CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1273-2022 Radicación n.º 88970 Acta 011 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MYRIAM LUCÍA MANCERA SIERRA contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Se reconoce personería para actuar a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., quien a su vez, sustituye poder en cabeza del abogado David Santiago Lara Ospina para representar judicialmente a Colpensiones1 y al abogado Oscar Blanco Rivera en los términos del poder conferido por 1 Carpeta 6, archivo 1 tramite opositor. Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir SA2, titulares del Nit. 900.198.281-8, de las cédulas de ciudadanía 1.110.567.737 y 19.090.427 y de las tarjetas profesionales 299.625 y 11.289, del Consejo Superior de la Judicatura, en su orden.
I.
ANTECEDENTES Myriam Lucía Mancera Sierra llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada el 17 de mayo del año 2000 a través de Porvenir SA, de manera que se tenga por válida su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.
Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, todo lo que hubiera recibido con motivo de su afiliación al RAIS, como cotizaciones, bonos pensionales, frutos, intereses y rendimientos, tal como dispone el artículo 1746 del Código Civil. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 13 de diciembre de 1957, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde 1984 y cotizó en el RDPM hasta el 17 de mayo del año 2000; que se trasladó a Porvenir 2 Carpeta 6 tramite opositor, archivo 5.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 3 SA, luego de que en varias ocasiones los asesores asistieran a su sitio de trabajo «para persuadirla de trasladarse de régimen e insistiendo en las ventajas de dicha afiliación y entre otros que él (sic) COLPENSIONES se iba a acabar y que iba a poderse pensionar a una edad mucho menor a la del RPM», sin contar con mayor información sobre los regímenes pensionales, dada la función comercial que dichos asesores tenían.
Agregó que, solicitó a Porvenir SA el 20 de abril de 2018, información respecto de su expectativa pensional, emitiéndose en respuesta de ello una simulación y que, el 4 de mayo de 2018 requirió a Colpensiones para que, declarara la nulidad del traslado lo cual negó en la misma data, así como peticionó a Porvenir SA, le remitiera copia del formulario de afiliación y de la información aportada para su traslado, respondiendo que su entrega fue «de forma directa y personalizada, sin existir soporte escrito, adicionalmente indicó que con la firma del formulario se dio la voluntariedad».
Porvenir SA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la fecha de nacimiento, simulación y la petición de traslado al RDPM. Señaló que el traslado efectuado a la AFP, fue por decisión propia de la demandante, y con previa asesoría integral del RAIS, la cual se hizo efectiva a partir del 1 de julio de 2000, en la que se le suministró la información completa e idónea para que tomara una decisión informada, al punto que ella suscribió el formulario, en el acápite de «voluntad del afiliado».
En su defensa, planteó las excepciones Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 4 denominadas, «PRESCRIPCIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES LABORALES DE TRACTO SUCESIVO, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y LA INNOMINADA». A su turno, Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, su vinculación inicial en el RDPM y el traslado que la recurrente realizó al RAIS, así como la respuesta negativa que emitió cuando ella solicitó la nulidad del traslado, aseguró que no le constaban los demás hechos y para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar el que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS, la falta de prueba de que, «se recibió información errónea o falaz y que con base en ella se asumió la decisión del traslado, que lo perjudica», el no gozar del régimen de transición ni ser suficiente, la manifestación de inconformidad con el valor de la mesada pensional a obtener en el RDPM con relación a la liquidada en el RAIS.
Interpuso en su defensa, las excepciones que denominó, «buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, calidades del demandante para conocer las consecuencias de su traslado, prescripción y la innominada o genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de diciembre de 2019, resolvió: Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hizo la señora MYRIAM LUCIA MANCERA SIERRA identificada con C.C. 41.649.413, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (sic) de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos que (sic) la señora MYRIAM LUCIA MANCERA SIERRA identificada con C.C. 41.649.413, nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: ORDENAR a [la] ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (sic) a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, las cotizaciones que hizo la señora MYRIAM LUCIA MANCERA SIERRA identificada con C.C. 41.649.413, en el régimen de ahorro individual con solidaridad junto con todos los rendimientos que se hubieren causado[s], es decir, todo lo que tenga la demandante en la actualidad en la cuenta de ahorro individual al momento de realizarse el traslado sin que puedan hacer deducción alguna, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES [a] reactivar la afiliación de la señora MYRIAM LUCIA MANCERA SIERRA identificada con C.C. 41.649.413 actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba esos dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (sic).
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS EN LA INSTANCIA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por ambas demandadas y el grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 11 de marzo de 2020, revocó la decisión adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las dos demandadas.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que; (i) la demandante nació el 13 de diciembre de 1957, (ii) que se afilió al ISS desde 1984; (iii) que cotizó en el RDPM hasta el mes de junio del año 2000; (iv) que se trasladó al RAIS con afiliación del 17 de mayo de dicha anualidad, la cual fue efectiva a partir del 1 de julio del 2000, a través de Porvenir SA., sin ser beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y no acreditó los requisitos para lograr la extensión de este beneficio.
Determinó como problema jurídico a resolver, «si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia se debe ordenar el traslado del régimen de prima media», para lo cual, señaló que a partir de las documentales allegadas, se acreditó que la recurrente no tenía una expectativa legítima o derecho adquirido alguno que permitiera invertir la carga de la prueba, comoquiera que para la fecha del traslado contaba con 42 años y 471.28 semanas cotizadas, faltando 13 años para acceder a la pensión en el régimen de prima media; que la misma confesó que recibió información por parte de la AFP demandada al momento de la afiliación y que, suscribió el formulario con la inscripción preimpresa de “hago constar que realice en forma libre espontánea y sin presión en la escogencia del régimen de ahorro individual habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este particularmente el régimen de transición bonos nacionales y las implicaciones de decisión”, lo que a su criterio, no puede configurar la nulidad o ineficacia Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 7 deprecada, cuando además «su ignorancia no puede invocarse como excusa para viciar el consentimiento».
Refirió que, al ser el sustento de la decisión atacada la ineficacia o nulidad del traslado conforme a lo que se decidió, se aplicó el precedente vertical, pero teniendo en cuenta la pérdida del régimen de transición que tuvo la accionante al no lograr la extensión de dicho régimen a falta de semanas cotizadas, se erró en su estudio, […] Respecto de la falta o deficiente asesoría a la demandante que es el sustento de la sentencia de primera instancia se ha de recordar ha sido reconocido por la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias C836 de 2001, numeral 19, cuando señaló “la Corte ha reconocido previamente que la responsabilidad que les compete a los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial es aún mayor puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad se recomienda en razón de ello la corte no solo reconoce la constitucionalidad de la doctrina probable de la Corte Suprema sino que fortalece su rigurosidad exigiendo que el apartamiento de la misma por parte de los jueces distancia no sea caprichoso sino que requiere una justificación de acuerdo con la seguridad jurídica en concordancia con los principios de la buena fe y la igualdad frente a la ley” en casos de traslado de régimen la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha emitido sentencias declarando la nulidad en los eventos de acceder a la pensión en el régimen de prima media con solidaridad, esto es estar en presencia de un derecho adquirido o que, se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, es decir, se contaba con una expectativa legítima.
Supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, recuérdese que, para la fecha del traslado 17 de mayo de 2000 la demandante contaba con 42 años y 471.28 semanas, le faltaban 13 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media dado que para el año 2000, fecha del traslado, se exigía a las mujeres 55 años de edad.
Adicionalmente como es una persona a quien se le aplica la ley (sic) 100 de 1993 con sus modificaciones en virtud de la ley 797 de 2003, debe cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho y 1300 semanas. Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 8 Igualmente, a lo largo de su intervención, mencionó y desarrolló los artículos 136 y 112 de la Ley 100 de 1993; el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 5, 11 y 12 del Decreto 692 de 1994 y «las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala De Casación Laboral en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314, 33083, 47125, 56174, 65791, 68838 y 6885», las que, al aplicar al caso concreto, le sirvieron para concluir: […] la actora no se encontraba en curso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, situación que según la documental obrante en el proceso lo hizo de manera libre y voluntaria, lo cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación y contó con la información que durante el período de vinculación al fondo de pensión le correspondía brindar […] IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones íntegras de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Colpensiones y Porvenir SA, los cuales se estudian en conjunto, dado que Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 9 persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.
VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de, […] los Incisos 4º y 5 del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, artículo 3º del decreto (sic) 3800 de 2003; artículo 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley (sic)100 de 1993; Artículos 33, 36, 64, 68 y 141 de la Ley 100 de 1993; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.
Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: 1)No dar por demostrado, estándolo, que la señora MYRIAM LUCIA (sic) MANCERA SIERRA, SI es beneficiaria de la Transición pensional establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, por haber acreditado más de 35 años a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100, y por cumplir también con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005. 2)No dar por demostrado, estándolo, PORVENIR S.A., engañó y asaltó en su buena fe a La (sic) señora MYRIAM LUCIA MANCERA SIERRA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 3)No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., omitió informar a mi mandante las consecuencias del traslado de régimen sin suministrar información clara y precisa en torno a la pérdida del régimen de transición y de las desventajas de la decisión tomada. 4)Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora MYRIAM LUCIA MANCERA SIERRA al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada, indicando que dentro del interrogatorio de parte surtido en primera instancia se confirmó la asesoría recibida. 5)No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. hizo a mi mandante incurrir en error al NO informarle las consecuencias de su traslado, sobretodo al no sopesar las.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 10 ventajas y desventajas de uno y otro régimen y haciéndole perder el derecho a la aplicación de la Transición de la Ley 100. 6)No dar por demostrado, estándolo, los perjuicios generados con ocasión al traslado de mi mandante, no solamente frente al posible monto de una pensión en el Régimen de Prima Media sino frente a la posibilidad incluso de pensionarse en una edad diferente conforme al régimen aplicable pasa su caso (55 años). 7)No dar por demostrado, estándolo, que si era y es posible para las Administradora (sic) de Pensiones administradoras (sic) del RAIS, efectuar proyecciones y cálculos para establecer las ventajas y desventajas de un traslado entre regímenes.
Fundamenta la infracción, señalando que se incurre en una «evidente vía de hecho […], Defecto fáctico, el cual surgió debido a que el Juez careciendo del apoyo probatorio necesario, aplicó un supuesto legal que no sustento la decisión», al reconocer como información suficiente la entregada por el asesor de la demandada, cuando en la demanda se denunció que aquél, sólo relató a la demandante las ventajas del traslado, sin exponer las desventajas del mismo, los requisitos y tiempos para devolverse al RDPM o el valor inferior que según proyección recibiría como mesada pensional en el RAIS, todo lo que no demostró el extremo pasivo, tal como también se señaló en el salvamento de voto que presentó con relación a la decisión, donde aquél resaltó: “En el presente asunto, ninguna confesión se colige del interrogatorio de parte surtido por la demandante de conformidad con el art. 191 del CGP, dado que no se advierte del mismo que le hubiere ilustrado al momento del traslado o con posterioridad, antes del vencimiento de los 10 años que por Ley tenía para trasladarse, acerca de los beneficios, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, como lo sería la eventual pérdida de beneficios pensionales en el régimen de prima media, incluso un cálculo estimativo en cada uno de los regímenes que le permitiera establecer con certeza cuál sería su mejor opción. Se reitera que, no existe libertad informada cuando la persona desconoce realmente de los efectos que pueda acarrearle el cambio de régimen, de allí la gran importancia de la carga de la prueba en cabeza de la administradora de pensiones, en demostrar que el cambio de régimen fue lo suficientemente informado.” Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 11 Luego, apunta que no incide en la decisión, que la recurrente fuera beneficiaria o no del régimen de transición, toda vez que, en sentencia CSJ SL1421-2019, se precisa que la falta de éste no exime a la AFP de su obligación, lo cual se deduce de la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 19447-2017 y la CSJ SL4989-2018, por lo que, se equivoca al revocar el fallo de primer grado y, desconoce de igual manera, lo expuesto en la CSJ SL12136- 2014, donde se precisa: “Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias”.
Concluye su argumentación, al invocar un extracto de la sentencia CSJ SL2611-2020, en la que se resalta el que «no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad». Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de, Los artículos 1, 13, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los (sic) 13, tal como fue modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2002, los artículos 36, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 4 8 y 53 de la Constitución Política y los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494 y 1757 del Código Civil, en relación con el artículo 167del CGP, en relación con el artículo 31 del CPTSS, tal como fue modificado por el articulo18 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 61 y 145 de CPTSS.
En la sustentación del cargo, manifiesta que, la decisión no contiene ninguna referencia al artículo 167 del CGP ni a la carga de la prueba, «como quiera que el mismo le impone al operador judicial el deber de examinar desde el ángulo probatorio si existieron razones atendibles para que el demandante se atuviera a las consecuencias probatorias establecidas en el proceso», lo que llevó a la violación directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo 01 de 2005, «como consecuencia de un de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de las pruebas allegadas al proceso», ya que el a quo, al desvirtuar el perjuicio relacionado con la pérdida del régimen de transición, señaló que no se logró la extensión de dicho beneficio al haber cotizado sólo 736,70 semanas en el término máximo establecido, lo que no coincide con la información certificada, de la que se extraen un total de 6.578 días laborados desde el 26 de diciembre de 1984 hasta el 29 de julio de 2005, lo que equivale a 939.71 semanas.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA Colpensiones, se opone a las pretensiones y denuncia que, la demanda de casación adolece de falencias técnicas al «pretender atacar por violación de la ley sustancial artículos de la ley procesal, los cuales por cuestión de lógica jurídica no pueden ser trasgredidos por la v[í]a directa o indirecta»; tal como se señala en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401.
Precisa que tampoco se dan los presupuestos del artículo 167 del CGP a favor del extremo actor, comoquiera que no acreditó la falta de información y, al contrario, el análisis del Tribunal fue correcto, toda vez que, se pronunció sobre todos los aspectos que revisten «la afiliación» a un fondo pensional y, no se encontró demostrada la ausencia de información. Afirma la improcedencia de casar la decisión, por cuanto se vulnera el principio de sostenibilidad financiera, al desconocer además del límite de edad que para regresar al sistema prevé la evocada ley, la voluntad que tuvo la recurrente en permanecer dentro del RAIS por más de 15 años y lo expuesto en sentencia CC C1024-2004 y CC C062- 2010.
Finalmente, recalca que el Tribunal acertó en su decisión y con la decisión censurada, «indirectamente se está dando una protección constitucional». Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 14 Porvenir SA, como réplica para ambos cargos, memora las conclusiones a las que arribó el Tribunal y la jurisprudencia que soportó dicho pronunciamiento, la comprobación de que su inactividad en regresar al RDPM antes de los 10 años que prevé la Ley 797 de 2003 y lo que adujo el Colegiado frente a la ineficacia, puntos que sirvieron para a partir de la aplicación de ésta, de los artículos 1502, 1509, 1740, 1741 y 1750 del Código Civil y de lo expuesto en CC C1024-2004, resaltar con claridad «que solo las personas con 15 o más años de servicios o 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, gozarían de los beneficios del régimen de transición, requisitos que el (sic) recurrente demandante no cumplió» y por contera, determinar que, al firmar el formulario de afiliación, «deja asentada la validez del acto de vinculación y traslado», siendo tardío el argumento de falta de proyección, cuando aquella debió solicitarla antes de la afiliación misma, como correspondiendo el yerro que enrostra a uno de derecho que no vicia el consentimiento.
En conclusión, esgrime que sin desvirtuar la presunción de legalidad y acierto con la que se reviste el fallo censurado a falta de prueba en lo argumentado, debe mantenerse incólume dicha sentencia. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.
Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 15 confianza legítima qué generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.
A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.
Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 16 asunto, por cuanto al plantear la sustentación de ambos ataques se presenta una mixtura de argumentos, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.
El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS de la accionante, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA, sobre los riesgos y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Myriam Lucía Mancera Sierra nació el 13 de diciembre de 1957;
(ii) que se afilió al ISS desde 1984; (iii) que cotizó en el RDPM hasta el mes de junio del año 2000; (iv) que se trasladó al RAIS con afiliación del 17 de mayo de dicha anualidad la cual fue efectiva a partir del 1 de julio de 2000, a través de Porvenir SA., sin ser beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 17 Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 18 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 19 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 20 información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 21 Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Mancera Sierra. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.
En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 22 recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.
No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 23 administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Mancera Sierra se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o que aquella, hubiera aceptado el que recibió información sobre las ventajas, pues la misma fue incompleta, ni que hubiera permanecido en el RAIS por más de 15 años sin verificar los Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 24 hechos que le afirmaron al afiliarla, cuando podía acceder a la información, o que tampoco se regresó al RDPM luego de la expedición del Decreto 3800 de 2003.
Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad […]» de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, luego de hacer énfasis en el artículo 271 de la Constitución Nacional como de la Ley 100 de 2003 y el Decreto 656 de 1994, declaró la ineficacia el mismo, en razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y el sustento en que se soportó dicha pretensión. Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 25 Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo que la afiliada permaneció durante más de 15 años en el RAIS o que se le informaron los beneficios, ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 13 de diciembre de 2019, como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido de que, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».
(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 26 diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.
Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada para el estudio pensional que aquella pretende.
Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM LUCÍA MANCERA SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación n.° 88970 SCLAJPT-10 V.00 27 COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se imponen costas a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de diciembre de 2019.
SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ