SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1275-2022 Radicación n.° 89158 Acta 011 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FEDERICO EDUARDO BULA BARRETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En los términos de los poderes conferidos se reconoce personería a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., para representar a Colpensiones; así como a Sebastián Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 2 Torres Ramírez con cc 1.110.545.715 y TP 298.708 del CS de la J., como apoderado sustituto de dicha entidad. Igualmente, a Oscar Blanco Rivera con cc 19.090.427 y TP 11.289 del CS de la J., y a Diego Alejandro Rodríguez con cc 1.020.786.332 y TP 315.134 del CS de la J., como apoderados de Porvenir SA y Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, respectivamente.
I.
ANTECEDENTES Federico Eduardo Bula Barreto llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA), a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA (antes Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara «ineficaz o nulo» el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), a partir del 1.° de mayo de 2001, a través de Porvenir SA, y posteriormente el realizado a través de Skandia, y su regreso inmediato al RPM administrado por Colpensiones.
En consecuencia, que se condenara a Porvenir SA, a trasladar todos los saldos, tales como bonos pensionales, sumas adicionales, aportes a pensión, capital acumulado, monto de los aportes, cotizaciones correspondientes a los riesgos previsionales de IVM, junto con sus rendimientos, y Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 3 a Colpensiones, a recibir todos los aportes girados por la citada AFP.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de diciembre de 1956; que laboró en entidades públicas y privadas, en forma continua y discontinua desde el 2 de febrero de 1983 hasta la fecha, afiliándose al ISS desde la data inicialmente referida, y permaneciendo allí hasta el 30 de abril de 2001, registrando 812 semanas de cotización; que se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir SA, suscribiendo dos formularios, el 1.° de mayo de 2001, ejerciendo los cargos de magistrado auxiliar y docente, y posteriormente a Skandia, y luego a Horizonte; que su última historia laboral registra como última administradora a Porvenir SA; que la historia laboral consolidada, da cuenta de 1635 semanas entre el RPM y el RAIS.
Señaló además, que los formularios de solicitud de vinculación o traslado de los fondos de pensiones obligatorias, son elaborados por aquellos, además contienen información personal, y no proporcionan al interesado una ilustración suficiente, dándole a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, respecto del traslado de régimen, tampoco sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional; que Porvenir SA no realizó la proyección de la pensión en ambos regímenes; que la AFP guardó silencio en cuanto a que para el cumplimiento de los 62 años de edad, necesitaba un mínimo de capital de $200.000.000, para obtener una mesada pensional con el mínimo en el RAIS; que Porvenir SA Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 4 el 6 de julio de 2017 le realizó una simulación pensional, en cuantía de $4.369.500, inferior a la que reconoce Colpensiones; que la citada AFP no le dio a conocer que existía la posibilidad de regresar nuevamente al RPM, por llevar más de 3 años de permanencia; que durante el período en que estuvo vinculado y movilizado con las AFP Skandia – Horizonte – Porvenir SA, guardaron silencio sobre lo que como afiliado debía conocer sobre las pensiones obligatorias; y que presentó reclamaciones ante Porvenir SA, Colpensiones y Old Mutual SA.
Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y la reclamación presentada por aquel. Expresó que el demandante suscribió formulario de afiliación ante la AFP el 10 de agosto de 2007, al hacerlo, manifestó que lo hacía en forma libre, espontánea y sin presiones; que solo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información, tanto para sus afiliados como para el público en general; y, que los demás hechos no le constaban.
Como medios exceptivos propuso los de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 5 por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe. Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, y en lo referente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del señor Bula Barreto.
Tratándose de los demás, señaló que de la historia laboral del demandante se registra como fecha de afiliación el 1.° de febrero de 1995 hasta el 30 de abril de 2001; que revisado el expediente administrativo no se evidencia reclamación elevada por aquel; y, que los otros no le constaban. Como excepciones propuso las de inexistencia del derecho y de la obligación, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, y buena fe.
Porvenir SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante y su traslado al RAIS mediante formulario del 1.° de mayo de 2001. Sostuvo en cuanto al indebido asesoramiento que se le endilga, que al actor se le dio a conocer la información necesaria sobre los requisitos para acceder a la pensión de vejez; para el reconocimiento de los derechos pensionales se deben cumplir los requisitos de ley, los cuales varían de acuerdo a la norma aplicable, por lo tanto, hasta que aquel Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 6 realmente no haga la solicitud pensional, no se puede establecer cuál sería su mesada pensional, pues esta depende del monto total de ahorros del afiliado durante toda su vida laboral, entre mayor capital tenga en la cuenta individual, mayor será la prestación; así mismo, existen variables para determinar el cálculo del monto pensional, como la expectativa de vida del pensionado y la tasa de rendimiento del fondo de pensiones obligatorias, entre otros aspectos.
Y, que los demás hechos no le constaban. Como medios exceptivos planteó los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, y debida asesoría del fondo.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 27 de mayo de 2019, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 7 interpuesto por el actor, a través de sentencia del 3 de septiembre de 2019, confirmó la providencia de primer grado.
Estableció que el problema jurídico se orienta a determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del señor Bula Barreto al RAIS, y como consecuencia de ello, en caso de ser positivo, asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva. Expresó en cuanto a la forma como se ha desarrollado el tema relativo a la posibilidad de solicitar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, que la Corte en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación, y dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, «en o al momento de la afiliación», invirtiendo la carga de la prueba, por el hecho de que los demandantes ya habían cumplido los derechos para adquirir una pensión por régimen de transición, se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional bajo ese régimen, o en los eventos en que con la decisión de traslado, se coarta, limita o restringe la posibilidad de acceder a dicha prerrogativa; patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente judicial; por tanto, afirmó, la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria.
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 8 Indicó que esta línea jurisprudencial viene dándose por la Corte con las sentencias CSJ SL, «31989 de 2008», SL12136-2014, SL4964-2018, SL037-2019, SL1688-2019 y SL1452-2019, en las que a pesar de que se señala que la eficacia del traslado debe analizarse sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, en las aclaraciones de voto de dos de los cuatro magistrados que intervinieron en la decisión, se expresa que dicha consideración eliminaría cualquier restricción para proponer la acción; asimismo, que los afilados no deberían estar autorizados para demandar la ineficacia de su traslado, simplemente porque pasado el tiempo su plan de pensión no resultó acorde con sus aspiraciones, contrario a ello, estimó prudente que se analicen las condiciones particulares de cada caso, y que no se establezcan o reivindiquen reglas generales y automáticas que minan la estabilidad del sistema pensional y desconocen principios fundamentales, como la autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia de régimen.
En consonancia con ello, advirtió que la subregla de la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la jurisprudencia, no se constituye en una regla probatoria de carácter general, per se, aplicable en todos los asuntos que tengan la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debe examinarse esa situación, es decir, su eventual procedencia, pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten, deberá el interesado, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, demostrar que se incurrió en un vicio del consentimiento; por Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 9 ello precisó, que los hechos enrostrados en el libelo genitor, no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación, como un negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos, un vicio del consentimiento, pues en primer lugar, este no procede por un eventual error de derecho, en los términos del art. 1510 del CC, en cuanto las disposiciones consagradas en la ley se presumen conocidas por todos, y en segundo lugar, la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el RPM.
Manifestó que bajo ese contexto fáctico y jurídico, ninguna de las particulares características que diferencian uno y otro régimen pensional, desde el punto de vista legal, hacen que deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita, o que el RPM per se sea mejor para todos los afiliados que el otro, pues el sistema jurídico posibilita que ello pueda llegar a ser así, sin que por ello se configuren vicios del consentimiento que den lugar a la nulidad o ineficacia pretendida, aunado al hecho innegable de que cuando el actor decidió trasladarse de régimen, no tenía una expectativa pensional siquiera cercana en el RPM.
Dijo que aunado a lo anterior, el demandante confesó al absolver interrogatorio, que él fue quien le suministró la información al asesor de la AFP para el diligenciamiento de los formularios de traslado al RAIS, y que los dos formularios firmados, se debían a que en ese momento era funcionario de la Rama Judicial, y docente de la Universidad Católica de Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 10 Colombia; además indicó, que la motivación de su traslado del RPM al RAIS, fue la rentabilidad que iba a recibir en Porvenir SA y la necesidad de pensionarse en cualquier tiempo.
Lo anterior, según el ad quem, evidencia que el señor Bula Barreto recibió información veraz, oportuna y pertinente sobre su situación pensional. Luego aseveró que, en el caso concreto del accionante, aquel no era beneficiario del régimen de transición al momento del traslado al RAIS, a través de la AFP Porvenir SA —el 1.° de mayo de 2001—, por lo que estimó que, en ese contexto fáctico, no se activa la inversión de la carga de la prueba a su favor, en los términos indicados por la Corte; por lo que le correspondía demostrar los vicios del consentimiento, conforme se alegó en el libelo genitor, en los términos del art. 167 del CGP, sin que tal finalidad se cumpla con las afirmaciones realizadas en el libelo introductorio y las pruebas aportadas.
Concluyó que está claro que la AFP no hizo incurrir en error al afiliado, y que tampoco le generó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, o impedido u obstaculizado aquella; aunado a que, de las documentales aportadas, no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que el demandante fue inducido a firmar el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 11 En efecto, estimó que si Porvenir SA demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia de que el actor se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, ello lo que evidencia, es que dio su consentimiento, y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que permite inferir, que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación en el RAIS.
Por último, sostuvo que tampoco se puede afirmar que el acto de traslado de régimen pensional efectuado por el señor Bula Barreto, obedezca a una causa u objeto ilícito, pues desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones. Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por las demandadas; los cuales se resuelven en forma conjunta, en la medida en que persiguen la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 1509 y 1510 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 de la Ley 100 de 1993 (sic), artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil.
En su desarrollo aduce, que independientemente del análisis que por esta vía no se cuestiona, el Tribunal incurrió en un garrafal y protuberante yerro jurídico, cuando echa de menos que no probó los vicios del consentimiento, desconociendo con dicha manifestación lo ya sentado por vía de tutela, por la Corte en la sentencia CSJ STL11928-2020.
Además, señala que la decisión recurrida incurrió en otro error jurídico, al resolver el caso aplicando de manera indebida el art. 1509 del CC, que consagra, que «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento», aunque erradamente cite el art. 1510 del CC, que hace relación específica al error de hecho y no de derecho. Afirma que dicha manifestación desconoce que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 13 pensionales, existen normas especiales que regulan la materia, en este caso los arts. 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.
Sostiene que, en este caso la AFP tenía el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que lo que debe estar acreditado es la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del art. 271 de la Ley 100 de 1993. Relaciona la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; e indica que resulta desacertado argüir, como lo señala el juez colegiado, que las condiciones en que se causa la pensión, se encuentran reguladas en la ley, y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen, o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento, y por eso se equivoca al invocar como marco jurídico el art. 1510 del CC, con el agravante de citar el contenido normativo del art. 1509 para solucionar el litigio.
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez, se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera, evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.
Agrega que la sentencia del ad quem pretende justificar la conducta omisiva del fondo privado, pues al trasladarse este tiene el deber de informar a los afiliados, quienes al no recibir esa información tendrían de manera autodidacta que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar el RAIS realmente podría serle más beneficioso en determinado caso; exigencia que no puede tenerse por satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.
Referencia las sentencias CSJ SL1452-2019 y SL1421- 2019. Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 15 Por último, expone que el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa: […] en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y artículo 167 del Código General del Proceso, que incidió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, Artículo 1064 del Código Civil, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
En su demostración señala que para absolver a las accionadas de las pretensiones del libelo introductorio y revocar la decisión del a quo, consideró el juez colegiado, que como no era beneficiario del régimen de transición, no podía aplicar el principio jurisprudencial de la carga de la prueba, para demostrar que las AFP Porvenir SA y Skandia SA, faltaron el deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1995.
Arguye que es incontrovertible que la decisión recurrida incurrió en violación por la vía directa, debido a la trasgresión de normas procesales bajo la figura de la violación de medio Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 16 por la previsión consagrada en el art. 167 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión del art. 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en su traspaso no hubo engaño, por cuanto este no lo probó; desconociendo que según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la prueba a los fondos de pensiones demandados.
En lo relativo a la carga de la prueba, expone que como afirmó que no fue ilustrado e informado sobre los efectos del traslado, eran a las AFP Porvenir SA y Skandia SA, a quienes les correspondía acreditarlo, toda vez que se trata de una negación indefinida, por lo que son quienes deben demostrar lo contrario, es decir, que sí procedió en el sentido indicado por el precepto legal, tal como lo ha explicado la Corte a través de la línea jurisprudencial respecto de este tema, al explicar que en caso de que manifieste que la AFP no le dio información veraz y suficiente a pesar de tener el deber de hacerlo, debe la contraparte, es decir, la AFP demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, como quiera que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», en este caso las AFP demandadas, conforme a la regla general del art. 1604 del CC.
Asevera que no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, por lo que es la AFP la que está obligada a brindar información y, Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 17 más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y que como lo tiene sentado de manera pacífica la jurisprudencia de la Corte, el deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos que su decisión de traslado de régimen de pensiones puede tener frente a su expectativa pensional, encuentra su consagración en la legislación laboral, específicamente en el artículo 97 núm. 1.° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, siendo reiterada por la corporación, como una obligación a cargo de los fondos privados de pensiones desde el momento mismo de su creación, acarreando su omisión la ineficacia de dicho acto jurídico de traslado, que requiere para su validez un «consentimiento informado».
Añade que también tiene establecido la Corte, que la carga probatoria de acreditar el cumplimiento de esta obligación se encuentra en cabeza del fondo de pensiones, no del afiliado; pues al expresar este último que no recibió la información necesaria al respecto, plantea una negación indefinida que no es susceptible de ser demostrada, por lo que la prueba de la diligencia frente al cumplimiento del deber de información le compete a quien está en posición de acreditar el hecho contrario, es decir, en este caso es el fondo privado quien debe demostrar que sí informó de manera clara, completa y oportuna al afiliado sobre las características de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, así como las consecuencias que podría acarrear Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 18 dicho traslado; al respecto referencia la sentencia CSJ SL1452-2019.
Acorde con ello, expresó, se puede concluir que desde el literal b) del art. 13, 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; no es suficiente con la firma del formulario de afiliación, dado que ese instrumento, no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la AFP, de ilustrar, informar y documentar al afiliado, y que de manera más rigurosa fue estatuido por el núm. 1.° del art. 97 del Decreto 663 de 1993, demostración que se itera, está a cargo del fondo y no del afiliado, como lo consideró erradamente el ad quem.
Igualmente expone que para declarar nulo o ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, o demostrar que fue beneficiario del régimen de transición, sino, que basta que no se cumpla con entregar información completa y clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado; y que por ello, la Corte protegiendo derechos fundamentales de los afiliados por vía de tutela, sentó en la sentencia CSJ STL11928-2020, la obligatoriedad de acatar el precedente vertical y la no exigencia de estar en el régimen de transición para declarar la ineficacia del traslado por falta de información. Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994.
Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A. y Skandia S.A. faltaron al deber de información al señor Federico Eduardo Bula Barreto sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. y Skandia S.A. incurrieron en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados AFP Porvenir S.A. y Skandia S.A. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Expresa que tales yerros se configuraron por lo siguiente: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda.
(Fl 113 a 140 y 150 a 161 y 175 a 185 del expediente digital). 4. (sic). Testimonios de la señora (sic) Silvio Nieto y Alberto García Huertas testigos dentro del proceso laboral. Frente a esta prueba, el Tribunal incurrió en el yerro táctico enrostrado al no valorar ni apreciar dicho medio de convicción, por cuanto a pesar de no ser los testimonios por si solos pruebas calificadas en casación, como en este caso se denuncia con otras pruebas calificadas, su omisión interpretativa produjo en el demandante una lesión grave a su derecho pensional: pruebas que son relevantes a lo largo del proceso y que de haberlas apreciado o estimado en debida forma, otra hubiera sido la decisión final.
En efecto, el Tribunal no tuvo en cuenta que los testigos fueron coincidentes en manifestar que ellos y el demandante recibieron varias visitas de los fondos y que en lo que les dijeron, solo se refirieron a los beneficios que recibirían del fondo si se trasladaban al Fondo Privado, pero ninguno de ellos habla o hace referencia a que se les hubiera ilustrado sobre las desventajas que dicho traslado representaría o los beneficios que perderían al trasladarse de régimen.
Pruebas calificadas erróneamente apreciadas 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (Fl 01 a 24 del expediente digital). 2. Formularios de afiliación firmados por el demandante.
(Fls 45 a 50 del expediente digital). En el presente asunto, el Tribunal tuvo por satisfechas las exigencias legales y la materialización del traslado únicamente con el formulario de afiliación que suscribió el señor Federico Eduardo Bula Barreto al momento de surtir sus traslados de régimen, con el siguiente convencimiento errado: “En efecto, la AFP demandada demostró que con el formulario afiliación se dejó constancia que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia este documento es que dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo, debidamente informado del régimen pensional que escogió, lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento la AFP privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994" Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 21 La anterior conclusión hecha por el sentenciador de segundo grado tampoco es de recibo porque supone equivocadamente que con el acto de afiliación que es la suscripción del formulario se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado, los cuales obran dentro del proceso laboral a folios 45 a 50 del expediente digital; teniendo con ellos por acreditado que la demandada dio cumplimiento del “deber de información" que tenían los fondos privados para con mi mandante al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento solo se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario.
Sobre este tema del valor probatorio del formulario de afiliación, ya la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos tanto por la vía constitucional como por la vía ordinaria con ponencia de la Magistrado Clara Cecilia Dueñas Quevedo Radicación 68838 del 08 de mayo de 2019, preciso (sic) al respecto […] 3. Interrogatorio de parte del señor Federico Eduardo Bula Barreto como demandante en el proceso laboral, evacuado en la diligencia de fecha 27 de mayo de 2019.
Frente a esta prueba, el Tribunal incurrió en el yerro fáctico enrostrado al apreciar erróneamente lo absuelto por el demandante cuando sentencio (sic): “…en el interrogatorio de parte del demandante se estableció que se le brindó una información clara, coherente y oportuna respecto de su aspiración pensional…”. De acuerdo a las reglas de la sana crítica no es posible extraer confesión alguna en contra de la (sic) demandante del dicho por el (sic) expuesto, ya que al escuchar la diligencia este manifestó que solo se le informo (sic) lo referido a lo positivo del RAIS sin tener en cuenta las consecuencias negativas de su traslado, es decir que se le presentó una sola cara de la moneda, pero en ningún momento se le ilustró sobre las desventajas que le acarrearía dejar el Régimen de Prima Media.
No obstante lo apreciado por la Sala de Decisión, lo cierto es que de lo dicho por la (sic) demandante no se puede estructurar ningún elemento confesional en su contra por el cumplimiento de sus funciones, tal como desatinadamente lo concluyó el juzgador de segundo grado. Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 22 En su exposición aduce que el juez de la apelación incurrió en los errores enunciados, al analizar los instrumentos probatorios, generándose así el yerro, por apreciación de las pruebas, o por falta de estimación de otros medios de convicción arrimados al proceso.
Aduce que en el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta de que no fue informado debidamente al momento de trasladarse del RPM administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por las AFP Porvenir SA y Skandia SA, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió de parte de los asesores comerciales y con el que se generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que lo llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado, con el agravante de invertirle la carga procesal, cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza de los fondos demandados.
Manifiesta que dicho criterio ha sido el fundamento para resaltar que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el juez plural, esto es, decir que como no estaba en el régimen de transición, no se le aplica la inversión de la carga de la prueba, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliado la información completa, veraz y suficiente para que este adopte una decisión de traslado consciente e informada; al respecto relaciona la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852.
Finalmente alega que la decisión recurrida no tuvo en cuenta y desconoció el precedente sentado no solo por vía de tutela en la sentencia CSJ STL6990-2020 que dejó sin efectos una sentencia del Tribunal de Bogotá en el mismo sentido, sino también lo establecido por vía ordinaria, por la Corte en la sentencia CSJ SL4360-2019, en la que se pronunció sobre el contenido de los formularios de afiliación, determinando que estos no acreditan el cumplimiento del deber de información que se le exige a los fondos privados para con sus futuros afiliados.
IX. RÉPLICAS Porvenir SA afirma respecto de los tres cargos, que el Tribunal consideró que solo pueden mantener la vinculación al RPM los afiliados que gozan del régimen de transición; lo cual es correcto y encuentra respaldo en las sentencias de la Corte Constitucional CC C1024-2004, C789-2002 y otras más recientes, donde se afirmó que solo las personas con 750 semanas o 15 o más años de servicios, podían trasladarse en cualquier momento con la finalidad de recuperar el régimen de transición y acceder a una pensión en el RPM; además, por cuanto los precedentes jurisprudenciales de la Corte no se pueden tomar como directrices para aplicar de manera uniforme a todos los casos que se refieran al traslado de Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 24 régimen y su eventual nulidad, puesto que cada caso debe analizarse con las condiciones particulares que reviste, porque de lo contrario se estaría afectando la autonomía de la voluntad del afiliado que ejerce su derecho de seleccionar el régimen que estime más conveniente.
También, que no puede desconocer el recurrente que la firma impuesta en el formulario de vinculación y traslado en el año 2001, prueba que su traslado se efectuó en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, tal como lo señalan las disposiciones que estima violadas. Sobre la inversión de la carga de la prueba que reclama el censor, expresó que debe tenerse presente, que cuando el afiliado no está bajo ninguna de esas condiciones especiales antes mencionadas que derivan de la aplicación de los beneficios del régimen de transición, es a él a quien le corresponde demostrar lo contrario; que no se le brindó información completa, clara y comprensible sobre las características, ventajas y desventajas del nuevo régimen de pensiones, pero no lo hizo.
Indica que la Corte en la sentencia CSJ SL1061-2021, reiteró la postura consolidada sobre la coexistencia de regímenes pensionales, el derecho del afiliado a su escogencia, el deber de información, su contenido y alcances, la carga de la prueba respecto de la información suministrada y los efectos de la nulidad del traslado, para lo cual trajo a colación varias sentencias de la Corte, en las que se ha destacado el deber de información por parte de las AFP, Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 25 así como la libertad de selección y escogencia de régimen pensional por parte del afiliado, y su distinción entre quienes son beneficiarios del régimen de transición y quienes no lo son; sin embargo, en el análisis que se hizo sobre los actos de relacionamiento y su rol en los llamados traslados horizontales dentro del RAIS, señaló que lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, después del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si una persona estaba o no debidamente informada, se puede acudir a otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía la vocación de permanencia en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA respecto del primer cargo, sostuvo lo siguiente: el fallador no desconoció la obligación de las entidades administradoras de dar información suficiente al momento del traslado de régimen pensional; las normas que se consideran violadas sí eran pertinentes en el caso; el argumento sobre la existencia de un error de derecho fue marginal, y no determinante en la decisión impugnada; y, no se equivocó el fallador al concluir que, de haber existido, el error cometido por el actor, sería uno de derecho que no vicia el consentimiento.
En lo relacionado con el segundo cargo, afirma que no precisa la modalidad de violación de la ley que le imputa al Tribunal; además, que el ad quem basó su decisión en las condiciones requeridas para aplicar un precedente Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 26 jurisprudencial, argumentación que no se controvierte; y que el juez colegiado no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional.
En cuanto al tercer cargo, aduce que no puede salir avante, por cuanto no logra demostrar una equivocada valoración de las pruebas, como surge de su análisis objetivo. Colpensiones manifiesta en torno a los cargos propuestos, que en el desarrollo de la acusación se limita a indicar errores que, bajo su criterio, considera cometió el fallador de segundo grado; sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuraron los errores protuberantes que permitan derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia. Además, expone que, si a pesar de ello se analiza de fondo el asunto, tampoco le asiste razón al recurrente en sus ataques, pues el hecho de que el ad quem no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica, no implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial de su superior jerárquico; por el contrario, se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso en concreto.
X. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala, que no observa las falencias técnicas puestas de presente por Old Mutual Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 27 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA y Colpensiones, en sus escritos de oposición, pues si bien es cierto respecto del segundo cargo no se mencionó el submotivo de violación, este se halla implícito en su sustentación, deduciéndose que se trata de una aplicación indebida; y en cuanto a lo demás, porque respecto de este embate y los otros, el censor cumplió con su obligación de exponer cómo se configuraron los errores pregonados.
Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, en el primer cargo, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1509 y 1510 del CC, en relación con el art. 13 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas; en el segundo, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida por violación medio, de los arts. 145 CPTSS y 167 del CGP, lo que conllevó a la infracción de la citada disposición de la Ley 100 de 1993; y en el tercero, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de esa misma norma, entre otras.
Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala, consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por el censor en el año 2001, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen.
A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, debe decirse que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Federico Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 28 Eduardo Bula Barreto nació el 30 de diciembre de 1956, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994—, contaba con 37 años de edad;
(ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS y a Cajanal; y, (iii) que se trasladó al RAIS, a través de la suscripción del formulario el 1.° de mayo de 2001, por medio de Porvenir SA, cambiándose posteriormente a la AFP Horizonte, luego a Skandia, y retornando de nuevo a Horizonte.
Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 29 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 30 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 31 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 32 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra el censor, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias; así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP, y no del señor Bula Barreto.
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 33 Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.
En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 34 dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, lo que materializó un cambio de régimen pensional, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquel hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.
Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 35 Ello, porque el interrogatorio rendido por él, lo único que muestra, es que, si bien recibió información por parte de la AFP, en modo alguno se logra extraer que se le dio a conocer al asegurado las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.
Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que Porvenir SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, sobre aquella, y las demás AFP que la sucedieron posteriormente, pesaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 36 demandante.
El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de mayo de 2001—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 37 pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 38 Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.
Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Porvenir SA adujo que, a través de sus asesores comerciales, brindó al promotor del juicio información acerca de los requisitos para pensionarse en el RAIS, en los términos exigidos por la ley.
Sostuvo que fue en ese contexto que aquel suscribió el formulario de vinculación. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz.
En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 39 individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Resalta la Sala, que, pese a que la parte actora solicitó la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado, lo procedente entonces, es declarar la primera, en razón a que las consecuencias que generan ambas son diferentes, y que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado efectuado el 1.° de mayo de 2001 (f.° 45), y se condenará a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones, junto con los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración cobrados al actor, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del Régimen de Prima Media reciba los recursos por aportes del afiliado, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Se ordenará a Colpensiones, para que una vez Porvenir SA cumpla con lo anterior, reciba los dineros, convalide la Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 40 historia laboral de aportes en favor del demandante y se active su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad.
Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas, debiendo precisar en cuanto a la de prescripción, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible; a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida en que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas —carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento— surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).
Costas de las instancias a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por FEDERICO EDUARDO BULA BARRETO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 41 CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Sin costas en casación. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida el 27 de mayo de 2019, por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar,
RESUELVE
Primero: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional que efectuó Federico Bula Barreto el 1.° de mayo de 2001. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media, administrado actualmente por Colpensiones. Segundo: Condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Federico Eduardo Bula Barreto y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 89158 SCLAJPT-10 V.00 42 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colpensiones a que una vez Porvenir SA cumpla lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante y active su afiliación en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad.
Cuarto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1275-2022 Radicación n.º 89158 ACTA n.º 11 Demandante: Federico Eduardo Bula Barreto.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.
Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.
Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.
Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.
No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).
Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.
Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».
Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA