Radicación n.° 51716 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL12747-2017 Radicación n.° 51716 Acta 007 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO PÉREZ BORRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de marzo de 2011, en el proceso que promovió contra SERVIENTREGA INTERNACIONAL S.A. I.
ANTECEDENTES Fernando Pérez Borrero, demandó a Servientrega Internacional S.A., ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., buscando que se declarara su vinculación mediante contrato verbal de trabajo, del 21 de mayo de 2001 al 31 de mayo de 2004, cuando fue terminado sin justa causa por la demandada; que su salario estaba compuesto por una suma de dinero fija integrada por salario, prima de excelencia, auxilio de formación y medios de transporte, más las comisiones sobre cumplimiento de metas y utilidades de cada periodo contable, denominadas bonos; que tiene derecho a la liquidación y pago de cesantías, intereses a las cesantías doblados, primas legales, reliquidación de vacaciones con el salario real devengado, indemnización por despido, liquidación de comisiones del 1° de enero al 31 de mayo de 2004, indemnización por falta de pago; que la terminación del contrato no ha producido efecto por incumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1° del art. 65 del CST; que se ordene el pago de cotizaciones a seguridad social, con el salario real; y que se condene en intereses moratorios sobre la totalidad de dineros retenidos.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que estuvo vinculado con la demandada desempeñando el cargo de gerente general y representante legal, con remuneración fija compuesta por un básico, prima de excelencia, auxilio de formación, medios de transporte, auxilio de equipo y comisiones denominadas bonos, por cumplimiento de metas de utilidades, pagaderas anualmente.
Dijo que el empleador decidió unilateralmente y sin justa causa dar por terminado el contrato, a partir del 31 de mayo de 2004, sin cumplir con la obligación de pagarle cesantías, intereses sobre cesantías y primas, vacaciones sobre el salario real, indemnización por despido; que le entregó una errada liquidación de prestaciones sociales y salarios, la retuvo por tiempo injustificado, no le envió comprobantes de cotización a seguridad social y parafiscales, no le pagó comisiones de enero a mayo de 2004; no realizó las cotizaciones sobre el salario real y lo mantuvo inscrito como gerente de la empresa.
Servientrega Internacional S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de lo pretendido, indicó que el demandante devengó salario integral, que hizo entrega del cargo por su propia cuenta y riesgo y nunca pactó el pago de comisiones, admitió los hechos relativos a la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la falta de pago de cesantías, intereses a las cesantías y primas, la liquidación entregada, que no entregó comprobantes de pago de aportes a seguridad social, que no pagó comisiones en 2004 y que lo mantuvo inscrito como gerente un tiempo después de la entrega del cargo.
Formuló como excepciones, las que denominó buena fe de la demandada y mala fe del demandante, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 21 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la demandada y condenó en costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 15 de marzo de 2011, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que la controversia se centró en determinar, si como lo adujo el recurrente, no se probó la existencia del convenio de salario integral «[…] como requisito ad solemnitatem […]», o si como lo dedujo la a quo, la simple estipulación escrita aceptada por las partes resultaba suficiente para acreditar el acuerdo.
Refirió dos decisiones de esta Corporación y precisó que, conforme a esos lineamientos, en el juicio se acreditó que el demandante recibió el pago de la liquidación del contrato, de la liquidación de las vacaciones y del pago de su salario, en las que constaba la existencia del «salario integral», sin que hubiera mostrado inconformidad, y que: […] se concluye que la exigencia consagrada en el artículo 132 del C.S. del T., subrogado por el artículo 18 – 2 de la Ley 50 de 1990, en relación con la estipulación escrita del salario integral, que conlleva la aceptación libre y espontánea de ambas partes, se acreditó cumplida en el caso sub judice, pues en el juicio surge estructurada la referida estipulación escrita mediante el cruce de actos o escritos recibidos por el demandante sin constancia expresa de la inconformidad derivada de la falta de estipulación del salario integral en el entendido de que el antes citado no negó el convenio pactado, de manera que siguiendo los antecedentes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reproducida en precedencia corresponde concluir que la estipulación del salario integral efectuada en la forma expuesta tiene pleno efecto jurídico y prueba la existencia del acuerdo entre las partes sobre el régimen del salario integral como acertadamente lo dedujo el a quo en el fallo impugnado.
Consecuencia de lo anterior, el reclamo de las acreencias laborales propias del régimen del salario ordinario, deviene improcedente aclarando que en la demanda introductoria del presente diligenciamiento no se cuestionó la cuantía del salario integral base de liquidación final, de manera que el juez de apelación no tiene competencia para pronunciarse sobre la reclamación que se elevó en el recurso de alzada por constituir una reforma extemporánea de la demanda (Art. 28 del CPTS, modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 15).
Respecto a la indemnización por despido, indicó que el trabajador debía demostrar el hecho del despido y el empleador la justificación; que aquel fue negado por la demandada, y de las actas de entrega del cargo no se acreditó la forma de terminación; en su declaración, Mónica Medina afirmó que el retiro se produjo en forma voluntaria, y esto no se desacreditó, con la afirmación del testigo Enrique Antonio Rodríguez, respecto a que la consejera Luz Mery Guerrero informó que fue determinación de la junta; y concluyó que no se demostró la terminación por parte de la empresa, por lo que la pretensión era improcedente.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar imponga las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda.
Con tal propósito formuló tres cargos por distintas vías, que fueron replicados, de los cuales, los dos primeros, serán analizados conjuntamente, pues comparten igual proposición jurídica y se refieren al mismo asunto. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de: […] los artículos 38, 43 y 132 del C.S. del T., en relación con el artículo 61 del C.P. del T. y S.S., y de los artículos 65, 127, 128, 189, 192, 249, 253 y 306 del C.S. del T., los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, los artículos 17, 18, 20 y 65 de la Ley 100 de 1993, el artículo 18 del Decreto 1295 de 1994, los artículos 7 y 9 de la Ley 21 de 1982, y el artículo 1617 del Código Civil.
Como errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, destacó: 1. Dar por establecido, de forma equivocada, que en el caso sub judice se acreditó cumplida la ESTIPULACIÓN ESCRITA de salario integral. 2. No dar por establecido, estándolo, que en el caso sub judice no se acreditó cumplida la estipulación escrita de salario integral.
Como error de derecho, consecuencia de los dos anteriores, «Dar por establecido un pacto de integralidad salarial, en ausencia de la prueba solemne que el artículo 132 del C.S. del T. establece para ello, que es la ESTIPULACIÓN ESCRITA en ese sentido». Expresó que los errores de hecho y de derecho, fueron consecuencia de la apreciación errónea de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, liquidaciones de los periodos de vacaciones, y comprobantes de pagos de salarios; y de la falta de apreciación, del contrato individual de trabajo, los memorandos de revisoría fiscal, el testimonio de Blanca Nieves Díaz Linares y el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada.
En la demostración del cargo, dijo que el Tribunal incurrió en error al dar por probado un pacto de integralidad salarial sin prueba calificada, que apreció de manera equivocada la documental con la que dio por acreditado el cumplimiento de la exigencia establecida en el art. 132 del CST, estipulación escrita de salario integral; que de esas pruebas no se desprendía un convenio entre las partes, para el pago de salario integral; que en esos documentos no se encontró la manifestación de la voluntad de las partes para este tipo de retribución, que debe ser expresa y clara; relacionó respecto al contenido de las pruebas documentales las referencias a salario integral, e indicó que: Estas múltiples y planas referencias a un salario integral contenidas en la prueba documental relacionada, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, no permiten “estructurar” la ESTIPULACIÓN ESCRITA que el artículo 132 del C.S. del T. establece como requisito para la validez del pacto de integralidad salarial, por la sencilla razón de que dichas referencias carecen de todo contenido, carecen de la más simple definición estipulativa (sic) que permita otorgarle significado al pacto supuestamente realizado, y, a partir de allí, darle consecuencias jurídicas.
Pero además, y lo que es más importante, esta ausencia de contenido hace que resulte imposible predicar, a partir de dicha prueba documental, la existencia de manifestación expresa, libre y espontánea de la voluntad de las partes de acogerse a la modalidad retributiva de salario integral. En efecto, la suscripción por parte del actor de la prueba documental obrante a folios 59, 84 a 87, 89 a 113, 158, 163, 169 y 377 a 386, en las que se hace referencia a que el salario devengado por el actor era integral, no puede entenderse como la manifestación válida, expresa, libre y espontánea del actor de acogerse a dicha modalidad salarial, porque la simple referencia que se hace al salario integral en dichos documentos carece de todo contenido, y se encuentran incluidas en documentos que tienen otros propósitos, como son: la liquidación definitiva del contrato de trabajo, la liquidación de vacaciones y el pago quincenal de salarios.
Señaló que, la suscripción de la documental relacionada, solo acreditó que el demandante recibió los dineros por los conceptos allí contenidos y que en la práctica el salario le fue cancelado como integral, pero no acreditó la aceptación expresa o estipulación de dicha modalidad, sin que sea relevante si manifestó o no inconformidad con ella; que el único documento en el que se consagraba una estipulación escrita de salario integral, es la copia del contrato individual de trabajo a término indefinido aportada con la contestación, sin embargo, no fue suscrita, motivo por el cual la estipulación en ella contenida no tiene validez, y que, la única conclusión a la que podía arribar el Tribunal era la de ausencia de estipulación escrita de salario integral, así como «[…] la ineficacia de cualquier acuerdo con el que se pretendiera fundamentar el pago que en la práctica se hizo al actor de su salario en dicha modalidad».
Indicó, que la ausencia de estipulación escrita se corroboró, con el testimonio de Blanca Nieves Díaz, quien afirmó que no observó el contrato escrito que estipulara el salario integral; con la declaración del representante legal de la accionada, quien dijo que desconocía las razones por las que el contrato no estaba; y con los informes de auditoría, que señalaron que, en la carpeta del demandante faltaba el contrato de trabajo, y en otro, que el contrato de trabajo del demandante no se encontraba firmado; pruebas de las que dijo se desprende que, nunca fue suscrito un contrato de trabajo entre las partes.
Finalmente, indicó que, como consecuencia de los errores de hecho mencionados, incurrió el Tribunal en error de derecho, por establecer el pacto de integralidad salarial, sin la prueba solemne que exige el art. 132 del CST. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por infringir, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] el artículo 132 del C.S. del T., lo que a su vez condujo al Tribunal a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 38, 43, 65, 127, 128, 189, 192, 249, 253 y 306 del C.S. del T., los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, los artículos 17, 18, 20 y 65 de la Ley 100 de 1993, el artículo 18 del Decreto 1295 de 1994, los artículos 7 y 9 de la Ley 21 de 1982, el artículo 61 del C.P. del T. y S.S., y el artículo 1617 del Código Civil.
Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal, al aplicar el criterio de interpretación jurisprudencial, desnaturalizó la exigencia prevista en el art. 132 del CST; desconoció que las sentencias citadas fueron adoptadas en el estudio de cargos por la vía indirecta, por lo que su aplicación a otros casos debía tener en cuenta las circunstancias fácticas en que se adoptaron; y concluyó que: Del análisis realizado de la jurisprudencia utilizada por el Tribunal para confirmar la sentencia proferida por el Juez A Quo, y en la que por la vía indirecta se han estudiado hipótesis de estipulación escrita de salario integral, debemos concluir que en todos los casos, siempre y necesariamente, es requisito indispensable la existencia de una estipulación clara, expresa y escrita relativa al pacto de salario integral al que voluntaria y espontáneamente deciden someterse las partes del contrato de trabajo.
El que esta estipulación escrita no esté sometida a fórmulas sacramentales, significa que no es forzosa la utilización de expresiones como “salario integral”, sino que basta con que claramente se exprese la voluntad de pactar un (sic) retribución global sin repercusiones prestacionales. Con todo, es necesario, para la validez de dicho pacto, que dicha voluntad se exprese claramente y por escrito.
Advirtió que, ninguno de los supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal, constituye manifestación de voluntad expresa y espontánea de las partes, de acogerse al sistema de salario integral, para concluir que se acreditó el requisito de estipulación escrita; que esto lo llevó a la interpretación errónea del art. 132 del CST, desbordando los criterios jurisprudenciales, dándole un alcance que no se desprende de su tenor literal, según el cual, basta con que de la documental «[…] se pueda inferir, de alguna manera, que el trabajador conoció que el pago de su salario se le hacía en la modalidad de salario integral y que frente a esa circunstancia no haya manifestado inconformidad alguna».
RÉPLICA Sostuvo que el Tribunal, de manera acertada, relató los hechos que fundamentaron su convencimiento, respecto a que se trató siempre de un acuerdo sobre salario integral; que todos los actos de pago fueron realizados en diferentes momentos de la relación laboral, sin reproche por el actor, en cuanto a la modalidad de pago, encontrándose allí la voluntad de las partes, con la expresión de cómo pagar, y la aceptación de la forma de pago, al suscribir los respectivos comprobantes, con lo que se acreditó el acuerdo de salario integral, que es el hecho controvertido.
Señaló que el ad quem no se equivocó, pues con la jurisprudencia citada demostró que no existe fórmula sacramental, que el art. 132 del CPTSS no exige una formalidad determinada y que se encuentra debidamente aplicado. CONSIDERACIONES Tal como lo adujo el recurrente, el Tribunal en la sentencia encontró cumplida la exigencia de estipulación escrita de salario integral, contenida en el art. 132 del CST, acorde con lo establecido en la jurisprudencia de esta Sala, mediante el cruce de actos suscritos por el demandante, sin constancia de inconformidad suya por falta de estipulación salarial de esta índole, ni negación del convenio, esto es, verificó comprobantes de pago de salario integral durante la vigencia de la relación laboral, liquidaciones de vacaciones y liquidación del contrato, con determinación de salario integral, todos firmados por el actor, sin objeción. No se acreditan en el recurso, con la característica de evidentes o protuberantes, los errores que, según el censor, cometió el Tribunal, ni que en el sub judice se hubiese interpretado de manera errónea el art. 132 del CST, menos aún que desbordaran los criterios jurisprudenciales con la aplicación que dio a la citada disposición. Basta indicar, para resolver ambos cargos, que además de las decisiones que trajo a colación el ad quem, para establecer la existencia y validez del pacto de salario integral entre las partes, se han tratado por esta Corporación asuntos similares, fijando la misma interpretación y alcance de la disposición, entre otras, en las sentencias CSJ SL 37264, 9 ag. 2011, CSJ SL 27592, 28 feb. 2012, CSJ SL4235-2014 y CSJ SL4594-2016, ésta última, en estudio de cargos por ambas vías, que además de referir las anteriores, precisó: Con relación al primer ataque dirigido por la vía indirecta, es oportuno rememorar que el error de hecho en casación debe tener la suficiente fuerza y entidad para derruir la sentencia gravada, puesto que si no apareja una equivocación evidente en la apreciación probatoria, ello no sería más que el ejercicio de la facultad que tienen los juzgadores de instancia para formarse libremente su convencimiento, sin más condicionamiento que la obligación de atender los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del proceso y la conducta procesal de las partes, en los precisos términos del artículo 61 del C.P. del T. y de la S.S. En el asunto bajo examen, el Tribunal haciendo acopio de los medios de prueba que la censura denuncia por su equivocada valoración, concluyó que entre las partes, si bien no existió un acuerdo escrito y expreso sobre la modalidad del salario integral, acudió a la jurisprudencia de esta Corte para concluir que era válido el acuerdo tácito que se presentó sobre el particular entre trabajadora y empleadora.
Sobre la validez de esta conclusión a la que arribó el Tribunal, esto es que de los varios medios de prueba que militan en el expediente y que acusa la censura, se podía colegir el convenio sobre la modalidad de salario integral, esta Sala de la Corte tiene dicho que para este acuerdo no se requieren de fórmulas sacramentales, pues basta la intención y la aceptación de la partes (sic) que permitan colegir que entre estas efectivamente se dio este pacto. […] Lo anterior deja en claro que para el acuerdo sobre el salario integral, la ley no exige que su pacto esté precedido de un exagerado rigorismo para entender que la voluntad de las partes sea esa, es decir, que convinieron esta modalidad salarial, pues ello puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito.
Respecto a los medios de prueba cuestionados en aquella decisión, se asemejan a los que en este asunto fueron determinantes, para llegar a la misma conclusión, indicando al respecto la providencia en cita que: Si bien es cierto en el contrato de trabajo que corre a folios 43, 58 y 59, se establece que la modalidad salarial era la integral, también lo es que ese instrumento carece de firmas, y por esa razón no permite afirmar que entre las partes se hubiera acordado dicho salario; sin embargo, de otros medios de prueba es posible llegar a esa conclusión, tal y como a ello arribó el ad quem.
En efecto, los documentos que obran a folios 86 a 166 y 313 a 345, contienen comprobantes de pago y nóminas que registran el salario devengado por la accionante durante los años 2000 a 2002, siendo que en 2000 y parte de 2001 el monto salarial ascendió a $5.282.000, y en 2001 y todo el año 2002 el ingreso fue de $5.380.000, que desde luego superaban los diez (10) salarios mínimos legales mensuales, puesto que en el año 2000 éste era de $260.100, en 2001 de $286.000, y en 2002 de $309.000 Entre tanto, a folios 217 a 251, 313 a 345, 400 a 415, y 422 a 433 reposan las cotizaciones realizadas por la empresa al sistema integral de seguridad social, entre otros, a favor de la accionante, y de estos medios de prueba es posible colegir que el salario de la demandante efectivamente era integral, pues para el año 2002 y parte de 2001, se informa en esas planillas que la señora Duarte devengaba $5.380.000, y un ingreso base de cotización de $3.766.000, en tanto que en buena parte de los años 2001 y 2000, ese salario era de $5.282.000 y un ingreso base de cotización de $3.697.000, es decir, que este último correspondía al 70% de la totalidad de los ingresos salariales, lo cual permite afirmar que evidentemente las partes tenían conocimiento del salario integral, pues de no ser así las cotizaciones debieron hacerse sobre la totalidad de lo devengado y no sobre el mencionado porcentaje, que según los artículos 132 del CST, modificado por el 18 de la Ley 50 de 1990, 18 de la Ley 100 de 1993 y 49 de la Ley 789 de 2002, los aportes al sistema integral de seguridad social de los trabajadores que devenguen salario integral se calcula sobre el 70% de éste.
A igual conclusión es posible llegar de la apreciación de la afiliación de la trabajadora al Fondo de Pensiones de fecha 18 de marzo de 1999 que corre a folio 442, pues en este se consignan dos ingresos, uno de $5.282.000 y otro de $3.697.400, que equivale al 70% del primero. […] De otra parte, de la lectura del interrogatorio de parte del representante legal de la demanda tampoco surge una confesión acerca de que no hubo acuerdo sobre el salario integral, pues este funcionario admitió que el contrato de trabajo no había sido firmado por las partes, cosa que no estaba en discusión, pero aclaró que los contratos de trabajo pueden ser escritos o verbales, sin que de su respuesta se extraiga una confesión en los términos que afirma el recurrente.
Para finalmente concluir: Así las cosas, para la Corte, los documentos denunciados por su errónea apreciación, permiten inferir que tanto la entidad empleadora como la trabajadora eran conscientes de que la modalidad de remuneración de los servicios prestados era la de «salario integral». Además de ello, la información que consta por escrito refleja la voluntad y convicción expresada por el empleador respecto de la vigencia de esa forma de retribución salarial, así como la aceptación de la trabajadora, de manera que puede asumirse válidamente que aceptó y consintió esa modalidad de remuneración durante la vigencia de la relación laboral, sin que esté demás poner de presente que el alto cargo desempeñado por la demandante, Vicepresidente Técnico y Comercial, que necesariamente indica igualmente una preparación académica y profesional acentuada, permiten descartar que hubiera sido engañada por su empleadora en cuanto al salario que realmente devengaba.
Como conclusión, para la Sala los documentos enunciados acreditaban la existencia de un pacto de salario integral, con todos los elementos necesarios para su validez, en tanto guardaban la condición escrita y permitían inferir la voluntad de las dos partes de materializarlo, así como el consentimiento del trabajador, extendido durante la vigencia de la relación laboral.
En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho ni jurídicos que le endilga la censura, y en consecuencia los cargos no prosperan. En este asunto, las pruebas fueron apreciadas por el Tribunal de conformidad con lo que era posible deducir de ellas, sin que se observe un protuberante error en su valoración, según se enrostra por el recurrente; por el contrario, para la Sala, esas pruebas fueron debidamente apreciadas, conforme a su valor legal, a su contenido y a las declaraciones que en ellas se hicieron, dentro del marco legal, según la facultad de libre formación del convencimiento, dispuesta en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual, se ha pronunciado esta Corporación, en sentencia SL4032-2017, en la que se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
Observa la Sala que, la liquidación definitiva del contrato (f.° 59), precisó que el salario del demandante era integral y fue suscrita por éste, con la única observación de recibir como anticipo a la indemnización, cuando el pago de la liquidación solo contenía el concepto de vacaciones en dinero; las tres liquidaciones de vacaciones de mayo de 2001 a diciembre de 2003 (fs. 158, 163 y 169), señalaron también que el salario era integral, y fueron firmadas por el trabajador; los comprobantes de pago de salarios (fs. 84 a 87, 89 a 113, 377 a 386), relacionan como concepto devengado «salario integral», están firmados por el actor y corresponden a nóminas de los años 2001 a 2004, sin ninguna observación; tal como lo anotó el ad quem, se advierte que durante todo el tiempo de ejecución de la relación laboral, las partes fueron conscientes de la modalidad de remuneración, de esos escritos firmados sin objeción ni observación alguna, en los términos de la jurisprudencia aducida, realmente se infiere la voluntad de las partes, y el consentimiento del trabajador, respecto a la forma de pago.
Respecto al contrato de trabajo (fs. 138 a 140), era innecesaria su apreciación por cuanto, como el censor lo advierte, se trata de un documento sin firma, y su valor probatorio, según lo dispuesto en el art. 269 del CPC, vigente para la fecha en la que fue aportado al proceso, pendía de la aceptación expresa por la parte en contra de quien se aduce, y ello no ocurrió; sin embargo, conforme a lo hasta aquí expuesto, resulta irrelevante la inexistencia de prueba de suscripción del contrato, por no alterar la anterior valoración; en lo mismo resultan, los memorandos de revisoría fiscal, así como el testimonio y la declaración de parte referida por el censor, pues de allí no se deriva la ausencia de pacto de salario integral, ni se desvirtúan las constancias escritas del mismo.
En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por violación, por vía indirecta, a través de la violación medio de los art. 28 y 66A del CPTSS, en la modalidad de aplicación indebida, de: […] los artículos 127 y 128 del C.S. del T., en relación con los artículos 65, 189, 192, 249, 253 y 306 del C.S. del T., los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, los artículos 17, 18, 20 y 65 de la Ley 100 de 1993, el artículo 18 del Decreto 1295 de 1994, los artículos 7 y 9 de la Ley 21 de 1982, y el artículo 1617 del Código Civil.
Como error manifiesto de hecho, señaló: No dar por establecido, estándolo, que la reclamación formulada por el demandante en su recurso de apelación relativa a la reliquidación definitiva de prestaciones sociales con fundamento en el certificado laboral que obra folio 15, no constituía una reforma extemporánea de las pretensiones de la demanda, sino que por el contrario, se encontraba en total consonancia con ellas.
Expresó que el error de hecho fue consecuencia de la apreciación equivocada de las pretensiones de la demanda, del escrito de apelación y del certificado laboral. Para la demostración del cargo, señaló que el Tribunal, incurrió en apreciación equivocada de la apelación y de la demanda inicial, cuando manifestó que no tenía competencia para estudiar la reliquidación definitiva de prestaciones sociales, con fundamento en el certificado laboral que obra en f.° 15, por considerar que constituía una reforma de las pretensiones; dijo que, tanto el a quo como el Tribunal se limitaron a estudiar la validez del pacto de salario integral, dejando de lado el carácter salarial de los rubros habitualmente cancelados al trabajador, según la citada certificación, y los pagos de comisiones o bonos de productividad, llamados a incrementar el salario, que se encontraban contenidos en la pretensión segunda; y finalizó indicando que «En conclusión, el Tribunal incurrió en la infracción medio de las normas adjetivas mencionadas, al no percatarse que sí tenía competencia funcional para pronunciarse sobre la reclamación formulada por el demandante en su escrito de apelación».
RÉPLICA Manifestó que el Tribunal no incurrió en yerro fáctico al indicar que el recurso se trataba de una reforma a la demanda, pues en ésta buscó se declarara la existencia de unos valores como salario devengado, pero no una reliquidación; que el a quo determinó que el salario del demandante era el que sirvió de base para pagar parafiscales y seguridad social, no se pronunció en este punto el recurrente en la apelación, aceptándolo como definitivo, por lo que no puede pedir reliquidación sobre un valor diferente.
CONSIDERACIONES Como lo adujo el recurrente, el Tribunal en su decisión estableció que, como en la demanda no se cuestionó la cuantía del salario integral que sirvió de base para la liquidación final, no tenía competencia para pronunciarse sobre este asunto, incluido en el recurso de apelación. Dispone el art. 66A del CPTSS, modificado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias que fueron objeto de apelación. En sentencia CSJ SL2764-2017, la Sala precisó: Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.
Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuáles son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto.
El actor, en la sustentación del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la a quo (f.° 435), que acusó junto con la demanda, de equivocadamente apreciadas, expresó: 7. Pero independientemente de la estipulación de salario integral, téngase además en cuenta como en la liquidación de prestaciones sociales presentada como prueba por la misma demandada, se reconoce como salario promedio diario del demandante la suma de $ 233.333.33, es decir $ 6.999.999.99 mensuales, cuando se acepta igualmente por el a-quo como prueba, una certificación que obra a folio 15, que no fue tachada de falsa y por lo tanto hace plena fe de su contenido, en la que se hace constar que el salario promedio del demandado para esa fecha era de $ 11.000.000.00 y se especifica lo que en concepto del mismo empleador constituye la base salarial, lo que indica claramente también que la liquidación, así se aceptase solo en gracia de discusión la fórmula de salario integral, no es la correcta.
En el escrito de demanda, en la pretensión segunda, el demandante solicitó que se declarara que devengaba salario variable, compuesto por «[…] salario, prima de excelencia, auxilio de formación y medios de transporte […]», conceptos que incluyó en el cuadro en el que expresó el salario promedio mensual de cada año, relacionados en el certificado referido en el recurso de alzada; y acorde con los anteriores valores, en el numeral sexto del respectivo acápite, solicitó que se declarara que tenía derecho a «[…] la RELIQUIDACIÓN de VACACIONES, por cuanto no se tuvo en cuenta el SALARIO REAL devengado […]».
Sustentó lo pretendido, en el hecho segundo, al precisar nuevamente los conceptos que consideró integrantes del salario; y en el sexto, al relacionar los conceptos que no incluía la liquidación definitiva, afirmando además, que tampoco se tuvo allí en cuenta, la base del salario real devengado, lo que generó una errada liquidación. Le asiste razón al recurrente, en cuanto al evidente yerro en el que incurrió el ad quem, al establecer su incompetencia para conocer del referido aspecto del recurso de apelación, pues resulta evidente, del contenido del escrito de demanda y de la sustentación de la alzada, que siempre fue pretendida la inclusión de pagos periódicos efectuados al demandante, como factor salarial, en el promedio mensual por este concepto devengado, que es materia de debate y contradicción, distinta y adicional a si, el valor total al que ascendieron tales pagos, constituía salario integral o no. Pese a lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a casar la sentencia por este desatino, toda vez que, constituida en sede de instancia, no habría lugar a modificar la decisión, pues luego de analizar el certificado en el que centra su argumentación el censor (f.°15), se establece que, de los conceptos allí certificados, solo dos constituyen realmente factor salarial, por tratarse de sumas periódicas pagadas al trabajador, que retribuyen directamente su servicio e incrementan su patrimonio; en este caso, el salario básico y la prima de excelencia, toda vez que, el auxilio de formación, los medios de trasporte y el auxilio de equipo, conforme a su denominación, son pagos que se efectúan para el mejor desempeño de la labor, sin que sea posible establecer, que tuvieron las características que los convierten en factor salarial, es decir, que fueron contraprestación directa del servicio, según lo previsto en el art. 127 del CST.
Además, no se acreditó en el proceso el instrumento en el que fueron establecidos esos conceptos extralegales, para efectos de determinar, contrario sensu, su finalidad o naturaleza salarial, en tanto no se aportó, contrato suscrito en el que las partes lo acordaran, reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL1405-2015, precisó: Adicional a lo expuesto, hay que tener en cuenta que este pago además de no ser de consagración legal, tampoco tiene origen en el contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo, razón por la cual puede afirmar que se reconocía por mera liberalidad de la empleadora.
Así lo expuso esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, del 8 may. 2014, rad. 42970 en los siguientes términos: Además de ello, en lo que concierne a la senda jurídica por la que se encamina el cargo, lo cierto es que, a tono con lo concluido por el Tribunal, esta Sala de la Corte ha sostenido que las prestaciones extralegales, que son pagadas por mera gracia del empleador, pues no encuentran consagración legal en el contrato de trabajo o en alguna otra fuente de obligaciones vinculante, como la convención colectiva, el laudo arbitral o el pacto colectivo, pueden ser revocados unilateralmente, pues la liberalidad nace de la autodeterminación y no puede ser impuesta.
Se pronunció también esta corporación, en sentencia CSJ SL 32657, 27 may. 2009, así: Para la Corte, al razonar de esa manera, el juez ad quem incurrió en el quebranto normativo que le atribuye el fallo, pues extrajo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 11 de la Ley 50 de 1990, en el que se apoyó, una conclusión que no se corresponde con su texto cabalmente entendido, pues si bien en ese precepto se establece que las partes pueden restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, entre los que se incluyen la prima de vacaciones, ello no significa que si no lo hacen respecto de determinado beneficio, forzosamente éste adquiera naturaleza salarial.
Y ello es así porque, en tratándose de un pago al que la ley no le otorgue directamente la índole de salario, habrá que determinar si esa naturaleza se presenta por reunirse los elementos de que trata el artículo 127 de ese código y que identifican el salario. De lo que viene de decirse se concluye que el fallador de la alzada coligió automáticamente la naturaleza salarial de la prima de vacaciones, sin analizar siquiera si estaban presentes o no los elementos fácticos que le pudieran dar este carácter, de manera prioritaria, si realmente se trataba de un beneficio que retribuyera directamente el servicio o, de igual modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultan ser determinantes al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Revisadas la certificación laboral (f.° 15), la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor (f.° 59), los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (fs. 2 y 7), se tiene que el salario integral del recurrente para el año 2004 era de $6.500.000, superior al mínimo legal en esta modalidad, y la prima de excelencia de $500.000, por lo que concluye la Sala que el salario promedio día, era de $233.333,33, con inclusión de todos los pagos salariales realizados al actor, tal como se estableció en la respectiva liquidación final, y lo admite la censura, sin que haya lugar entonces al pago de un mayor valor en la liquidación final, por concepto de vacaciones.
La Sala concluye, atendiendo a las consideraciones expuestas, que aunque resulta fundado el cargo, por cuanto incurrió el Tribunal en el yerro que se le imputa, no hay lugar a casar la decisión, pues constituida la Sala en sede de instancia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, llegaría a la misma decisión, cual es, confirmar la sentencia de primera instancia. Sin costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el quince (15) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso promovido por FERNANDO PÉREZ BORRERO contra SERVIENTREGA INTERNACIONAL S.A. Sin costas en el recurso.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00