Radicación n.° 48567 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1276-2018 Radicación n.° 48567 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH PUELLO DE DE LA HOZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra BAVARIA S.A. Se reconoce personería al abogado JUAN FRANCISCO HERNÁNDEZ ROA, como apoderado judicial de Bavaria S.A., en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 43 del cuaderno de la Corte. 1.

ANTECEDENTES La citada accionante presentó demanda ordinaria laboral contra Bavaria S.A., con el fin que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del señor Ramón De La Hoz Bermúdez, pensionado de esa empresa; así mismo, solicitó la cancelación del retroactivo pensional, la indexación de la primera mesada, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el día 16 de noviembre de 2006, en calidad de cónyuge supérstite, le solicitó a la demandada la sustitución de la pensión que en vida gozaba el señor Ramón De La Hoz Bermúdez, quien falleció el 11 de octubre de ese mismo año. Relató que dicha solicitud fue desestimada por Bavaria S.A., al amparo de las siguientes consideraciones: (i) que el pensionado De La Hoz Bermúdez ingresó a laborar para esa sociedad el 1° de julio de 1953 y lo hizo hasta el 31 de diciembre de 1983, acreditando como tiempo total de servicios, 29 años, 10 meses y 5 días;

(ii) que la empresa le otorgó una pensión de jubilación a partir del «1° de enero de 1983», la cual fue posteriormente compartida con el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución n.° 000894 de 1993, hasta el 11 de octubre de 2006; (iii) que de acuerdo a las declaraciones extra juicio rendidas por los señores Moisés Alberto Fernández Cotes y Orlando José Canal Mora, ante la Notaria Sexta del Círculo de Barranquilla, se acreditó que la señora Elizabeth Puello de De La Hoz, convivió casada con el pensionado desde el año 1957 hasta 1970, es decir, aproximadamente 13 años, en forma continua e ininterrumpida; sin embargo, en los últimos 36 años anteriores al fallecimiento del pensionado, no existió convivencia entre la pareja; y (iv) que finalmente se acreditó que producto de esa unión, se procrearon tres hijos, todos mayores de edad a la fecha del deceso del causante.

Expuso que bajo la anterior argumentación, la demandada le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes, «en razón de que no hubo convivencia […] durante los últimos cinco (5) años con anterioridad a su muerte», de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que contrario a lo resuelto por Bavaria S.A., le asistía el derecho a sustituir la pensión del señor Ramón De La Hoz Bermúdez en su calidad de cónyuge, toda vez que al momento del fallecimiento del pensionado se encontraba vigente la sociedad conyugal, pues ésta no había sido disuelta, ni tampoco se había declarado una cesación de efectos civiles del matrimonio católico celebrado.

Señaló que en todo caso, el haber de la sociedad conyugal está compuesto por los salarios y emolumentos devengados durante la vigencia del matrimonio, así como de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan de los bienes sociales o propios de los esposos. Precisó que la finalidad esencial de esa «prestación social» era la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal forma que las personas que dependían económicamente del fallecido no se vean afectadas en sus necesidades de subsistencia, así como tampoco, en su situación social y económica; por lo tanto, precisó que le asistía el derecho al reconocimiento de la prestación pensional reclamada, pues insistió que «dependía económicamente» del causante.

Al dar respuesta a la demanda, Bavaria S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como cierto, únicamente el referido a la solicitud pensional elevada por la accionante y su decisión desfavorable; respecto de los demás, simplemente dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo, que con independencia a que la demandante mantuviera vigente una sociedad conyugal con el causante, lo cierto es que, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, normativa llamada a regular la solicitud pensional, exige que se acredite «la vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos anteriores a su muerte», requisito que no fue acreditado por la señora Puello de De La Hoz, por tanto, no le asiste el derecho al reconocimiento pensional que pretende.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, en audiencia celebrada el 1 de septiembre de 2008 (f.° 62 a 64) no decretó los testimonios solicitados por la parte accionada en su contestación, pues argumentó que ese no era el medio de prueba idóneo para «demostrar las razones jurídicas que se apoya la demandada par abstenerse de reconocer […] la sustitución pensional demandada», máxime que «la carga de la prueba de la convivencia» atañe a la demandante.

Contra esa decisión, el apoderado de la pasiva recurrió y se dispuso resolver su inconformidad en la sentencia que definía la instancia (f.° 62 a 64). Tampoco se ordenaron testigos por la parte actora, toda vez que no se solicitaron.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia, en la sentencia dictada el 24 de octubre de 2008, resolvió «rechazar» por extemporáneo el recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado contra el auto dictado el «1 de nombre (sic) de 2008» que no decretó la prueba testimonial pedida por la parte accionada; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin condenar en costas.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia dictada el 30 de abril de 2010, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem determinó que el problema jurídico a resolver consistía en verificar si en efecto, era procedente reconocer una pensión de sobrevivientes únicamente al amparo de encontrarse vigente la sociedad conyugal con el causante, pues fue al tenor de ese argumento que el apelante recurrió la decisión de primer grado.

En primer lugar, el Tribunal señaló que la normativa llamada a regular la pensión de sobrevivientes en este asunto, era la Ley 797 de 2003, pues como quedó probado en el plenario, la muerte del pensionado se produjo el 11 de octubre de 2006, momento para el cual ese precepto legal se encontraba vigente. De conformidad con esa disposición, la colegiatura concluyó que quien pretenda acceder al reconocimiento de esa prestación de sobrevivientes, debe acreditar una convivencia con el fallecido como mínimo de cinco años continuos anteriores a su muerte, no siendo la dependencia económica una circunstancia suficiente para otorgar ese beneficio.

De manera que al no acreditar la actora la exigencia de la convivencia, no era procedente reconocer la «sustitución pensional» pretendida. Expuso que lo que se persigue a través de ese reconocimiento pensional, es no desamparar a aquella persona que en vida del causante actuó de manera responsable, afectiva y le brindó su apoyo constante y mutuo durante la última etapa de su existencia; de ahí que, tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente del fallecido, deberán cumplir con ciertas exigencias de «índole personal y temporal» para poder acceder a la pensión de sobrevivientes.

Destacó que la norma que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, tiene dos efectos, uno positivo en tanto solo favorece económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional, con lo cual se desestimula la ejecución de aquellas conductas que pudieran encaminarse a obtener dicho beneficio de manera artificial e injustificada.

En ese orden, resaltó que el vínculo matrimonial y la vigencia de la sociedad conyugal per se, no son suficientes para acreditar la condición de beneficiario de la prestación pensional pretendida, pues adujo que la prevalencia que la ley sustancial concede a ese reconocimiento, se basa en un aspecto puramente material, como lo es la convivencia efectiva, «que es la cantera de la cual se nutre y sobre la cual gira la esencia del beneficio a acceder a la pensión de sobrevivientes».

Sostuvo que así lo ha venido adoctrinando de manera pacífica, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación de la Corte, en cuanto ha manifestado que el derecho a la pensión de sobrevivientes no se obtiene en razón de un vínculo matrimonial vigente, sino en razón a la real convivencia (CSJ SL, 25 nov. 2008, rad. 29898). Por lo dicho, el Tribunal confirmó la decisión absolutoria del a quo.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, Sala de Descongestión Laboral, en cuanto confirmó el fallo del Juzgado Quinto Laboral de la misma ciudad, que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada; y en su lugar, ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante en calidad de cónyuge.

Con tal propósito, formula un cargo, replicado oportunamente por Bavaria S.A., el cual la Sala procede a estudiar a continuación.

1. CARGO ÚNICO Se formula en los siguientes términos: Me permito invocar como causal de Casación, contra la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del distrito Judicial de Barranquilla Sala Cuarta de Descongestión Laboral: La causal primera del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de La Seguridad Social modificado por el Decreto 528 de 1964, por considerar que la sentencia acusada es violatoria de los artículos 53 y 230 de La Constitución Política de Colombia, que condujo a la infracción directa, de los artículos 13 de la ley 797 de 2003, que reformó o modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 […].

En la sustentación del cargo, la recurrente transcribe y destaca algunos apartes del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así: En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de Io correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (El texto subrayado es de la recurrente). A renglón seguido, expone que mediante la sentencia CC C-1094 de 2003, al referirse a los requisitos exigidos para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, puntualizó: « […] el régimen de convivencia por cinco años, solo se fija para el caso de los pensionados, como ya se indicó en este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar la convivencia de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobreviviente».

De otra parte, trae a colación el artículo 1781 del Código Civil, el cual establece qué conceptos componen el haber de la sociedad conyugal. Entre los que sobresale el referido a pensiones, el cual reza: «[…] 2.) De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio».

La recurrente remata su argumentación, diciendo que permaneció legalmente casada con el pensionado fallecido; que la sociedad conyugal que allí nació, nunca se liquidó; y que le asiste el derecho a ser beneficiaria de la prestación pensional que le fue reconocida y venia disfrutando el causante.

1. LA RÉPLICA La empresa oponente aduce que no es posible predicar que el fallador de segundo grado incurrió en una «infracción directa» del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues como quedó visto, fue al tenor de ésa normativa que el Tribunal basó su decisión absolutoria, por tanto, la aplicó. Por último, en lo que tiene que ver con la sentencia CC C-1094 de 2003, la cual afirma que «el régimen de convivencia por cinco años solo se fija para el caso de los pensionados»; la opositora advierte que como quedó probado en el proceso, el señor Ramón De La Hoz Bermúdez era precisamente pensionado, por tanto, le era exigible a quien pretenda ser beneficiario de ésa prestación pensional, acreditar el tiempo de convivencia exigido por la normativa vigente al momento del fallecimiento del causante.

En esos términos, solicita se desestime el ataque. 1. CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien es cierto, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, al analizarla en su contexto, es posible deducir que la controversia que plantea la censura por la senda directa y bajo la modalidad de la infracción directa, que la Corte debe resolver, persigue determinar, jurídicamente, si le asiste el derecho a la señora Elizabeth Puello de De La Hoz a la pensión de sobrevivientes, por encontrarse vigente la sociedad conyugal con el pensionado para el momento de la muerte.

Dado que el cargo está encaminado por la senda del puro derecho, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos, establecidos por el fallador de alzada: (i) que el fallecimiento del pensionado Ramón De La Hoz Bermúdez ocurrió el 11 de octubre de 2006; (ii) que un mes después del deceso, la demandante solicitó a Bavaria S.A. el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación, que en vida disfrutaba el causante;

(iii) que dicha petición fue desestimada por Bavaria S.A., al no encontrar demostrado que el pensionado hubiese convivido en los últimos cinco años anteriores a su muerte con la aquí reclamante; y (iv) que al momento del fallecimiento del esposo, se mantenía aún la sociedad conyugal vigente con la demandante, pues ésta no se había disuelto o liquidado.

Para desatar el cargo, la Sala comienza por señalar, que tal como lo estableció el Tribunal, la norma llamada a gobernar la situación pensional aquí debatida, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto, en razón a que el pensionado falleció el 11 de octubre de 2006. Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: […] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. ***(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo)*** Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. ***El texto entre paréntesis fue declarado exequible, condicionalmente mediante la Sentencia C-1035 de 2008, de la Corte Constitucional, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. […] (El texto subrayado es de la Sala).

La anterior normativa establece que para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes que se ha originado por la muerte del pensionado, el cónyuge o compañero (a) permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso; pues en caso contrario, no podrá acceder a dicha prestación pensional.

Al respecto debe destacarse que la pensión de sobrevivientes no emerge de la sola acreditación del vínculo matrimonial, como lo intenta demostrar la censura, pues jurisprudencialmente se ha sostenido que « tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario» (CSJ SL4099-2017, rad. 34785; reiterada recientemente en la CSJ SL1015-2018).

Bajo esa órbita, conviene memorar que si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, exigencia que la Sala ha entendido como el « […] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015; lo cierto es que, a partir de una interpretación armónica con el inciso 3º del literal b) ibídem, esta Corporación también ha sostenido que, en caso de separación, la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, no pierde el derecho pensional sí se acredita la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo, siempre y cuando, pese a la separación, se hayan mantenido el acompañamiento espiritual permanente, los lazos del compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua, sin que se requiera la existencia de una convivencia simultánea.

Así lo sostuvo la Sala en sentencia CSJ SL12442-2015, cuando manifestó: 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Criterio que fue reiterado en la decisión CSJ SL16949-2016 y recientemente en la CSJ SL560-2018, en las cuales se dijo: Primero que todo se ha de advertir por la Sala que, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los cinco años que prevé la norma no, necesariamente, deben cumplirse con anterioridad al momento del fallecimiento; así lo tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte, verbigracia en la sentencia CSJ SL 12442 de 2015, donde se dice: […] De tal suerte, que, a pesar de resultar el cargo fundado en el sentido de que el juez de alzada no atendió la confesión de la demandante de la cual se deriva una interrupción en la convivencia bajo el mismo techo en los años 1987 y 1988 en un periodo por establecer, en instancia se llega a la misma decisión, puesto que, conforme a la postura de esta Corte frente a la interpretación del precitado artículo 47 con la modificación del 2003, no se requiere que los cinco años de convivencia sean previos al día del fallecimiento del pensionado, sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco; eso sí, siempre y cuando, ante la falta de convivencia al momento de la muerte, el solicitante demuestre que se hace acreedor a la protección, en cuanto, tras la separación de hecho, efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y, por esta razón, su partida definitiva le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención Lo anterior significa, que para efectos de acreditar el requisito de la convivencia para este asunto por parte de la cónyuge del pensionado fallecido, se requiere tener en cuenta que si bien se ha admitido jurisprudencialmente que esos cinco años pueden cumplirse en cualquier tiempo, en los casos en que el vínculo matrimonial se encuentre vigente, ello solamente tiene cabida cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua.

En ese orden de ideas, conforme la línea jurisprudencial de esta Corte, es claro que el Tribunal se equivocó cuando exigió el requisito de la convivencia por parte de la cónyuge supérstite exclusivamente para el momento de la muerte del pensionado, pues como quedó visto aquel puede acreditarse en cualquier tiempo, por lo que el ataque es fundado; sin embargo, ello no lleva a quebrar la sentencia impugnada, por cuanto, en sede de instancia, prontamente encontraría la Sala que la cónyuge demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que pese a haber convivido con el pensionado desde el año 1957 hasta 1970, aproximadamente por 13 años, se tiene que después de la separación de hecho, encontrándose vigente la sociedad conyugal, no aparece acreditado en el sub lite que se hubiera mantenido « el compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes», esto es, en el lapso comprendido del año 1970 a la fecha de la muerte, 11 de octubre de 2006, lo que implica que se llegaría a la misma solución absolutoria.

Lo precedente se ratifica, en la circunstancia que la actora desde la demanda inaugural admite que con la reclamación administrativa, se puso en evidencia que ella no mantuvo ningun tipo de convivencia o lazo afectivo con el causante durante los últimos treinta y seis años anteriores a su fallecimiento, pues esta lo fue solo hasta el año 1970; supuesto que se encuentra corroborado con la documental obrante a folio 7 del cuaderno principal, en la cual Bavaria S.A. contesta y desestima la citada reclamación de la actora, al poner de presente que de las declaraciones extra juicio rendidas por Moisés Alberto Fernández Cotes y Orlando José Canal Mora se pudo concluir que «durante los últimos treinta y seis (36) años, antes del fallecimiento del pensionado RAMÓN DE LA HOZ BERMUDEZ, no hubo convivencia con la señora ELIZABETH PUELLO DE DE LA HOZ», ni se continuó con ningun lazo de afecto; sin que aparezca en el plenario documental, testimonio alguno o cualquier otro medio de convicción que demuestre lo contrario.

En ese orden, no se cuenta en el plenario con ninguna prueba que acredite que la accionante pese a su separación, pero con el vínculo matrimonial vigente, hubiera mantenido o conservado con el pensionado fallecido lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua hasta el momento de su muerte; por tanto, no hay lugar a otorgar el reconocimiento pensional perseguido mediante esta acción judicial.

Así las cosas, el cargo es fundado, sin embargo, como se explicó anteriormente, la acusación no puede prosperar, y por lo mismo, no hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró ELIZABETH PUELLO DE DE LA HOZ, contra BAVARIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00