Radicación n.° 43933 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL12765-2017 Radicación n.° 43933 Acta 27 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2009 y su aclaración de 30 de octubre de la misma anualidad, en el proceso seguido por MANUEL ANTONIO RUBIANO COLLAZOS contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Manuel Antonio Rubiano Collazos demandó al Banco Cafetero en Liquidación, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de la pensión vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, así mismo el reajuste de la mesada pensional inicial aplicándosele la indexación certificada por el DANE, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó en dicha entidad, desde el 27 de mayo de 1968 hasta el 3 de junio de 1991, momento en el que se retiró voluntariamente con 23 años y 7 días de servicio; que el 29 de abril de 2004 le reconocieron pensión de jubilación, a través de la Resolución n.°071, en cuantía de $358.000 pesos, sin que se tuviera en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, con lo cual, considera, se vulneraron los artículos 48 y 53 superiores; que radicó petición con la que agotó la vía gubernativa y en la respuesta la demandada, mediante el oficio n.° DRH-dal 1986 del 26 de julio de 2004 y la Resolución n.°057 de 2005, expuso que definitivamente no tenía derecho a la reclamación presentada.

El banco se opuso a las pretensiones del accionante; aceptó las fechas en que prestó sus servicios al demandado; aclaró que le reconoció pensión de jubilación por ser de origen legal, así como el último salario devengado y que se le reconoció la misma, con el salario mínimo por ser ese rubro inferior a éste. Como excepciones formuló las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de octubre de 2007, y con ella condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante el valor de la diferencia por concepto de indexación que se causó entre la pensión reconocida y la que se venía pagando, con la que se estableció en dicha providencia, que corresponde a la suma de $2.182.699,27, la cual deberá incrementarse a anualmente a futuro conforme a la ley.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y la condenó en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó el numeral 1.° de la de primera instancia, y en su lugar, condenó a la demandada al pago de $110.340.444,27, a favor del demandante, por concepto de las diferencias que resultan de lo cancelado y lo que tiene derecho por la indexación de la primera mesada pensional; así mismo, fijó el monto de la mesada pensional para el año 2009, en la suma de $3.597.654.90.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad-quem expresó que la indexación de la base salarial ha sido tema de varios pronunciamientos por parte de la Sala Laboral de esta Corporación, que mayoritariamente la ha aceptado para las pensiones legales y extralegales, siempre y cuando hayan sido causadas en vigencia de la Constitución de 1991, y procedió a citar la sentencia del 20 de abril de 2007, radicación n.°29470.

Agregó que el accionante dejó de trabajar el 3 de junio de 1991, que la pensión del demandante se estructuró y le fue reconocida el 29 de abril de 2004, por esa razón era procedente actualizar el salario base de liquidación, para lo cual se remitió al procedimiento que se indicó en la sentencia antes mencionada. Estimó que el demandado le reconoció esa prestación en suma igual a un salario mínimo legal mensual para el año 2004; por lo que el juez de primera instancia consideró que debía remediarse esa desventaja económica, pero no efectuó la actualización de la primera mesada correctamente, toda vez que tomó como base para indexar el valor del salario mínimo reconocido, esto es, la suma de $358.000,00, y no el valor real del mismo, que era $284.298,00; calculó la indexación del salario devengado en el último año de servicios, utilizó los IPC establecidos por el DANE para el 3 de junio de 1991 y el 29 de abril de 2004, señaló que ascendía a la suma de $1.971.253,50, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, y le dio como resultado la suma de $1.478.440,12; condenó a la demandada al pago de las diferencias arriba nombradas a favor del demandante.

En atención a la solicitud elevada por la parte demandada, se declaró procedente la corrección aritmética, por tanto, se modificó el numeral primero del fallo, a través de decisión emitida el 30 de octubre de la misma anualidad, en el sentido de que las diferencias entre lo cancelado y lo que tiene derecho, asciende a la suma de $100.398.584,48, a favor del demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. La Sala procederá a estudiar, en primer lugar, el recurso extraordinario sustentado por la parte demandada y posteriormente, el de la parte actora. V. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Aspira el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia y la complementaria, única y exclusivamente en lo relacionado con el pago de la « mesada inicial de $1.478.440,12, y en tanto ordenó pagar un retroactivo pensional de $100.398584,48; para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE el fallo del a quo, en cuanto condenó al BANCO CAFETERO S. A., EN LIQUIDACIÓN a pagar una mesada inicial de $2.182.699.oo, para en su lugar, ordene a mi poderdante cancelar una mesada inicial de $1.334.945.oo, junto con el pago del retroactivo que corresponda teniendo en cuenta ésta mesada inicial.

NO LA CASE en lo demás, y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda.» La Sala abordará el estudio de los dos cargos formulados por la parte demandada de forma conjunta, toda vez que se valen de argumentos y cuerpo normativo similar y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de Ley 794 de 2003, todos ellos en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 48 y 53 de la Constitución Política y 11 del decreto (sic) 1748 de 1995.».

En sustento de su inconformidad alega que el tribunal no aplicó correctamente las normas enunciadas anteriormente, toda vez que se equivocó al tomar el IPC certificado por el DANE, « y que en la fórmula matemática que emplea en su providencia se singularizan como “IPC inicial…” y el “IPC final…”.» Señala que no hay discusión alguna en las fechas en que el actor se retira del Banco demandado (3 de junio de 1991), y en la que cumple los 55 años de edad (29 de abril de 2004), pero advierte que la equivocación del ad quem estuvo en tomar unos guarismos totalmente diferentes a lo que correspondían a las fechas antes nombradas, que debieron ser las siguientes: 24.101697 para el IPC inicial, y 150.895329 para el IPC final, lo cual al hacerse la operación respectiva, se hubiese concluido que el valor de la mesada inicial del demandante sería la suma de $1.334.945.oo, como pasa a detallarse a continuación: $284.298.oo (Último salario) X 150.895329 = $1.779.926 x 75% = $1.334.945.oo 24.101697 Por lo anterior, indica que las explicaciones que preceden son suficientes para demostrar la equivocación del tribunal al no aplicar correctamente los artículos señalados como vulnerados, especialmente en referencia al IPC inicial y el IPC final, por lo que el presente cargo debe prosperar.

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia atacada de ser violatoria de la ley, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 48 y 53 de la Constitución Pólitica y 11 del decreto (sic) 1748 de 1995, 191 dl Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de Ley 794 de 2003, 50 y 145 del C.P.L.S.S.».

Cita la existencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el IPC inicial y el IPC final certificado por el DANE, corresponde a las sumas de 24.101697 y 150.895329, respectivamente. 2. No dar por demostrado, estándolo, que fue el propio demandante quien al impetrar su demanda, solicitó que se condenara al BANCO CAFETERO S. A. EN LIQUIDACIÓN a pagar una mesada inicial de $1.335.712., Manifiesta que la anterior violación, se dio por no haberse valorado el certificado del DANE obrante a folios 2 a 6 del cuaderno principal y por no haberse apreciado correctamente la demanda inicial del presente proceso, que reposa a folios 105 a 112 ibídem.

Para sustentar el cargo, refirió argumentos similares a los expuestos en el anterior, agregándole que « olímpicamente condena a mi representado a pagar una mesada inicial de $1.478.440,12, lo cual es suficiente para dejar al descubierto que incurre en el segundo de los yerros fácticos señalados en el cargo.» VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS Para oponerse a los cargos, la parte demandante manifiesta que en lo referente al primero, la vía de ataque utilizada es la equivocada toda vez que arremete a través de la senda del puro derecho, y menciona errores fácticos.

En lo atinente al segundo, dice que lo pretendido en el mismo, es establecer si existe o no un yerro aritmético por parte de los falladores de instancia, por lo que solicita se revisen las operaciones matemáticas, toda vez que no aceptaría equivocaciones que perjudiquen al demandante. IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico de los cargos formulados se contrae a dilucidar si el ad quem, para tomar su decisión, incurrió en error al no aplicar correctamente el IPC inicial y el IPC final, para determinar la indexación de la primera mesada pensional del recurrente, ante la pérdida de su poder adquisitivo.

Es necesario precisar que la posición ajustada al criterio de esta Corporación expuesto en la sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, en la que se rectificó la postura y se aceptó la indexación de todas las pensiones, incluidas las causadas con anterioridad a la Constitución Política de 1991, es la siguiente: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Sin embargo, al aplicar la fórmula para indexar la primera mesada pensional del demandante, el tribunal se remitió a la sentencia del 20 de abril de 2007 con radicación No. 29470, posición que fue rectificada por esta Corporación, a través de la sentencia CSJ SL, 13 dic 2007, Rad. 30602, reiterada en la CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, entre muchas otras, en la que se dijo: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final /IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

De la aplicación indebida de la fórmula, se desprende el error del tribunal, pues la adoptada por esta Corporación que es la arriba enunciada, que por demás recogió la de la sentencia del 20 de abril de 2007 con radicación n.°29470, impone que los IPC a tener en cuenta serían los correspondientes al 31 de diciembre de 1990 (inicial) y al 31 de diciembre de 2003 (final), pues con ello se cumple con el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, canon que se centra en actualizar anualmente la base salarial, a efectos de determinar la mesada pensional, con lo que se garantiza que los elementos que integran el IBL conserven su valor; función que se logra adecuando la mencionada norma a cada situación, para lo cual se debe utilizarse dicha fórmula a fin de mantener el poder adquisitivo de la pensión; por eso al multiplicar el valor monetario por el IPC final, y dividirlo por el inicial, se cumple con los postulados de la preceptiva estudiada, así como la de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, y aun cuando el cargo resulta fundado, la Corte, actuando en sede instancia, llegaría a la misma decisión del Tribunal por las siguientes razones: Para determinar el monto de la primera mesada pensional que correspondía al accionante, teniendo en cuenta el salario a la fecha en que dejó de prestar sus servicios al Banco Cafetero en Liquidación -3 de junio de 1991-, el cual asciende a la suma de $284.298.oo (salario pacíficamente aceptado por las partes), y la data en que se reconoció la prestación -29 de abril de 2004-, período durante el cual perdió su valor adquisitivo, se llega al mismo guarismo de $3.597.654,90.

Está plenamente demostrado dentro del proceso que el tribunal al indexar la primera mesada pensional aplicó erróneamente como IPC inicial el correspondiente al mes de junio de 1991 y como IPC final el de abril de 2004, le arrojó la suma de $1.971.253,50, que al aplicarle el 75% obtuvo el valor de $1.478.440,12; monto que se estableció como primera mesada.

Así las cosas, procede esta Sala a verificar si dichos valores son correctos, por lo que una vez realizadas las operaciones aritméticas con sustento en la fórmula arriba mencionada, teniendo en cuenta para el efecto el IPC de 21,01 a 31 de diciembre de 1990 y de 145,69 correspondiente a 31 de diciembre de 2003, se tiene lo siguiente: En tal sentido, el salario actualizado del demandante corresponde a la suma de $1.971.412,45, que al aplicarle una tasa del reemplazo del 75%, arroja como primera mesada pensional $1.478.559,34, valor que debidamente actualizado hasta la fecha en que liquidó dicha prestación, la mesada pensional para el año 2009, asciende a la suma de $3.597.654,90.

Por lo anteriormente expuesto, no obstante que los cargos resultaron fundados, los mismos no prosperan. X. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y la que declaró su corrección aritmética, una vez en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que se llegaren a causar durante todo el tiempo que se encuentre pendiente el pago de la obligación reclamada Con tal objeto formuló cuatro cargos, que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta por cuanto se soportan en un similar elenco normativo y persiguen análogo propósito.

XI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de violación directa de los artículos «2°, 4°, 6° y 230 de la Constitución Nacional y el artículo 4° de la Ley 700 de 2001, 1649 del Código Civil». En sustento de su acusación sostiene que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 230 de la Constitución Colombiana de 1991, el cual consagró el principio de equidad como criterio auxiliar de interpretación de la ley, y que esa facultad ni siquiera se advirtió cuando negó los intereses moratorios por el no pago completo de las mesadas pensionales; transcribió varias sentencias de la Corte Constitucional, para llegar a la conclusión de que el pago parcial de esas mesadas era un hecho vergonzoso y violatorio de todos los derechos constitucionales del trabajador.

XII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley, por la vía directa, en la modalidad de violación directa del «artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social; el artículo 8° de la Ley 153 de 1889 respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 53 Constitucional ». Para demostrar el cargo, le enrostra al tribunal que desconoce lo consagrado en las normas enunciadas como violadas, toda vez que se debían aplicar por analogía ante la ausencia de leyes para un caso controvertido.

Señala una serie de hechos contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales debían emplearse por el retardo en el reconocimiento de la indexación de la mesada pensional del accionante, por lo que concluye, que su poderdante tiene derecho a que le cancelen los referidos intereses moratorios. XIII. CARGO TERCERO Dice que la sentencia es violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de violación directa del «artículo 8° de la Ley 153 de 1889 (sic), el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, respecto de los artículos 1608 y 1649 del Código Civil, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 53 Constitucional».

En la demostración del cargo, aduce que se equivocó el ad-quem al no haber aplicado por analogía las normas supletorias que debe utilizar todo juez, ya sea unipersonal o colegiado, para resolver las peticiones realizadas por las partes, en este caso, el pago de los intereses moratorios pedidos en la demanda inicial del presente proceso. Expresa, además, que es viable la imposición de unos intereses moratorios por cuanto ellos deben reconocerse a partir del momento en que el deudor se encuentra en mora en el pago de una obligación principal.

Cita varias sentencias de la Sala Civil de esta Corte. XIV. CARGO CUARTO Alega que la sentencia es violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de violación directa de «los artículos 53 y 243 constitucionales; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996». En fundamento de su acusación, menciona que el tribunal desconoce el principio de cosa juzgada, ya que se rebeló contra los efectos erga omnes de la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000, donde se declaró exequible el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proclamándose así que todos los pensionados tiene derecho al pago de los intereses moratorios « sin importar el momento en que se haya adquirido el derecho, es decir, sin tener en cuenta que la pensión se haya adquirido con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que se aplica a toda clase de pensiones y expresamente se refiere, a todas aquellas que se paguen en mora.» Transcribe varias sentencias de esta Sala, para concluir que el tribunal desconoció el principio de favorabilidad, dándole interpretaciones distintas respecto de los intereses moratorios deprecados.

XV. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CUATRO CARGOS Para oponerse al cargo, la parte demandada indica que en los cargos el censor manifiesta su desacuerdo con el entendimiento que se le dio al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, brilla por ausencia en el escrito de sustentación, un razonamiento jurídico o un juicio valorativo que indique o precise con meridiana claridad las razones por las que estima que la referida interpretación es equivocada.

Agrega que el tribunal no fue « caprichoso » al negar los intereses moratorios, pues lo único que realizó fue sujetarse a los lineamientos planteados y determinados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al señalar los casos en que proceden dichos intereses. XVI. CONSIDERACIONES El problema jurídico de los cargos propuestos por el demandante, se contraen a dilucidar si los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, son procedentes en los eventos de retardo en el reconocimiento y pago de las mesadas de una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, y además, cuando se ha dispuesto reajustar la primigenia mesada pensional, al proceder la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación. Tal como lo determinó el Tribunal, en este asunto no son procedentes los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que conforme al criterio mayoritario de la Sala, si la pensión de jubilación reconocida al demandante es diferente a las propias del sistema integral de seguridad social, como ocurre con la regulada por la Ley 33 de 1985, no hay lugar a los mismos.

Igual sucede en los eventos de diferencias pensionales, derivadas de reajustes o reliquidaciones, en los que tampoco dichos intereses tienen cabida. En sentencia de la CSJ SL, 3 sept. 2003, rad. 21027, y reiterada en la CSJ SL11427-2016, se puntualizó: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’”.

Como viene de verse, en el presente caso no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, por lo que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad. 42785, y 6 mar. 2013, rad. 39028, entre muchas.

En consecuencia, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, el ad quem no cometió el yerro jurídico endilgado y, por consiguiente, los cargos no prosperan. Las costas en casación a cargo de la parte demandante, en tanto su recurso no prosperó y fue replicado; en cambio el de la demandada resultó fundado.

En su liquidación inclúyase la suma de $3’500.000, por concepto de agencias en derecho. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2009 y su aclaración de 30 de octubre de la misma anualidad, en el proceso seguido por MANUEL ANTONIO RUBIANO COLLAZOS contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y una vez en firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2