SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1277-2024 Radicación n.°99820 Acta 18 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AMERICAS BUSINESS PROCESS SERVICES SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de noviembre de 2021, en el proceso que en su contra adelantó JOSÉ LUIS WILLIAMS CRUZ.

I.

ANTECEDENTES José Luis Williams Cruz, llamó a juicio a Americas Business Process Services SA., para que se declarara que entre ellos: existió un contrato de trabajo a término indefinido, que «ha tenido lugar desde el (5) de febrero de dos mil dieciséis (2016) a la fecha sin solución de continuidad»; que padecía artrosis degenerativa bilateral de caderas, que le generó discapacidad, por lo cual, gozaba de estabilidad Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 2 laboral reforzada; el despido del 27 de noviembre de 2018 no produjo efecto jurídico, pues no solicitó permiso a la autoridad competente.

Pidió mantener en firme la decisión del Juzgado 56 Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá DC., que como mecanismo transitorio tuteló sus derechos fundamentales. Consecuencialmente, solicitó declarar y ordenar el reintegro definitivo a un cargo en el que se respeten las recomendaciones laborales. Como sustento fáctico de las pretensiones, narró que: suscribió contrato a término indefinido con Americas Business Process Service SA., el 5 de febrero de 2016, para ejercer el cargo de Agente Telefónico UARIV CCA Bogotá CO., cuya función consistía en la atención vía telefónica de clientes que le asignara el empleador.

Explicó que desde el 2016, comenzó a sufrir dolor lumbar muy fuerte, el cual se agudizó y le fue diagnosticada artrosis degenerativa de cadera, «en plan de reemplazo total de cadera, como enfermedad de origen común», sin que los dolores cesaran, pues en el trabajo se encontraba en posición estática, sentado por tiempos prolongados, por eso acudió constantemente al servicio de urgencias; efectúa un listado de las atenciones médicas e incapacidades expedidas, las que aseveró fueron comunicadas al empleador.

Narró que el 27 de noviembre de 2018, recibió carta de terminación del contrato sin justa causa, en la que le expresaron que ese sería el último día de trabajo, pero él Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 3 especificó en esa comunicación, que se hallaba enfermo y no estaba de acuerdo con la decisión. Destacó que, en el examen de egreso de 28 de noviembre de 2018, el médico adscrito a Colmédicos, escribió recomendación general «continuar con su entidad de salud, evaluación y plan de manejo de su patología osteomuscular por ortopedia».

Narró que, el 14 de enero de 2019 presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debido a que en su criterio gozaba de fuero de «PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA». Dijo que el Juzgado 56 Civil Municipal de Pequeñas causas y Competencia Múltiple de Bogotá, DC, le amparó transitoriamente sus derechos fundamentales y ordenó Americas Business Process Service SA., su reintegro y pago de derechos, sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y le advirtió que debía iniciar la correspondiente acción ordinaria dentro de los 4 meses siguientes.

Adujo que, el 28 de enero de 2019, la accionada, en acta, dio cumplimiento al fallo de tutela, procedió al reintegro y, allí mismo refirió que lo reactivaría en el sistema de seguridad social; que efectivamente la empleadora sufragó los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales, la indemnización ordenada por el juez de amparo constitucional, y descontó lo pagado en la liquidación definitiva.

Americas Business Process Services SA., se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la prestación de servicios Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 4 y las funciones; el reintegro por orden de tutela y el pago de los derechos laborales, incluida la indemnización. Argumentó que el actor no gozaba de estabilidad laboral reforzada, porque: durante la vigencia del vínculo prestó servicios normalmente; «tuvo temas menores de salud» que superó rápidamente, sin que ello lo convirtiera en una persona limitada, ni discapacitada; no aportó evidencia de alguna calificación, tampoco que se haya determinado el padecimiento de artrosis degenerativa de cadera, ni la pérdida de capacidad laboral; el examen de egreso arrojó resultado satisfactorio; y al momento de la terminación del vínculo no era una persona limitada o discapacitada en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.

Como excepciones de mérito propuso prescripción y compensación y, la que llamó inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado treinta y Tres laboral del Circuito de Bogotá, DC., el 17 de septiembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL DESPIDO del demandante JOSÉ LUIS WILLIAMS CRUZ, ocurrido el 27 de noviembre de 2018, por haber sido discriminatorio por las condiciones de salud del demandante, y haberse efectuado sin autorización del Ministerio del Trabajo, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada mantener al demandante en el cargo que viene desempeñando o reubicarlo en uno de igual o superior categoría, de acuerdo con sus capacidades y siempre que no desmejore su estado de salud. Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: TENER por compensadas a las partes en virtud al cumplimiento por la demandada de orden de reintegro y pago de carácter constitucional respecto de las condenas económicas, de conformidad con lo expuesto (…).

CUARTO: CONMINAR al demandante para que acate las instrucciones médicas tendientes a aminorar los efectos de la enfermedad degenerativa que padece (…).

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación impetradas por la pasiva, de conformidad con las razones expuestas.

SEXTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada Disconforme, Americas Business Process Service SA., apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC., emitió fallo el 30 de noviembre de 2021, en el que confirmó el de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la instancia. Concretó el problema jurídico a: «determinar si el aquí demandante es beneficiario de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al momento de la terminación de su contrato de trabajo o si por el contrario la terminación obedeció a una causal objetiva».

Manifestó que no existía controversia de los siguientes hechos: existió un contrato de trabajo desde el 5 de febrero de 2016 y hasta el 27 de noviembre de 2018 (f.°28 a 29; 131 a 132 y 63 a 133); el nexo terminó como consecuencia del despido; el «28 de enero de 2018», fue reintegrado con ocasión Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 6 del cumplimiento de una sentencia de tutela, proferida por el Juzgado 56 Civil Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple (f.°76 a 89 y 156 a 162).

Sostuvo que estaba demostrado que el accionante presentaba afectaciones de su estado de salud, por enfermedades denominadas «ANTRALGIA DE CADERA BILATERAL, COXARTROSIS ARTROSIS DEGENERATIVA e HIPERTENSIÓN», aproximadamente desde el 2016, como consecuencia de las mismas fue incapacitado en varias oportunidades y sometido a tratamientos, como terapias físicas para el fortalecimiento muscular y manejo del dolor, así como medicación (f.°34 a 62).

Aseveró que Williams Cruz, se encontraba con recomendaciones médicas desde 12 de octubre de 2018, que consistían en evitar subir y bajar escaleras con regularidad, evitar movimientos repetitivos de flexo extensión o rotación de columna, pausas activas de 5 minutos por cada hora de actividad laboral continua, control de nutrición por alteración de peso, y se dejó constancia que las recomendaciones tenían una vigencia de 60 días, mientras se efectuaba nueva valoración de ortopedia.

(f.°65) Apuntó que debía memorar que los porcentajes de calificación de las limitaciones moderada, severa y profunda, contemplados en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, fueron expresamente derogados por el artículo 61 del Decreto 1352 de 26 de junio de 2013, lo que significaba que no se podía acudir a esas escalas para determinar el ámbito de Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 7 protección de la estabilidad laboral reforzada por discapacidad, en atención a que la terminación del contrato fue posterior a la fecha de entrada en vigencia de la aludida norma (f.°63 y 133) Explicó que «al perder sustento la tesis jurisprudencial que exigía la determinación de los grados de severa y profunda (…) por lo menos desde su derogatoria expresa, es una circunstancia normativa que obliga a acudir a otra forma de interpretación», para determinar si la limitación fue la causa del finiquito, que «no puede ser otra que la definida por la Corte Constitucional sentencia de unificación SU049-2017».

Subrayó que esta Sala en fallo CSJ SL1360-2018, cambió su criterio frente a la estabilidad laboral, concretamente en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a partir de la cual se estableció que al estar conocida la discapacidad, operaba la presunción legal «que su despido obedeció a un móvil relacionado con su estado de salud, por lo que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de una justa causa».

Argumentó que el accionante debía acreditar: la limitación o afectación a su estado de salud para ejercer la labor que venía ejecutando normalmente; y que el empleador conocía de esa condición antes de la terminación del nexo, para que entrara a operar la protección de la ley 361 de 1997, Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 8 lo cual era consecuente con la sentencia de la Corte Constitucional que se citó. Resaltó que la demandada, el 27 de noviembre de 2018 entregó a Williams Cruz misiva en la cual se le informó la terminación del contrato laboral (f.°63 a 133), por ende, desde esa fecha y «hacia atrás se debe establecer si el actor contaba con algún tipo de discapacidad o disminución en su estado de salud (…)».

Remitió a las documentales de folios 34 a 62, adujo que era claro que el demandante desde 2016, «venía presentando fuertes dolores y afectaciones en la cadera izquierda sumado a artrosis e hipertensión y que, al momento de la entrega de la carta de finalización de su contrato de trabajo, se encontraba bajo recomendaciones médico laborales (f.°65)».

Destacó que durante los años 2017 y 2018, el promotor del juicio padeció múltiples incapacidades, que presentó a su empleador, por eso la llamada a juicio conocía los padecimientos de salud y, además, en el interrogatorio que absolvió el accionante, señaló que para la época en que desarrolló sus funciones en sanidad militar, usaba bastón por su sobrepeso y con las recomendaciones médicas vigentes, debió solicitarle a su jefe que lo ubicara en otro escenario laboral, porque sufría mucho por los dolores.

Expresó que, Williams Cruz aseveró que trabajaba y cumplía con las funciones encomendadas en forma regular, pero esto no podía servir de pretexto para desconocer su Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 9 deficitario estado de salud, que era previamente conocido por la sociedad, pues aunque tomaba las citas médicas y tratamientos por fuera del horario laboral, su condición de salud estaba deteriorada y con limitaciones conocidas por el jefe inmediato.

Explicó que «del anterior barrido probatorio», se palpaba con meridiana claridad que la encausada siempre tuvo conocimiento del deficitario y previo estado de salud de Williams Cruz al momento del finiquito, por eso no podía ser despedido sino con previa autorización del Ministerio de Trabajo, toda vez, que a la terminación del contrato el 27 de noviembre de 2018, el empleador tenía conocimiento de la limitación física.

Copió segmentos de la carta de terminación del contrato, a partir de la cual, esgrimió que no se observaba la causal objetiva que refirió la demandada en la apelación, consistente en la terminación del contrato a 34 personas, debido a la finalización de la «Campaña de Sanidad Militar», sin que esto fuera demostrado en el proceso, en consecuencia, no logró desvirtuar la presunción que operó a favor del promotor del litigio, atinente al despido discriminatorio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Americas Business Process Services SA, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Sala casar el fallo censurado, en sede de instancia revocar la decisión del a quo, y en su lugar, absolverla íntegramente. Con el dicho propósito propone 3 cargos, que no recibieron réplica y, se analizarán de manera conjunta, dado que se orientan al mismo objetivo y resultan complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, cusa aplicación indebida de los artículos 1, 5, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes yerros: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que mi representado terminó el contrato de trabajo del demandante con ocasión a su estado de salud. 2. Dar por probado, cuando no lo estaba, que el accionante tenía una enfermedad que limitaba sustancialmente el desempeño de sus funciones. 3.

No dar por probado, estándolo, que el accionante trabajó normalmente y que las recomendaciones que recibió eran generales y no restringían el desempeño de sus funciones como agente. 4. Dar por probado, sin estarlo, que las incapacidades e historia clínica convertían al demandante en una persona limitada en los términos de ley. Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 11 5.

Dar por acreditado, sin estarlo, que el estado de salud del demandante era deficitario. Afirma que los yerros resultaron de la errónea valoración de: Historia clínica hospital Universitario San Rafael; recomendaciones del Hospital Universitario Clínica san Rafael; diversas incapacidades emitidas por la EPS Cruz Blanca: del 7 al 9 de junio de 2017, del 11 al 14 de septiembre de 2017, 23 de septiembre, del 25 al 26 de septiembre, del 20 al 22 de noviembre de 2017, del 30 de noviembre, del 4 al 6 de enero de 2018, del 5 al 6 de febrero de 2018, del 26 de febrero de 2018, por dolor de cadera; del 2 al 4 de mayo de 2018 por coxartrosis, del 6 al 8 de junio de 2018 por dolor en articulación, del 9 al 18 de julio de 2018, por dolor lumbar; recomendaciones de 9 de julio de 2018, consistentes en aplicar hielo local, compresas tibias por 7 días, pausas activas con ejercicios de estiramientos cada 2 horas de trabajo, educación en higiene postural, no arquear la espalda al agacharse.

Además: la Historia clínica de 2018, historia clínica de 9 de julio de 2018, incapacidad de 1 a 3 de octubre de 2018 por dolor agudo, incapacidad del 16 al 18 de agosto de 2018, historia clínica por atención médica de 1 de octubre de 2018, por dolor de cadera, certificado de incapacidad del 4 al 5 de octubre de 2018, por dolor agudo, documentos interconsulta, certificado incapacidad del 13 al 15 de noviembre de 2018 por poliartrosis, recomendaciones laborales dadas al accionante el 12 de octubre; e interrogatorio de parte.

Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 12 Adicionalmente de la preterición de: certificado médico de egreso de 28 de noviembre de 2018; y certificado médico de 6 de febrero de 2019. En el desarrollo resume la argumentación del ad quem, posteriormente enuncia que el sentenciador fundó el fallo en las diversas incapacidades e historias clínicas que se hallan de folio 34 a 62, y menciona que de haberlas apreciado correctamente, no habría inferido que tenía unas enfermedades que el empleador conocía y que por eso tenía fuero de salud, sino que habría concluido que: El trabajador padeció «unos temas menores de salud a nivel lumbar que le generaron algunas incapacidades discontinuas y menores»; las solas enfermedades e historia clínica no acreditan el padecimiento de una enfermedad o que la misma genere limitación sustancial en el desempeño de sus funciones, ni pérdida de capacidad laboral; al momento de la terminación del contrato no se hallaba incapacitado y las últimas incapacidades fueron muy anteriores a la desvinculación y distantes entre sí. Expone que el colegiado se apoyó en las recomendaciones laborales de 12 de octubre de 2018 (obrantes a folio 65), emitidas por el término de 2 meses, donde se leía que debía: evitar subir y bajar escaleras con regularidad; evitar movimientos repetitivos de flexo extensión o rotación de columna, pausas activas de 5 minutos por cada hora de trabajo; y control nutricional por alteración de peso.

Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 13 Dice que de haber valorado adecuadamente el documento inmediatamente referido, habría inferido que se trataba de recomendaciones generales y no correspondían a restricciones para el desempeño del cargo como Agente, por eso el fallador debió concluir que no obstante tener un diagnóstico menor, pudo seguir laborando con normalidad, pues en nada interfirió con el desempeño de sus actividades, pero el sentenciador plural, por el solo hecho de denominarse «recomendaciones», y sin ningún análisis, concluyó que se probaba un estado de salud deficitario y no podía realizar sus funciones.

Remite al interrogatorio de parte, reprocha que el Tribunal diera por ciertas las afirmaciones del demandante sobre el uso de un bastón, no obstante que en el plenario no existía una sola prueba que acreditara que le fue prescrito el uso de ese objeto, y mucho menos orden de reubicación. Agrega que se analizó mal el interrogatorio de parte del reclamante, porque las pruebas y recomendaciones daban cuenta que continuó laborando normalmente.

Relieva que el Tribunal reconoció que el actor confesó que realizaba sus funciones de manera regular, pero no tomó en cuenta esta confesión del accionante, sino que injustificadamente le resta valor y concluye sin prueba alguna que tenía un «deficitario estado de salud», y que «se encontraba deteriorado en su estado de salud y con algunas limitaciones conocidas por su jefe inmediato», cuando ninguna de las pruebas daba cuenta de ese estado deficitario de salud, Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 14 ni limitación y mucho menos una limitación sustancial como exige la jurisprudencia. Sostiene que no tuvo en cuenta otros hechos que confesó el demandante al absolver el interrogatorio de parte: no tuvo proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral al momento de la desvinculación; no tenía incapacidades a la terminación del contrato; y que pese a la patología menor, siempre realizó las actividades normalmente.

Apunta que no valoró las «pruebas ocupacionales», que daban cuenta que se hallaba apto para laborar y sin restricciones en el desempeño de las funciones y dice que esas documentales son: certificado médico de egreso del 28 de noviembre de 2018, y certificado médico laboral de 6 de febrero de 2019, donde se encuentra que no tenía restricciones para el desempeño de sus funciones y dentro de las observaciones solo se señala dieta y ejercicio, pausas activas, no subir escaleras e higiene postural.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa aplicación indebida de los artículos 1, 5, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997. En el desarrollo afirma que no cuestiona: la existencia del contrato de trabajo que culminó el 27 de noviembre de 2018; las patologías lumbares que generaron incapacidades; Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 15 y que se hicieron recomendaciones médicas al trabajador.

Expone que la tesis del Tribunal no coincide con la de esta Corte, porque desde el comienzo adujo que seguiría la posición de la Corte Constitucional, para ello citó la sentencia CC SU049-2017, y más adelante argumentó que el fuero de salud procedía cuando el subordinado, «en virtud de una afección en su salud, puede ver menguado el desempeño de sus labores en condiciones regulares, experimentando una condición de debilidad manifiesta», criterio ajeno al de esta Sala.

Transcribe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, apunta que no es cualquier situación de salud que convierte al trabajador en un sujeto de especial protección, sino la enfermedad que genera limitación sustancial para el desempeño de sus funciones o en los porcentajes establecidos en la ley. Duplica segmentos de las sentencias CSJ SL1152-2023, SL716-2022, SL572-2021, y SL1776- 2020.

Afirma que la posición del ad quem, contradice los precedentes, porque para la protección especial, se deben presentar 3 supuestos: (i) que el trabajador padezca una enfermedad que le genere limitación sustancial en el desempeño de sus funciones al momento de la terminación; (ii) dicho estado debe ser conocido; (iii) el despido debe ser con ocasión de la limitación. Concluye que de haber tenido en cuenta lo descrito, habría concluido que los padecimientos de salud del Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 16 accionante eran menores y no interferían en su vida laboral.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa interpretación errónea de los artículos 1, 5, 26 y 31 de la Ley 361 de 1997. En la sustentación repite el discurso del ataque precedente. IX. CONSIDERACIONES De los planteamientos y sustentación de los 3 cargos se infiere que, en síntesis, el recurrente sostiene que para efectos de brindar la protección solicitada el Tribunal se restringió a verificar las patologías del trabajador, pero no tuvo presente que, además, debía estar claro que las mismas fueran relevantes, de tal manera que generaran una limitación sustancial para el desempeño de la labor.

De acuerdo con la línea jurisprudencial que imperaba en el momento en el cual se emitió el fallo de segunda instancia, se enseñó que para activar la protección solicitada en la demanda, no bastaba tener diagnosticada una patología, ni contar con certificación de incapacidades médicas, toda vez, que lo exigido era la acreditación de una discapacidad relevante, como lo enseño, entre otros, el fallo CSJ SL5700-2021: Esta Sala ha dejado claro que, en lo que respecta a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL058-2021) y Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 17 también que, no es cualquier situación que se padezca la que activa la garantía foral en el ámbito laboral, por ello ha: […] adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

En adición al argumento también se ha puesto de presente que, en principio, tales afectaciones son atendidas por el sistema de salud bajo las incapacidades temporales, que precisamente buscan su restablecimiento; no obstante, esta figura no comporta per se una situación que genere el amparo, pues como se tiene sentado por esta sala, que no toda afección de salud es merecedora de la protección foral, solo aquella relevante; esto, bajo el convencimiento de la importancia de no desdibujar la finalidad de la garantía instituida por el legislador.

Frente a este punto valga memorar la sentencia CSJ SL3723- 2020, en la que se explicó: En la sentencia CSJ SL12998-2017 y, más recientemente en la SL2841-2020, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada, cual es la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona, y no se desvíe su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.

Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 18 En línea con lo discurrido, se reitera que debe existir una situación objetiva que se concreta en una condición de discapacidad relevante, que sitúe al trabajador en riesgo de discriminación a pesar de que puede prestar personalmente el servicio (negrilla del texto). Unido a lo anterior, como lo enseñó la sentencia CSJ SL572-2021, la discapacidad relevante que se exigía para ser sujeto de la protección, debía analizarse de cara a la actividad laboral, es decir «la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor», como se aprecia del siguiente pasaje: Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

De acuerdo con los anteriores parámetros, para brindar la protección pretendida, en primer lugar debía estar demostrada una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, punto en el que fue cuidadoso el sentenciador de segundo nivel, toda vez que remitió a las documentales de folios «34 a 62», de las que extractó que el demandante «desde el año 2016, venía presentando fuertes dolores y afecciones en la cadera izquierda, sumado a artrosis e hipertensión y que al momento de la entrega de la carta se encontraba bajo Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 19 recomendaciones médico laborales (f.°65)».

Así, a lo largo de la sentencia hizo énfasis en las patologías del trabajador e incluso aludió que, usó un bastón, sin embargo, en ningún pasaje se ocupó, como lo enseñó la jurisprudencia atrás copiada, cómo esas patologías acarreaban una discapacidad relevante, de cara a las funciones que debía desempeñar el demandante. Si bien, el fallador de segundo grado aludió a las recomendaciones médicas de octubre de 2018, como lo asevera el recurrente, son de índole general (evitar subir y bajar escaleras, evitar movimientos repetitivos, pausas activas, entre otras), no se deriva un análisis concerniente a la actividad laboral.

Por lo precedente los cargos son fundados, al haberse limitado a disertar exclusivamente sobre las incapacidades expedidas por las patologías y, dejar de lado lo antedicho, sin embargo, no están llamados a la prosperidad, toda vez, que en sede de instancia se llegaría a igual resultado, pues se encuentra que los diversos padecimientos del trabajador, sí interferían de manera relevante con la actividad para la cual había sido contratado, como pasa a detallarse.

En las documentales de folios 37 a 67, no solo se encuentran las diversas incapacidades del trabajador, sino adicionalmente se aprecia la deficiencia física derivada de Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 20 enfermedad degenerativa que conllevaba una limitación. Para corroborar lo precedente, se observa que en atención médica del 30 de enero de 2017, el galeno hizo constar: «PACIENTE CON CUADRO CLINICO DE 1 AÑO DE EVOLUCION CONSISTENTE EN DOLOR EN REGION DE ARTICULACION COXOFEMORAL DE CADERA DERECHA CON RADIOGRAFIA CONTROL QUE EVIDENCIA ARTROSIS DEGENERATIVA Y PINZAMIENTO FEMORO ACETABULAR POR LO QUE SE CONSIDERA VALORACION CON CIRUJANO DE CADERA (…)».

(f.°37, expediente electrónico). Desde la anterior documental empieza a vislumbrarse que el paciente tenía una patología degenerativa, lo que resulta relevante de cara a la comprobación de la discapacidad, la cual evolucionó y se agravó como dan cuenta las pruebas que pasan a estudiarse. En atención médica de 27 de marzo de 2017 (f.°39, expediente electrónico), se observa que el médico hizo constar: PACIENTE CON COXOARTROSIS GRADO II CON PERDIDA DE ESPACIO ARTICILAR (sic) EN QUIEN POR EDAD NO SE CONSIDERA SEA CANDIDATO DE CIRUGIA.

SE LE EXPLICA A PACIENTE RIESGOS Y BENEFICIOS Y ALTERNTIVAS DE AHORRO DE CADERA. POR LO ANTERIOR SE CONSIDERA PACIENTE DEBE REALIZAR TERAPIAS FISICAS Y CITA CONTROL EN 1 AÑO. SE LE EXPLICA A PACIENTE CONDUCTA QUIEN REFIERE ENTENDER Y ACEPTAR. AHORRO DE CADERA NO ACURRUCARSE (…) NO PERMANECER MAS DE HORA Y MEDIA SENTADOS (sic) En valoración de 9 de julio de 2018 (f.°57), se halla en las observaciones: «ATROSIS (sic) DEGENERATIVA E (SIC) CADERA Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 21 EN PLAN DE REEMPLAZO TOTAL DE CADERA, LIMITACIÓN CONSTANTE PARA REALIZAR ACTIVIDAD FÍSICA».

(Subraya la sala) El 1 de octubre de 2018 (f.°60), de nuevo en atención médica, se hace constar que padece «ATROSIS (sic) DEGENERATIVA DE CADERA ASISTE POR AGUDIZACION DEL DOLOR LIMITA PARA LA MARCHA» y ese mismo día se dejó anotación que estaba pendiente manejo quirúrgico. A los pocos días, el 5 de octubre de 2018 (f.°65), en nueva consulta médica, se refirió que estaba en «SEGUIMIENTO EN CLINICA SAN RAFEL DR MATEUS.

POR ATROSIS SEVERA. DOLOR CRONICO». En los documentos aludidos, se encuentra con claridad, que antes de la terminación del contrato, el trabajador sí tenía una deficiencia física relevante y no simplemente, como lo dijo la recurrente «unos temas menores de salud» (Resalta la Sala), sin que puedan minimizarse las patologías ante la evidencia médica, que como se describió en la consulta del 9 de julio de 2018 (f.°57), padecía de artrosis degenerativa y debía realizarse procedimiento quirúrgico de reemplazo total de cadera, lo cual no constituye mal menor de salud, como lo enunció la empleadora, máxime cuando para ese momento el asalariado contaba con 38 años.

Estando determinado la gravedad de la patología, de cara al otro requerimiento, es decir, la «limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor», el jefe de talento humano de la convocada a juicio, hizo constar que las funciones de Williams Cruz, eran: Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 22 Desarrollando labores en diferentes campañas.

Actualmente desempeña el cargo de Apoyo Administrativo en la campaña Credibanco, con un Salario Básico de $ 1,562.484 M/Cte. Durante el período del 05 de Febrero de 2016 hasta el 01 de Enero de 2018 desempeñó el cargo de Agente Telefónico UARIV con las siguientes funciones: • Brindar atención telefónica o por otros medios de entrada y/o de salida. que permita orientar e informar a los ciudadanos sobre sus inquietudes. • Realizar el registro de las anteriores actividades en el software que el Proveedor disponga para el registro de la operación. • Brindar apoyo en las actividades requeridas para la divulgación, socialización. puesta en marcha, desarrollo y seguimiento de los servicios prestados en el Centro de Contacto. • Apoyar campañas presenciales en caso que así se requiera. • Demás funciones solicitadas por la Entidad Compradora. • Las demás funciones que le sean asignadas por su Jefe inmediato y/o demás representantes de EL EMPLEADOR.

Durante el periodo del 02 de Enero de 2018 hasta el 26 de Marzo de 2019 desempeñó el cargo de Agente DG Sanidad Militar con las siguientes funciones: Agendamiento de citas vía telefónica a los usuarios de los 7 dispensarios prestadores de salud, medicina general, odontología y especialidades. Brindar atención telefónica o por otros medios de entrada y/o realizar campañas de salida, que permita orientar e informar a los ciudadanos. Realizar el registro de las anteriores actividades en el software que el Proveedor disponga para el registro de la operación Brindar apoyo en las actividades requeridas para la divulgación, socialización, puesta en marcha, desarrollo y seguimiento de los servicios prestados en el Centro de Contacto.

De acuerdo con el listado de funciones, se puede apreciar que, como lo afirmó desde la demanda (hecho 2), la actividad se centraba en atención de clientes vía telefónica y como lo anotó en el hecho 4, se deduce que efectivamente su faena diaria implicaba «posición estática sentado por tiempos prolongados»; así mismo, dentro del certificado de funciones se listó que debía «realizar campañas de salida, que permita orientar e informar a los ciudadanos».

Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 23 Al contrastar las funciones descritas con la deficiencia física, se encuentra que el actor no solo tenía una patología de importante, sino que se trataba de una verdadera discapacidad para su actividad laboral, toda vez, que de acuerdo a las constancias médicas analizadas, no podía estar más de hora y media sentado y se le dificultaba la marcha debido al dolor, incluso tenía pendiente un reemplazo total de cadera, por eso era palmario que no podía realizarse en igualdad de condiciones que los demás esas actividades.

No se puede pasar por alto que, aunque en el examen ocupacional de egreso (f.°71 y 72), se hizo constar que «es satisfactorio desde el enfoque de salud en el trabajo», allí mismo se recomendó que debía continuar con el «plan de manejo de su patología osteomuscular por ortopedia», por ende, al armonizar ese, con el historial médico visto al inicio, no se puede inferir que el trabajador al momento del retiro se encontrara en condiciones óptimas, pues se repite, el concepto de los médicos se orientó al reemplazo total de cadera, el dolor le limitaba la marcha y estar sentado por más de una hora y media, lo cual interfiere con las funciones descritas.

Del interrogatorio de parte absuelto por el accionante, no se colige confesión, pues sí dijo que estaba trabajando y desplegaba las funciones, y que acudía a las consultas médicas en horario que no interfiriera con el trabajo, pero aclaró que todo ello lo hacía para no afectar a la compañía, es decir, de lo dicho por el actor no se infiere que no tenga una discapacidad, lo que se deduce es un sentido de la Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 24 responsabilidad que conlleva un esfuerzo por desplegar la actividad, sin anteponer la condición de salud.

Sobre el conocimiento del empleador de la condición del trabajador, la representante legal de la empresa, en el interrogatorio de parte confesó que conoció de las múltiples incapacidades, aunque negó saber que se trataba de artrosis degenerativa, sin embargo, ante el hecho comprobado de la sucesión de incapacidades, no resulta creíble que el empleador desconociera la patología, pero aunado a ello, en la misma carta de terminación del contrato el subordinado les dejó clara la aludida patología (f.°140), cuando apuntó, entre otras cosas, que aunque firmaba la carta como señal de recibido, la compañía era conocedora que padecía «Artrosis degenerativa y actualmente estoy en tratamiento para cirugía total de cadera».

A partir de lo antes expuesto, para que el empleador pudiera ser eximido de las consecuencias jurídicas previstos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, le correspondía probar la existencia de una causal objetiva (CSJ SL1360- 2018), lo que no logró, dado que como consta a folio 68 terminó el contrato sin justa causa. Para finalizar, es pertinente enunciar que si en gracia de simple hipótesis, se analizara la situación a la luz de la línea jurisprudencial trazada a partir del fallo CSJ SL1152- 2023, se llegaría a igual conclusión, pues como lo precisó el fallo CSJ SL2834-2023, el concepto de discapacidad, dentro de la nueva mirada jurisprudencial, debe entenderse en Radicación n.°99820 SCLAJPT-10 V.00 25 «concordancia con las definiciones previstas en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por Ley 1346 de 2009, y la Ley Estatutaria 1618 de 2013»1, lo que implica valorar «Una deficiencia física, mental (…) a mediano y largo plazo»; y «La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás», elementos éstos que se hallan configurados en el sub examine.

Sin costas, dado que no hubo réplica y los cargos resultaron fundados. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por JOSÉ LUIS WILLIAMS CRUZ contra AMERICAS BUSINESS PROCESS SERVICES SA.

Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 1 Esto en relación con los hechos ocurridos a partir de la entrada en vigencia de esas normas. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ No firma ausencia justificada JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D900CB3DEF620D26ED5AF35BD131842E7C5F9BAD3A39B6686248FC4A684F409C Documento generado en 2024-05-29 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada Ponente: JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Rad. 99820 De: José Luis Williams Cruz contra Americas Business Process Services S.A. Comparto el sentido de la decisión. Sin embargo, considero que la acusación no podía estimarse fundada, como lo pensó la mayoría. Así lo afirmo, porque contrario a lo que se sostiene en las consideraciones de la sentencia de casación, el Tribunal sí se detuvo en verificar si la condición de salud del actor era relevante, esto es, si generaba una limitación sustancial para el desempeño de la labor.

Desde el principio, el juez colegiado de instancia anticipó que para que operara la garantía de estabilidad, el promotor del proceso debía acreditar si la limitación o afectación a su estado de salud tenía implicaciones de cara a la labor que venía ejecutando normalmente, y ello era del conocimiento del empleador. Radicación n.° 99820 SCLAJPT-10 V.00 2 Es así como abordó cada una de las dolencias del actor, siempre, en perspectiva de lo que generaba en su integridad y en función de las labores que desarrollaba cotidianamente en el trabajo.

Fue por ello que se detuvo en la época en que aquel desempeñó funciones en el área de sanidad militar, para destacar que el trabajador se vio obligado a usar bastón por su sobrepeso y registraba recomendaciones médicas vigentes, por lo que debió solicitarle a su jefe inmediato que lo reubicara en otra actividad, en razón a que los intensos dolores minaban su desempeño. De esta suerte, para el juez de la alzada resultó palmario que el desarrollo de las labores del actor, en condiciones de igualdad con otros trabajadores, se veía truncado por las consecuencias físicas de las dolencias que padecía, que, como quedó ampliamente demostrado en el proceso, estaban asociadas a una avanzada artrosis degenerativa.

Así las cosas, considero que ni desde el punto de vista jurídico, ni fáctico, podía colegirse algún desacierto del fallador de segundo grado, sin perjuicio de que la acusación no resultara próspera en todo caso, ante el análisis efectuado en sede extraordinaria. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: 1EB6908B2121AD14F218116E0B3D424C23FC774E520F76207185364FD54D2A73 Fecha: 2024-06-17