CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1277-2022 Radicación n.° 89637 Acta 011 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MARGARITA CÁRDENAS PINZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES María Margarita Cárdenas Pinzón demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Colfondos SA Pensiones y Cesantías (Colfondos), con el fin de que se declarara la «resolución del contrato de administración Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 2 de aportes pensionales» celebrado con la última el 24 agosto de 2005 por «incumplimiento […] de entregar la información oportuna y completa […] que le permitiera tomar una decisión adecuada en materia del capital […] para asegurar la mesada pensional», y en consecuencia «retornara», a la administradora del Régimen de Prima Media.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 4 de junio de 1959; se afilió al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 donde permaneció hasta el 24 de agosto de 2005, día en el que trasladó al Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Colfondos, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. Que el 12 de diciembre de 2019, recibió, como respuesta a su solicitud, un informe sobre el monto pensional a que tendría derecho, una vez alcanzara el capital necesario.
Al dar respuesta a la demanda, ambas accionadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de traslado al RAIS. Frente a los demás dijo que no le constaban por tratarse de un tercero. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido y las de inexistencia de la obligación, del derecho por falta de causa y de título para demandar.
Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos aceptó la fecha de afiliación; respecto del deber de información dijo que con la firma del formulario de vinculación la demandante aceptó haber recibido la asesoría suficiente y necesaria para tomar su decisión de traslado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de junio de 2019, declaró probadas las excepciones formuladas por Colfondos y Colpensiones y las absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra por María Margarita Cárdenas Pinzón, a quien condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2019, confirmó la decisión proferida por el a quo.
El Tribunal se planteó como problema jurídico determinar si era procedente declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la señora Cárdenas Pinzón del RPM al RAIS. Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que la demandante para el 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad y un total de 538,71 semanas cotizadas al ISS (f.° 81 a 91 y 167 a 171), y que el 24 de agosto de 2005 se trasladó a Colfondos (f.° 168).
Analizó las normas referentes a la permanencia en el régimen, precisando que con la Ley 797 de 2003 no podía haber cambio cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional. Para analizar la ineficacia del traslado, estudió las sentencias de esta Corporación con radicado 31989 de 2008 que fue reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL413-2018, CSJ SL1788- 2019, CSJ SL1451-2019 y CSJ SL1452-2019, para concluir que debía existir una expectativa legítima de pensionarse bajo una normatividad anterior mucho más beneficiosa y que exigía de las respectivas administradoras acreditar de forma suficiente que habían explicado ese impacto, sobre todo en el monto de la prestación económica.
El deber de información que se hace referencia está consagrado en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el cual se encuentra satisfecho con la suscripción de los diferentes formularios de afiliación a los fondos privados y que no fueron desconocidos ni tachados por la demandante. Así las cosas, concluyó que la señora Cárdenas Pinzón tenía una mera expectativa y que per se no era objeto de la protección jurisprudencial reseñada.
Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia «se acceda a las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la «vía directa» en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil; y por interpretación errónea de los preceptos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3,11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 281 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley «1382 de 2009» (sic); 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 12 del Decreto 720 de 1994; 48, 228 y 230 de la Constitución Política; «Ley 797 de 2003, y del articulo (sic) 10;
Decreto 1229 de 194 artículos 4 y 5 Decreto 1161 de 1994 articulo (sic) 3». Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 6 Dice que el ad quem incurre en los siguientes «evidentes y manifiestos errores de hecho»: a. Dar por demostrado sin estarlo, que las Administradoras de Fondos Pensionales no tenían el deber legal para el año 2005 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), dado que las mismas solo surgieron a partir de la expedición de la ley 1328/2009. b. Dar por sentado como precedente judicial, sin serlo, que los Fondos privados solo se encuentran obligados a dar información cuando el posible afiliado pudiera ser beneficiario del régimen de transición es decir que tuviera expectativa legitima (sic) o un derecho consolidado para efecto de tener derecho a su pensión de vejez. c. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante “debía tener” todo el conocimiento, en cuanto a las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), por el solo hecho que “el afiliado no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, máxime si se tienen en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional” d. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada AFP COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS (SIC) S.A. estaba obligada a informar al demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión. e. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suscripción del formulario por parte del afiliado es suficiente prueba para afirmar que éste recibió información en los términos dispuestos en el artículo 7 inciso 11 del decreto 692 de 1994, norma vigente para la fecha de traslado. f. Dar por demostrado sin estarlo, que es requisito sine qua non para decretar una ineficacia de traslado, que el afiliado demuestre haber sufrido un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional que pretende adquirir.
Para la demostración del cargo citó varias sentencias de esta Corporación para decir que el ad quem erró al valorar el formulario de afiliación al RAIS, pues per se no demuestra el consentimiento informado, y esa afirmación contradice lo normado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 7 Además, desde la expedición del Decreto 720 de 1994 se les impuso a las administradoras pensionales, la obligación de suministrar suficiente, amplia y oportuna información al momento de la vinculación, cuya omisión tiene consecuencias legales, la cual es la ineficacia. VII.
RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso porque dice que en los fallos relacionados con la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, se censura que la administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no proporcionó al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las implicaciones de este acto, desconociendo que el deber en mención ha tenido varias etapas, por lo que su análisis y el alcance de la asesoría deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.
Afirma que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 8 además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
VIII. CONSIDERACIONES Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, en el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, la sala encuentra un error pues la recurrente debe pedir con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Corte ampliarlo o modificarlo oficiosamente.
De tal modo, debe la impugnante, luego de solicitar la casación del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, lo cual se omitió en el presente caso, en tanto se limitó a solicitar la casación de la decisión de segunda instancia y al mismo tiempo solicitó acceder a las pretensiones iniciales, sin precisar qué debe hacer la Corporación respecto de la emitida por el a quo.
Además de ello, se desconocen las reglas propias de la vía directa, por la cual planteó el cargo único, confundiéndola con la indirecta; pero teniendo en cuenta que acusa como mal valorado el formulario de afiliación, esta Sala entiende que fue un error de escritura y la intención era dirigir el cargo por la senda de los hechos. Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 9 La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.
A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la demandante el 24 de agosto de 2005, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colfondos sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento, que no la nulidad del mismo como se solicita en el libelo inicial.
Los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que María Margarita Cárdenas Pinzón nació el 4 de junio de 1959, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 34 años de edad; (ii) que se afilió al ISS en junio de 1974; y (iii) que se trasladó al RAIS el 24 de agosto de 2005, a través de Colfondos. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 10 afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre muchas otras, en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 11 Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 12 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 13 la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 14 tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Colfondos SA y no de la señora Cárdenas Pinzón. A esto se agrega lo que ha dicho la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 15 últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.
Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 16 No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 17 terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Cárdenas Pinzón se trasladó a Colfondos SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.
Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 18 trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.
En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 24 de agosto de 2005 la AFP no le suministró a la afiliada Cárdenas Pinzón la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se revocará la sentencia de la juez de primer grado, y, en su lugar, se ordenará a Colfondos que traslade a Colpensiones todos los Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 19 valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En todo caso, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de la afiliación, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de las demandadas. Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 20 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MARGARITA CÁRDENAS PINZÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de junio de 2019. En su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de MARÍA MARGARITA CÁRDENAS PINZÓN, del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos Radicación n.° 89637 SCLAJPT-10 V.00 21 frutos e intereses correspondientes de la cuenta individual de MARÍA MARGARITA CÁRDENAS PINZÓN, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) que reactive la afiliación de MARÍA MARGARITA CÁRDENAS PINZÓN en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y a recibir los aportes trasladados por parte de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones. Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ