° 1509 del 29 de junio de 2005, rendida ante el Notario 40 del Círculo de Bogotá, a través de la cual se adjudicaron los bienes del causante entre sus hijos y la aquí demandante.

LA RÉPLICA En esencia, dice que no se equivocó el Tribunal en tanto en el proceso no está demostrada la convivencia exigida por la Ley 797 de 2003, máxime que no destruye el soporte del Tribunal en punto al por qué no valoraba las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso, soporte este que, al no ser derruido, tiene la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES De los cuatro presuntos errores fácticos señalados en el cargo, en esencia, es posible identificar que el reproche fáctico concreto, en contra de la decisión recurrida, está centrado en que se equivocó el Tribunal, al no haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante por el hecho de contraer matrimonio con el causante el 3 abril de 1984 y procreado dos hijos con este, había acreditado con creces la convivencia exigida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aunado a que dicho requisito en momento alguno fue echado de menos por la demandada en el trámite administrativo que culminó con la negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el contrario lo aceptó y tuvo a la hoy demandante como beneficiaria en calidad de cónyuge supérstite, a quien le concedió la indemnización sustitutiva.

Precisado lo anterior y en torno al requisito de la convivencia echado de menos por el fallador de segundo grado, y exigido tanto por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, como por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, importante es recordar que, como bien lo hizo el ad quem, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja hasta la fecha en que fallece quien la causa, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que los une.

Convivencia fue definida por la Corte como: […] la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

En ese sentido, la Corte ha enfatizado que tanto a la cónyuge como a la compañera permanente les es exigible acreditar el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, como al parecer lo cree la censura, para tener la condición de beneficiario.

Baste para ello recordar lo dicho en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada entre otras, en sentencia, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014 y SL4099-2017 en la que se explicó lo siguiente: […] Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Así las cosas, no es cierto que la señora Gloria Elizabeth Gómez Mosquera, por el solo hecho de mantener su vínculo matrimonial vigente hasta la fecha en que fallece el causante, tal como se acredita con el registro de matrimonio (f.° 2), la hace merecedora del derecho a obtener la pensión de sobrevivientes; pues, como lo dejó sentado el Tribunal y se corrobora con la jurisprudencia que se acaba de memorar, era fundamental acreditar la convivencia efectiva y por el término establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

De otra parte, tampoco le asiste razón a la censura en pretender derivar la convivencia exigida por la citada preceptiva, del hecho de haberse procreado dos hijos, quienes nacieron el 23 de octubre de 1984 y 16 de mayo de 1986, tal como se acredita con los registros civiles de nacimiento (f.° 5 y 4). Lo anterior porque la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que lo que excusa es el término mínimo de los dos años continuos con anterioridad a ese suceso (Sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362); dispensa ésta que, por demás, solo es predicable en los casos en que la pensión de sobrevivencia se causa en vigor del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, no del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues la misma desapareció para cuando dicha prestación se origina en presencia de esta última normativa, que es precisamente el asunto que se examina.

En lo que sí resulta fundada la acusación, es que de la correcta valoración probatoria de la prueba de la Resolución n.° 0054608 del 16 de noviembre de 2007 (f.° 6 a 8), por medio de la cual la entidad de seguridad social le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, pero le concedió la indemnización sustitutiva por la suma de $13.317.913, es dable dar por acreditada esta exigencia legal.

En efecto, el Tribunal se equivoca por cuanto en ese trámite administrativo en el cual se allegaron los registros civiles de defunción del asegurado Luis Fernando Maldonado Escobar, de nacimiento de la actora y de matrimonio de éstos, así como declaraciones juramentadas ante Notario que dan cuenta que la señora Gloria Elizabeth Gómez Mosquera «estuvo legalmente casada y estuvo conviviendo bajo el mismo techo compartiendo lecho y mesa en forma continua e ininterrumpida con el Sr. LUIS FERNANDO MALDONADO ESCOBAR, durante 20 años desde la fecha del matrimonio hasta el 15 de septiembre de 2004, fecha de fallecimiento», se estableció por parte del ISS previa su verificación, que la hoy demandante tenía la calidad de beneficiaria del causante, y por ello era acreedora de la respectiva indemnización sustitutiva, conforme se dejó constancia en el citado acto administrativo.

De ahí que, la convocada al proceso verificó y aceptó expresamente la convivencia echada de menos por el sentenciador de alzada, y si bien en la contestación a la demanda inaugural, el ISS al dar respuesta al hecho tercero manifestó no constarle tal convivencia y que debía la parte actora probarla por ser uno de los requisitos esenciales para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, no la aceptó expresamente, lo cierto es que, aunque podría aceptarse que tal exigencia legal quedó por fuera del debate probatorio, de todos modos lo que muestra la resolución que le concede a la demandante la indemnización sustitutiva como beneficiaria del afiliado fallecido, no deja duda que con ese acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, quedó plenamente acreditada que ésta convivió con su esposo hasta la fecha de la muerte, lo cual la pasiva no logró desvirtuar en el curso del proceso.

Es más, el Instituto de Seguros Sociales dentro de los «FUNDAMENTOS DE DERECHO Y RAZONES DE LA DEFENSA» contenidos en la respuesta al libelo demandatorio, no aludió en momento alguno que el motivo para haber negado la pensión de sobrevivientes a la actora, lo fuera la falta de convivencia de la pareja, por el contrario, adujo que en un principio «se podría deslumbrar que la demandante cumple con los requisitos de ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente», pero que no satisface la exigencia relativa a la densidad de semanas, pues el causante «no dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente a su cónyuge […] el asegurado cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 654 semanas de las cuales, cero (0) semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, por lo que no cumple los requisitos exigidos en esta normatividad por no estar cotizando a la fecha de fallecimiento […] » (f.° 34).

En consecuencia, el requisito de la convivencia exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, queda demostrado con la aceptación de la hoy demandada, derivada del trámite administrativo interno que adelantó el ISS para resolver la petición de la pensión a la accionante, a quien se le reconoció como cónyuge beneficiaria. Refuerza lo anterior lo expresado en sentencia CSJ SL, 1º nov. 2011, rad. 42182, reiterada entre otras, en sentencia CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 44313. […] Y esa es dable derivarla de la actuación surtida dentro del trámite administrativo interno que adelanta la entidad de seguridad social para resolver una petición de pensión, como por ejemplo cuando allí se establece la condición de cónyuge de la interesada y miembro del grupo familiar del asegurado fallecido y por ende beneficiaria de la prestación de sobrevivientes o en su defecto de la indemnización sustitutiva, y se allega prueba de ello al proceso, o, porque dentro de la contienda judicial al darse contestación al libelo demandatorio, el demandado ISS admite como cierto el hecho de la convivencia entre cónyuges; quedando en ambas eventualidades, por fuera del debate probatorio tal exigencia legal, trayendo como consecuencia que bajo estas circunstancias, en la sentencia a proferir se tenga por demostrado ese requisito.

(Se subraya). Como se encuentra demostrada la exigencia legal de la convivencia, se hace innecesario el estudio de las demás pruebas denunciadas, como son la historia laboral del afiliado (f.° 9 a 10), la escritura pública n.° 1509 del 29 de junio de 2005 (f.° 109 a 147) y las declaraciones extra juicio rendidas por la propia actora y por los señores Luis Ignacio Álvarez Zuluaga y Rolando Reyes Sánchez (f.° 12 y 13).

Por lo dicho, el fallador de alzada cometió el desatino fáctico endilgado y el cargo es fundado. Sin embargo, no es dable quebrar la sentencia impugnada, por cuanto la Sala en sede de instancia, prontamente arribaría a la misma solución absolutoria del Tribunal, al encontrar que pese a que la demandante convivió con el causante hasta su muerte, no satisface el requisito de la densidad de semanas cotizadas, tal como quedó ampliamente explicado al resolverse el cargo segundo, máxime que en este particular asunto no tiene cabida la condición más beneficiosa.

CARGO TERCERO Sostiene que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa o falta de aplicación, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, en síntesis, señala que el censor aduce que el ad quem desconoció de manera flagrante el contenido del citado artículo 141, que es claro en prever el pago de los intereses moratorios respecto de las mesadas insolutas que se le debe a quien tiene derecho a una pensión, en este caso de sobrevivientes, la que eventualmente se podía generar a partir del 15 de septiembre de 2004, fecha en que se produjo el deceso del cónyuge de la actora.

LA RÉPLICA En suma, expresa que mal puede atribuírsele al Tribunal la infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que no podía el Tribunal condenar a la demandada a pagar los intereses moratorios contemplados por dicha normativa, por cuanto la prestación principal de la cual dependía tal condena, no fue concedida en las dos instancias.

CONSIDERACIONES Sabido es que la infracción directa de un precepto legal se presenta cuando el fallador omite aplicarlo por ignorar su existencia o equivocarse en cuanto a su cobertura temporal, así como cuando se rebela contra su claro tenor literal. Sin embargo, en el caso bajo examen, como bien lo pone de presente el opositor, es absolutamente claro que el juzgador de alzada no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la procedencia o no de los intereses moratorios consagrados en dicha preceptiva, obligatoriamente estaba supeditada a la prosperidad de la pretensión principal, que se recuerda es la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Gloria Elizabeth Gómez Mosquera, la cual, como quedó visto, no tuvo vocación de prosperidad.

Dicho de otra manera, como el Tribunal no accedió a la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora, mal podía adentrarse en el supuesto fáctico o normativo previsto por el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para con ello hacer derivar la consecuencia jurídica allí prevista, pues para adentrarse a su análisis, era esencial acceder primero a la pretensión principal, pues resultaría absurdo negar la pretensión (pensión de sobrevivientes), y acceder a la accesoria (intereses moratorios), pues la única posibilidad lógica y jurídica para acceder a tales intereses, es que se halle acreditado y demostrado el derecho a la prestación de sobrevivientes, lo cual se itera, lejos estuvo de salir avante.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto si bien la acusación fue fundada parcialmente, finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ELIZABETH GÓMEZ MOSQUERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00