SL1274-2023 — Corte Suprema

SL1274-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Esta Corporación ha reiterado, que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria y debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En sentencia CSJ SL373-2021, se indicó: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «En punto a lo previsto en los literales b) y e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL1442-2021 adoctrinó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en esa providencia: "A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima" […] El juzgador unipersonal siguió el precedente de esta Corporación y fue claro en señalar que las AFP omitieron el deber de suministrar información clara, completa, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias al momento de la migración del régimen pensional, quienes tienen la carga de la prueba en estos procesos; que del interrogatorio de parte del demandante, no se extraía confesión en la medida que afirmó que no había recibido ningún tipo de información. Inconforme con la decisión, Porvenir S.A. formuló recurso de apelación, para lo cual en síntesis, argumentó que el demandante no había demostrado haber sufrido algún engaño al momento de trasladarse de régimen, que no había demostrado ningún vicio del consentimiento, no tenía una expectativa legitima ni se encontraba en una prohibición legal que impidiera su traslado, que para la época del traslado, se habían aplicado las normas vigentes que solo exigía la suscripción del formulario de afiliación; que el demandante incumplió con su deber de demostrar sus dichos, ya que no desplegó ninguna acción probatoria y que debían disminuirse las costas procesales impuestas a esta entidad. A fin de resolver el recurso de apelación que interpuso Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se reitera que es deber de las administradoras de pensiones brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, que se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras de los sectores privado, público y social solidario, que libremente escojan los afiliados, según lo preceptúa el art. 59 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Como quedó dicho al historiar el caso, el Tribunal consideró que el nivel de información que debían suministrar las AFP a los afiliados, debía valorarse teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado, que en este caso serían las que regían para 1995, anualidad en que, según su criterio, no existían obligaciones como las que se generaron a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003 y por las variables económicas que incidían en los rendimientos financieros de los depósitos que se efectuaban en las cuentas de ahorro individual. Frente al tema, resulta pertinente reiterar que en la providencia CSJ SL1688-2019, se efectuó una reseña histórico-normativa y se enfatizó que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras de fondos de pensiones han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el art. 48 de la CN». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «En aquella decisión, se hizo un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, como enseguida se muestra: [...] Se reitera que en la sentencia CSJ SL4322-2022 al resolverse un caso de similares contornos al sub examine, la Corte indicó que el deber de la debida información a cargo de las AFP, “se encuentra establecido desde la misma creación de estas entidades”, comprendido en el marco regulatorio que se distinguió como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro descrito en precedencia. Allí se dijo: "Por lo tanto, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la época de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFP desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todos los periodos, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Que no se diga, tampoco, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado". Conforme lo anterior, es evidente el dislate en que incurrió el Tribunal, al que se suma el que haya estimado que Colpensiones era un sujeto ajeno a la relación jurídico sustancial y, por ello, no podía ser condenada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Conviene precisar que si bien, el art. 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo o de Salud y Protección Social, ello no excluye la posibilidad de que el juez laboral, en virtud de la competencia asignada por el art. 2 del CPTSS, deba juzgar la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que lo importante en estos casos, es que la consecuencia jurídica de la falta del deber de información, es dejar sin efectos la afiliación, lo que implica jurídicamente su ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Las Administradoras de Fondos de Pensiones de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones están sujetas al control y vigilancia de la superintendencia financiera, quedando sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones Tesis: «Además, en concordancia con lo señalado en el art. 48 superior y el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, están sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, quedando sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados al mencionado sistema sin que por ello, sus actos escapen al control judicial como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL4322-2022). De lo expuesto, es claro que fueron desacertadas las conclusiones del juez plural, para infirmar lo resuelto en primera instancia, como quiera que se distanció de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, lo que conlleva la casación de la sentencia impugnada. Colofón de lo considerado, se impone el quiebre de la sentencia gravada, sin que sea necesario descender al tercer cargo, en tanto procura la misma finalidad. Dada la prosperidad de los cargos, no hay lugar a imponer costas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Lo argüido por la apoderada de Porvenir SA en su apelación no tiene vocación de prosperidad, pues la petición de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se resuelve desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a una nulidad, sino que corresponde verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, esto es, que se analiza desde la óptica de la ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación Tesis: «De otro lado, la firma del formulario en modo alguno ratifica la voluntad libre y espontánea del actor. Como bien lo ha enseñado esta Sala de Casación, la sola suscripción de este documento no es suficiente, inclusive, para dar validez y eficacia a la afiliación, mucho menos para su ratificación, pues solo cumple la formalidad dispuesta por el art. 11 del Decreto 692 de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Colofón de lo expuesto, se confirmará la sentencia del a quo, en cuanto declaró la ineficacia de traslado por ser cierto que, ningún medio de convicción exhibe que dicha administradora brindó información ilustrada, en aras de que el potencial afiliado adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. Como quiera que en materia de declaratoria de ineficacia de la afiliación, la AFP receptora debe devolver a Colpensiones, además del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y los otros conceptos relacionados por la a quo, pero en razón a que no hizo referencia a las comisiones y gastos de administración, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades, se debe adicionar el numeral 2 de la sentencia. Al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. También deberá adicionarse la sentencia apelada, en procura de los intereses de Colpensiones, en la medida en que no condenó a Porvenir SA por lo que deberá retornar lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que la demandante, permaneció en esa AFP, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por las anteriores razones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Y en cuanto a la de prescripción, como lo ha reiterado la Sala, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En cuanto a la inversión de la carga de la prueba, se tiene que el recurrente afirmó que al momento de efectuarse la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, dicha afirmación se acredita con el elemento probatorio que demuestre de forma afirmativa que se suministró la asesoría en forma correcta, por lo que sería desacertado solicitarle al trabajador acreditar que no recibió información, por lo que corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo; así lo prevé el art. 1604 del CC que dentro del régimen de responsabilidades establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Lo anterior se acompasa con lo estipulado en la Ley 1328 de 2009, que reglamentó los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información, además de establecer expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, que para el caso concreto, el art. 11, literal b), consideró un abuso invertir la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros, por lo que no sería razonable, que la parte débil de la relación contractual, estuviera obligada a aportar la prueba, pues las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Ahora bien, en lo que hace a la comprobación de las costas en juicio a que alude la entidad demandada, debe decir la Sala que conforme al numeral 6 del artículo 366 del Código General del Proceso: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso". Así las cosas, es claro que a quien compete la elaboración de la liquidación de costas, es al juzgado que conoció la primera instancia ante el cual debe controvertirse “la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho (…) mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas”, tal como claramente lo preceptúa el numeral 5 ibídem. […] Costas en segunda instancia a cargo de Porvenir SA. Las de primera, conforme la dispuso el juez unipersonal».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala do Casadas Laboral Sala MI Dascomoosthio IC 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1274-2023 Radicación n.°93784 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME HUMBERTO ACERO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 13 de agosto de 2020, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS SA.

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, sustentado en la causal n.°1 del articulo 141 del CGP. Radicación n.°93784 I.

ANTECEDENTES Jaime Humberto Acero Hernández llamó a juicio a Colpensiones, a Porvenir y Old Mutual, para que se declarara la «nulidad» o ineficacia del traslado del RPM al RAIS. En consecuencia, que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliada al RPM y que se ordenara el traslado a este de los aportes realizados al RAIS; que se condenara en costas a las demandadas y lo extra y ultra pet ita.

Relató que nació el 14 de diciembre de 1963 y cotizó al RPM desde el 8 de agosto de 1989, hasta el 17 de mayo de 1995 un total de 301 semanas; que se trasladó inicialmente a la AFP Porvenir SA el 11 de octubre de 1995 y posteriormente a Old Mutual, en donde se encuentra actualmente afiliado; que sumados todos los tiempos cotizados cuenta con un total de 1.408 semanas.

Manifestó que la decisión de traslado no fue informada, autónoma ni consciente, dado que no recibió información completa, integral ni veraz, acerca de las consecuencias del traslado de régimen ni cómo impactaría en su mesada pensional, además de la omisión de las AFP de documentar de forma clara y suficiente, los efectos que conduce dicho cambio.

Indicó que realizó diferentes peticiones a las entidades demandadas el 22 de febrero de 2018; en las que entre otras, les solicito «copia del formulario de afiliación», así como de las variables que se deben tener en cuenta para determinar el 2 Radicación n.°93784 valor de la mesada pensional y una proyección del valor que le correspondería en ambos regímenes, además de los soportes de las asesorías brindadas.

Agregó que en respuesta a dichos requerimientos, Porvenir SA el 18 de marzo de 2018, señaló que no contaba con los soportes de la asesoría brindada; por su lado, Old Mutual el 13 del mismo mes y ario, arguyó que a la edad de 62 arios, en el RAIS tendría mediante la modalidad de retiro programado una mesada pensional que ascendería a la suma de $6.521.000 y en el RPM una mesada equivalente a $10.204.000; que Colpensiones el 7 de marzo de la misma anualidad, negó la solicitud de nulidad de traslado, agotando así la reclamación administrativa (1.04 a 10).

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la edad del accionante, el traslado a esta entidad, pero aclaró que fue el 3 de noviembre de 2004 y las solicitudes presentadas con sus respuestas, que incluía la simulación pensional; de los demás, indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción; «prescripción de la acción de nulidad»; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Adujo que el actor no especificó la naturaleza de la nulidad que pretende, por lo que no podría ser otra que la 3 Radicación n.°93784 nulidad relativa por vicios del consentimiento, de • conformidad al artículo 1508 del Código Civil y dado que no existen elementos de juicio que la evidencien, no está a llamada a prosperar dicha pretensión, por encontrarse válidamente vinculado al RATS en esta entidad (f.° 93 a 113).

La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones que iban dirigidas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la edad del accionante, la afiliación primigenia a esa entidad, el número de semanas cotizadas y la solicitud de traslado con su respuesta; indicó que eran parcialmente ciertas las solicitudes presentadas a las AFP con las respuestas; de los demás, dijo que no le constaban.

En su defensa, manifestó que la validación de los requisitos para el traslado del régimen es una situación ajena a sus competencias y que al momento en que el demandante solicitó el traslado, contaba con 55 arios, lo que lo hacía improcedente. Propuso las excepciones de fondo de prescripción; inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido y la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios (f.°201 a 209).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, al contestar, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del demandante, el traslado al fondo de 4 Radicación n.°93784 pensiones que administra y a Old Mutual y la petición realizada con su respuesta; de los demás, sostuvo que no eran ciertos, por cuanto al momento del traslado se le brindó una asesoría integral acerca del funcionamiento, características y formas de pensionarse en el RAIS y el acto de vinculación no se celebró en contra de ninguna prohibición legal, no presenta vicios del consentimiento ni se realizó bajo engaños ni coacción alguna.

Formuló las excepciones de mérito de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo»; enriquecimiento sin causa, «innominada o genérica» inexistencia de algún vicio del consentimiento, al haber tramitado el demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones y recibido la debida asesoría (f.°219 a 229).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá DC, profirió sentencia el 17 de septiembre de 2019 (f.° CD 242), en la que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado del demandante JAIME HUMBERTO ACERO HERNANDEZ del régimen de prima media con prestación definida, administrado para ese entonces, por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado para ese entonces, por Porvenir S.A., realizado el 11 de octubre de 1995 y con efectividad a partir del 1 de noviembre del mismo ario, así como el traslado horizontal que realizó con posterioridad de Porvenir SA a Old Mutual SA el 3 de noviembre de 2004, con efectividad a partir del 1° de enero 5 Radicación n.°93784 de 2005, para entender vinculado al demandante en forma válida, al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado hoy en día por Colpensiones, todo conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante por concepto de cotizaciones obligatorias, voluntarios si hubiese realizado alguna (sic), bonos pensionales en caso de ya encontrarse redimidos y en poder de Old Mutual, más los rendimientos financieros que produjo ese dinero mientras estuvo en poder de esta demandada, conforme a la parte considerativa.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que reciba esos dineros provenientes de Old Mutual SA, para que proceda a activar la afiliación del demandante, como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media con prestación definida, y actualice la historia laboral de las semanas cotizadas.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por cada una de las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a las AFP demandadas PORVENIR y OLD MUTUAL, las que se tasan en la suma de $1.500.000, a cargo de cada una. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá DC, al resolver la apelación interpuesta por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia del 13 de agosto de 2020, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin imponer costas. 6 Radicación n.°93784 Enmarcó como problema jurídico, determinar si resultaba procedente declarar la nulidad de la afiliación del demandante del régimen de ahorro individual con solidaridad, y en caso de prosperar, volver al RPM administrado por Colpensiones, «atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».

Argumentó que el acto de afiliación, impone al trabajador dependiente o independiente la escogencia de alguno de los dos regímenes que coexisten, compiten y son excluyentes entre sí, los cuales tienen por objeto, atender la forma cómo se acumularían los recursos y a futuro, se financiaría dicha prestación de vejez, selección que debe darse a partir de una elección libre y voluntaria; transcribe en extenso, varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre estos, CC C-086-2002, CC C-083- 2019, CC C-956-2001 y CC C-082-2002 y CC C-1024-2004.

De lo anterior concluyó que, [ ] la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación, no es posible que no hay posibilidad de señalar como mejores, unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un de régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. 7 Radicación n.°93784 Continuó con el marco normativo y jurisprudencial fijado por esta Sala y memoró las «tres etapas en la regulación», que se señalaron en el fallo CSJ SL1452-2019, analizó la evolución de «uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores en relación con la mesada pensional», para precisar que una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales y otra, que 20 arios después, cuando el afiliado logró alcanzar los requisitos para acceder al disfrute pensional se pida dicha información, más aun cuando en el ario de 1994, no eran determinables dichas variables «o para el caso el año 1995».

Expresó que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos, son las vigentes al momento de su ocurrencia, que en este caso correspondían a las de 1995, anualidad en que realizó el demandante su afiliación al RAIS, esto es, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, «que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa».

Afirmó que el art. 4 del citado Decreto 656, aplicado al caso en concreto, «hace responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados y la del literal j) del artículo 14 que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias». Que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, dado que a su expedición no existían las AFP, L2ALL, str., 8 Radicación n.°93784 [ J por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensiónales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras y precisas, sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión y la perdida de régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993.

En punto a «la respuesta, reacción jurídica o sanción» por el incumplimiento en el deber de información que, según esta Corporación, es la ineficacia del acto de afiliación prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, hizo la siguiente exégesis: F...1 la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, está asignada alas instancias administrativas allí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad, no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley.

Aseveró que, las discusiones sobre ineficacia de la afiliación a un régimen pensional, se resolvían de conformidad con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que conlleve acudir a normas diferentes para su solución; por lo que el hacer la aplicación fraccionada del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, 897 del Código de Comercio y el artículo 1746 del Radicación n.°93784 Código Civil, contraviene la jurisprudencia en cuanto al principio de inescindibilidad de la norma.

En cuanto a los «EFECTOS DE LA INEFICACIA DEL ACTO DE AFILIACION Y LA AFECTACION A COLPENSIONES», dijo, en síntesis, que bajo las disposiciones del Decreto 720 de 1994: [ ]en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el articulo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministro, ni era la obligada a suministrarla en el ario 1994, en que el afiliado tomó su decisión. La anterior afirmación tiene sustento en que de conformidad con lo hasta aquí expuesto, el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que sirve como sustento a la ineficacia del acto de afiliación, establece como sanción adicional a la multa que impongan las autoridades administrativas allí señaladas, la ineficacia del acto de afiliación y la habilitación para que el interesado haga una nueva; que de ninguna manera puede traducirse en que Colpensiones asuma la consecuencia de las omisiones de la AFP, que no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que es su competencia en materia de administrar pensiones sus afiliados.

Agregó que era importante juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas y, hacerlo «inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».

Manifestó que las pruebas obrantes al plenario dan sustento a las conclusiones que arribó, en la medida que demuestran la fecha de afiliación del demandante y que 10 Radicación n.°93784 Colpensiones no participó en el acto de traslado, y las transcribió así: [ ] Del formulario de afiliación a PORVENIR S.A. a partir del 11 de octubre de 1995 (Folio 237).

Del interrogatorio de parte absuelto por el Señor JAIME ACERO HERNÁNDEZ, se establece que su traslado de régimen se dio por una instrucción de la alta gerencia de la empresa donde trabajaba. Dijo que considera que fue engañado por cuanto no le informaron que la diferencia en el monto de la pensión en cada régimen sería tan alta; señaló en varias oportunidades que desconocía cómo funcionaba el RAIS, sin embargo, en el interrogatorio realizado por el apoderado de OLD MUTUAL S.A., explicó que se había trasladado entre regímenes y AFP, por un tema meramente financiero, ya que los rendimientos eran mejores, y a mayores rendimientos mayor dinero en su cuenta.

De lo anterior argumentó que de las mismas, se evidencia la fecha de afiliación del demandante y la ausencia de perjuicios causados por Colpensiones, toda vez que «no patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS, por lo que concluyó que existía ausencia de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte confirme en su integralidad la de primer grado. II Radicación n.°93784 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se estudiaran de forma conjunta los dos primeros.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el articulo 271 de la Ley 100 de 1993. Afirma que la razón de la desviación jurídica del operador judicial, radica en señalar que la ley laboral tiene un carácter restrictivo y que el articulo denunciado consagra una sanción cuando se atente contra el derecho de afiliación, sin tener en cuenta que la intención del legislador fue más allá de una simple multa, estableciendo una efectiva protección al libre derecho de selección, que es la declaratoria de la ineficacia del traslado.

Indica que el Tribunal interpretó de forma indebida la norma denunciada, al omitir realizar el estudio de la ineficacia de traslado, amparándose en que Colpensiones no participó en los hechos que se recriminan por la falta de información; «que la ineficacia de pleno derecho» es propia de actos regulados en el estatuto comercial, los cuales no tienen nada que ver con el acto de afiliación a un régimen pensional; que en este caso, se desconoce el precedente jurisprudencial conforme al cual, la consecuencia que establece el 12 Radicación n.°93784 ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del traslado.

Luego de transcribir los parámetros fijados por esta Corporación para declarar la ineficacia del traslado, argumenta que estos no fueron verificados por el ad quem, quien se limitó a señalar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y sin que se pueda acudir a los estatutos civil y comercial para determinar sus efectos.

Argumenta que las administradoras de fondos de pensiones, deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna, de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, de suerte que basta con el incumplimiento de este deber para que proceda la ineficacia del traslado, sin que se deba demostrar algún perjuicio adicional, máxime cuando esta Sala ha fijado que en estos procesos, opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado; que en consecuencia, corresponde a la AFP acreditar que suministró la asesoría en forma correcta, por ser quien se encuentra en mejor posición para hacerlo, «al ser una entidad de carácter financiero que, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tiene una clara preeminencia frente al afiliado, al ser este último la parte débil de la relación contractual». 13 Radicación n.°93784 Manifiesta que no se puede tener como argumento, la afectación del principio de sostenibilidad financiera por la declaratoria de ineficacia de la afiliación, el cual no resulta afectado, «toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.» VII.

RÉPLICA Colpensiones asevera que declarar la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS, luego de varios arios de haberse efectuado (en cualquier tiempo) y sin demostrar una simple afirmación vaga y ambigua, sobre la insuficiencia de información, conlleva proferir una sentencia manifiestamente ilegal y sin vocación de prosperidad en el mundo del derecho objetivo.

Afirma que no es jurídicamente válido imponer a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta el principio de legalidad y el debido proceso; que el recurrente expresó de manera libre e informada, su voluntad en la suscripción del formulario de afiliación. 14 Radicación n.°93784 Indica que, al no existir vicio en el consentimiento de la actora al momento de su afiliación en el RAIS, no existe otra norma aplicable a la utilizada por el Tribunal para desatar la controversia.

Por ello, la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho. Old Mutual Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías SA, destaca que el recurrente no ataca los principales argumentos de la sentencia del ad quem, ya que se centra en la interpretación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pero no se refiere a los que tuvo en cuenta para explicar las razones por las cuales en este caso, no podía declararse una ineficacia que involucran la aplicación e interpretación de otras disposiciones normativas, que no son citadas por el impugnante.

Expresa que no cualquier deficiencia en el acto jurídico puede dar lugar a la ineficacia, puesto que ello debe analizarse en cada caso concreto y en relación con el detrimento que haya generado en los derechos de quien celebró el acto, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos; que puede haber una generalización indiscriminada de esa consecuencia jurídica.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 15 Radicación n.°93784 los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Señala que el Tribunal no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4,14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información supone una actividad calificada y profesional, lo que conlleva que la AFP responda hasta por culpa leve. Indica que al desconocer lo dispuesto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 del mismo ario, el Colegiado omitió verificar si la AFP Porvenir cumplió con el deber de asesoría al que por ley estaba obligado y determinar si el demandante contaba con la información necesaria y suficiente para tomar la decisión de traslado en forma libre, voluntaria y con un consentimiento informado.

Reitera que la afiliación a un determinado régimen pensional, debe estar precedida de una información libre y voluntaria; que el deber de información es una obligación que corresponde a las administradoras y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Manifiesta que el consentimiento informado, es el que permite otorgar validez a la relación entre afiliado y fondo privado y que se cumplan las condiciones que estipula el RAIS, para acceder al reconocimiento del derecho pensional, 16 Radicación n.°93784 pues éste derecho está condicionado„ no solamente a los aportes realizados sino también a los rendimientos financieros que dichos aportes proporcionen, situación que no ocurre en el régimen de prima media para obtener el reconocimiento pensional, toda vez que solo se necesita cumplir con los requisitos previamente establecidos de edad y cotización, para alcanzar el derecho a gozar de una pensión. Concluyó que, [ ] el demandante no contaba con información suficiente al momento de realizar su traslado, dado que no se encontró acreditado ni siquiera de manera sumaria, que se le hubiera informado sobre las consecuencias que el traslado de régimen tendría y muchos menos de las desventajas que le traería el cambio de régimen, siendo de carga de la administradora de pensiones, proporcionar la información de manera clara, completa y comprensible, atendiendo el deber del buen consejo.

IX. RÉPLICA Colpensiones expone argumentos similares a la oposición del primer cargo. Old Mutual manifiesta que toda la estructura argumenta' del cargo, se edifica bajo el supuesto equivocado, de que el Tribunal no tuvo en cuenta las normas que se consideran violadas, al omitir la obligación de suministro de información, pero ese esfuerzo cae en el vacío porque, insiste, si tuvo en cuenta las normas aplicables. '7 Radicación n.°93784 X. CONSIDERACIONES Son hechos que no generan controversia: que el demandante nació el 14 de diciembre de 1963; que hizo aportes al entonces ISS, desde el 8 de agosto de 1989 hasta el 17 de mayo de 1995; que el 11 de octubre de 1995, se trasladó al RAIS administrado por Porvenir SA y posteriormente, a Old Mutual donde se encuentra vinculado actualmente.

De acuerdo con los antecedentes del caso, la Sala debe resolver si el operador judicial de segundo grado incurrió en las equivocaciones jurídicas que se le endilgaron, al considerar que no era procedente declarar la ineficacia del traslado. Esta Corporación ha reiterado, que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria y debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

En sentencia CSJ SL373-2021, se indicó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia »a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». 18 Radicación n.°93784 En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, »la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En punto a lo previsto en los literales b) y e) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL1442-2021 adoctrinó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en esa providencia: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. [•••] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. [.••] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la 19 Radicación n.°93784 información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Como quedó dicho al historiar el caso, el Tribunal consideró que el nivel de información que debían suministrar las AFP a los afiliados, debía valorarse teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado, que en este caso serían las que regían para 1995, anualidad en que, según su criterio, no existían obligaciones como las que se generaron a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003 y por las variables económicas que incidían en los rendimientos financieros de los depósitos que se efectuaban en las cuentas de ahorro individual.

Frente al tema, resulta pertinente reiterar que en la providencia CSJ SL1688-2019, se efectuó una reseña histórico-normativa y se enfatizó que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras de fondos de pensiones han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el art. 48 de la CN.

En aquella decisión, se hizo un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, como enseguida se muestra: 20 Radicación n.°93784 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y. riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Articulo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir Un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Articulo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se reitera que en la sentencia CSJ SL4322-2022 al resolverse un caso de similares contornos al sub examine, la Corte indicó que el deber de la debida información a cargo de las AFP, »se encuentra establecido desde la misma creación de estas entidades», comprendido en el marco regulatorio que se distinguió como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro descrito en precedencia. Allí se dijo: Por lo tanto, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las APP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la época de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las APP desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todos los periodos, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en 21 Radicación n.°93784 el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Que no se diga, tampoco, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.

Conforme lo anterior, es evidente el dislate en que incurrió el Tribunal, al que se suma el que haya estimado que Colpensiones era un sujeto ajeno a la relación jurídico sustancial y, por ello, no podía ser condenada. Conviene precisar que si bien, el art. 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo o de Salud y Protección Social, ello no excluye la posibilidad de que el juez laboral, en virtud de la competencia asignada por el art. 2 del CPTSS, deba juzgar la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que lo importante en estos casos, es que la consecuencia jurídica de la falta del deber de información, es dejar sin efectos la 22 Radicación n.°93784 afiliación, lo que implica jurídicamente su ineficacia. Además, en concordancia con lo señalado en el art. 48 superior y el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, están sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, quedando sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados al mencionado sistema sin que por ello, sus actos escapen al control judicial como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL4322-2022).

De lo expuesto, es claro que fueron desacertadas las conclusiones del juez plural, para infirmar lo resuelto en primera instancia, como quiera que se distanció de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, lo que conlleva la casación de la sentencia impugnada. Colofón de lo considerado, se impone el quiebre de la sentencia gravada, sin que sea necesario descender al tercer cargo, en tanto procura la misma finalidad.

Dada la prosperidad de los cargos, no hay lugar a imponer costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA 23 Radicación n.°93784 El juzgador unipersonal siguió el precedente de esta Corporación y fue claro en señalar que las AFP omitieron el deber de suministrar información clara, completa, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias al momento de la migración del régimen pensional, quienes tienen la carga de la prueba en estos procesos; que del interrogatorio de parte del demandante, no se extraía confesión en la medida que afirmó que no había recibido ningún tipo de información. Inconforme con la decisión, Porvenir S.A. formuló recurso de apelación, para lo cual en síntesis, argumentó que el demandante no había demostrado haber sufrido algún engaño al momento de trasladarse de régimen, que no había demostrado ningún vicio del consentimiento, no tenía una expectativa legitima ni se encontraba en una prohibición legal que impidiera su traslado, que para la época del traslado, se habían aplicado las normas vigentes que solo exigía la suscripción del formulario de afiliación; que el demandante incumplió con su deber de demostrar sus dichos, ya que no desplegó ninguna acción probatoria y que debían disminuirse las costas procesales impuestas a esta entidad.

A fin de resolver el recurso de apelación que interpuso Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se reitera que es deber de las administradoras de pensiones brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, que se 24 Radicación n.°93784 encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras de los sectores privado, público y social solidario, que libremente escojan los afiliados, según lo preceptúa el art. 59 de la Ley 100 de 1993.

Lo argüido por la apoderada de Porvenir SA en su apelación no tiene vocación de prosperidad, pues la petición de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se resuelve desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a una nulidad, sino que corresponde verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, esto es, que se analiza desde la óptica de la ineficacia. De otro lado, la firma del formulario en modo alguno ratifica la voluntad libre y espontánea del actor.

Como bien lo ha enseriado esta Sala de Casación, la sola suscripción de este documento no es suficiente, inclusive, para dar validez y eficacia a la afiliación, mucho menos para su ratificación, pues solo cumple la formalidad dispuesta por el art. 11 del Decreto 692 de 1994. En cuanto a la inversión de la carga de la prueba, se tiene que el recurrente afirmó que al momento de efectuarse la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, dicha afirmación se acredita con el elemento probatorio que demuestre de forma afirmativa que se 25 Radicación n.°93784 suministró la asesoría en forma correcta, por lo que sería desacertado solicitarle al trabajador acreditar que no recibió información, por lo que corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo; así lo prevé el art. 1604 del CC que dentro del régimen de responsabilidades establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo».

Lo anterior se acompasa con lo estipulado en la Ley 1328 de 2009, que reglamentó los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información, además de establecer expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, que para el caso concreto, el art. 11, literal b), consideró un abuso invertir la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros, por lo que no sería razonable, que la parte débil de la relación contractual, estuviera obligada a aportar la prueba, pues las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado.

Ahora bien, en lo que hace a la comprobación de las costas en juicio a que alude la entidad demandada, debe decir la Sala que conforme al numeral 6 del artículo 366 del Código General del Proceso: Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 26 Radicación n.°93784 6.

Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso. Así las cosas, es claro que a quien compete la elaboración de la liquidación de costas, es al juzgado que conoció la primera instancia ante el cual debe controvertirse «la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho ( ) mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas», tal como claramente lo preceptúa el numeral 5 ibídem.

Colofón de lo expuesto, se confirmará la sentencia del a quo, en cuanto declaró la ineficacia de traslado por ser cierto que, ningún medio de convicción exhibe que dicha administradora brindó información ilustrada, en aras de que el potencial afiliado adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. Como quiera que en materia de declaratoria de ineficacia de la afiliación, la AFP receptora debe devolver a Colpensiones, además del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y los otros conceptos relacionados por la a quo, pero en razón a que no hizo referencia a las comisiones y gastos de administración, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente 27 Radicación n.°93784 indexados y con cargo a sus propias utilidades, se debe adicionar el numeral 2 de la sentencia. Al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

También deberá adicionarse la sentencia apelada, en procura de los intereses de Colpensiones, en la medida en que no condenó a Porvenir SA por lo que deberá retornar lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que la demandante, permaneció en esa AFP, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por las anteriores ra7ones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Y en cuanto a la de prescripción, como lo ha reiterado la Sala, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019).

Costas en segunda instancia a cargo de Porvenir SA. Las de primera, conforme la dispuso el juez unipersonal. 28 Radicación n.°93784 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 13 de agosto de 2020, en el proceso que promovió JAIME HUMBERTO ACERO HERNÁNDEZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS SA., en cuanto revocó la proferida por el juez de primer grado.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá DC, en el sentido de ordenar a Old Mutual SA trasladar lo recaudado por comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Jaime Humberto Acero Hernández estuvo vinculado a esa administradora. 29 Radicación n.°93784 Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Así mismo, CONDENAR a Porvenir SA a retornar lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que Jaime Humberto Acero Hernández, permaneció en esa AFP, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONÑEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (IMPEDIDA) --*--RGE DA SÁNCHEZ y 30