CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1272-2022 Radicación n.° 88527 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró CARLOS ARTURO GUERRERO DÍAZ.

I.

ANTECEDENTES Carlos Arturo Guerrero Díaz llamó a juicio a Ada S. A., con el fin de obtener, la reliquidación de las cesantías, sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones, los aportes a seguridad social en salud y pensión, las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, la indemnización por despido indirecto, los perjuicios Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 2 materiales y morales, con la indexación (f.° 100 a 112 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a prestar servicios a la demandada, desde el 22 de agosto de 2011, con contrato de trabajo por duración de obra o labor contratada; que se pactó como salario básico inicial, la suma de $2.000.000; que el oficio encomendado fue el de Ingeniero Implementador ERP; que esa función la desarrolló en las ciudades de Bogotá, Medellín, Popayán e Ibagué, para lo cual se le suministró alojamiento, manutención y medios de transporte, de manera habitual; que los viáticos entregados fueron permanentes desde el inició de la relación laboral; que el 19 de marzo de 2013 presentó renuncia y no se le liquidaron la totalidad de prestaciones sociales y acreencias, con el sueldo realmente devengado.

Tampoco le cancelaron las indemnizaciones a que tenía derecho. La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación y la remuneración pactada; negó que la actividad encargada se hubiera realizado en la ciudad de Medellín e informó, que canceló viáticos de manera general, con el objeto de cubrir los gastos para el desarrollo de la tarea fijada, los que comprendían alimentación y transporte, junto con otros pagos relacionados con papelería y estampillas que no constituían viáticos, porque eran procesos de legalización de contratos y, en todo caso, no fueron habituales sino esporádicos, sin que, en ningún momento se hubiera brindado alojamiento; que la carta de renuncia se exteriorizó Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 3 el 30 de marzo de 2013 y la relación finalizó en esa misma fecha.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa, pago de la obligación, se presenta una acción temeraria por parte del demandado y mala fe (f.° 143 a 150 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de julio de 2017 (f.° 247 vto. del cuaderno 1), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante […] y la sociedad […], existió un contrato de trabajo por la duración de la obra o labor contratada por el período comprendido entre el 22 de agosto de 2011 y hasta el día 30 de marzo del año 2013 y que el mismo fue terminado de forma unilateral y sin justa causa por parte de la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada a pagar al demandante la indemnización por despido sin justa causa de que trata el art. 64 del C.S.T., por un valor de $18.890.000 que deberá pagar debidamente indexados desde el día 30 de marzo del año 2013 y hasta su momento efecto (sic) de pago.

TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones incoadas en la demanda, especialmente lo concerniente a la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, y la indemnización moratoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (Negrilla y subrayado en el texto original). […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de julio de 2019, decidió (f.° 263 Cd y 264 del cuaderno 1):

PRIMERO: REVOCAR el numeral 3 de la sentencia proferida el […], dentro del proceso ordinario laboral promovido por […] en contra de […]; en todo lo demás se confirma de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada […] a reliquidar las prestaciones sociales con base en los viáticos devengados por el señor […], así: por concepto de cesantías $973.367,74, intereses a las cesantías $90.449,77, prima de servicios $973.367,74, vacaciones $486.683,86, indemnización por no consignación de las cesantías sobre las diferencias derivadas de las prestaciones sociales para el año 2012, la cual va desde el 15 de febrero al 30 de marzo de 2013 por la suma de $5.465.824,6 pesos y sanción moratoria en la suma de $87.453.199,92 pesos desde el 1 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2015 y a partir del 1 de abril de 2015 el empleador deberá pagar intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si los viáticos devengados, eran constitutivos de salario; si era procedente la reliquidación de prestaciones y la concesión de las indemnizaciones pretendidas.

Adujo, que estaba acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, ejecutada entre el 22 de agosto de 2011 al 30 de marzo de 2013. Respecto al recálculo de las prestaciones, citó el artículo 130 del CST y concluyó, que los viáticos eran salario, sí eran Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 5 habituales y cubrían conceptos como manutención y alojamiento.

Reprodujo el artículo 128 del Estatuto del Trabajo y reflexionó que los pagos que no correspondían a una contraprestación del trabajo no podían considerarse como salarios, incluidos los viáticos, pero en los términos del artículo 130 de la misma obra. Descendió al caso bajo estudio y auscultó el contenido del contrato de trabajo, en especial el parágrafo 1° de la cláusula tercera, relativo al pacto escrito con sustento en el artículo 128 ib., e indicó que los conceptos de alimentación y habitación fueron pactados como no constitutivos de salario, pero esa situación no podía ser de recibo, porque el acuerdo entre las partes, no suplía o modificaba el contenido de normas de orden público y que afectaran derechos mínimos e irrenunciables, porque, cuando los viáticos eran permanentes, tenían el carácter de salario denominados bajo manutención, alojamiento o vivienda, ya que, cubrían los gastos de trabajador, pues si este se mantenía en su sede, tendría que sufragarlos el mismo.

Se atuvo al contenido de la sentencia de casación CSJ SL5621-2018 y, al proceder al material probatorio evidenció que el convocante recibió viáticos durante la relación laboral, bajo los conceptos de alojamiento y alimentación, así: en el 2012 (junio- 10 días, julio- 14 días, agosto- 18 días, octubre- 13 días, noviembre- 23 días y diciembre- 29 días) y, en el 2013 (enero- 19 días, febrero- 25 días y marzo- 2 días), Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 6 viaticando un total de 154 días, indicativo de que fueron habituales.

Con lo expuesto, expresó que era procedente la reliquidación de prestaciones. Respecto a la sanción del artículo 65 del CST, procedió a reproducirlo y con sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, asentó que debía estarse a las situaciones del pleito, para establecer si existió o no buena fe. Soportó su tesis en la sentencia de casación con radicación 46574 (CSJ SL16572-2016).

Advirtió que la enjuiciada negó la naturaleza salarial de los viáticos, pero eso se acreditó, evidenciándose su mala fe, y como las prestaciones canceladas fueron incompletas, la condenó en los términos en los que reflejó en la parte resolutiva de su decisión, para lo cual, tomó un último salario de $3.438.104,34. En cuanto a la sanción por no consignación de cesantías, adujo que existían diferencias y sobre estas debía reconocerse esa indemnización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende esto: Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo de primer grado emitido por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto el fallo de segunda instancia condenó a ADA S. A. pagarle al actor la reliquidación de prestaciones sociales al considerar los viáticos como factor salarial, así como la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y la revoque, para en su lugar se ABSUELVA a la demandada recurrente del pago de la Reliquidación de acreencias laborales y del pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CS de T. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante y que se estudiaran en conjunto, al presentarse por la misma vía (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Dice lo siguiente: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 y 130 del CST. Presenta los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado estándolo que en el contrato laboral se encuentra la cláusula, conforme lo permite el artículo 128 del CS de T, en donde se excluyen los viáticos como constitutivos de salario.

Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 8 2) No dar por demostrado estándolo que los viáticos que recibió el demandante tenían por finalidad proporcionar los medios de transporte y los gastos de representación. 3) Dar por demostrado sin estarlo que los viáticos que recibía el demandante eran de carácter permanente. 4) No dar por demostrado, estándolo, que los viáticos pagados no fueron una retribución por la labor del trabajador, ni eran para satisfacer sus necesidades.

Al sustentarlo, sostiene que: El fallador de segundo grado no apreció correctamente las documentales que aparecen a folios 10 a 15, la que da cuenta que se firmó un contrato laboral en donde en el artículo tercero parágrafo primero se pacta expresamente que “Las partes expresamente acuerdan que de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo de trabajo (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), lo que reciba el trabajador o llegue a recibir en el futuro, adicional a su salario ordinario, ya sean beneficios o auxilios habituales u ocasionales, tales como alimentación, habitación, o vestuario, primas extralegales, vacaciones, de servicio o de navidad, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, comisiones, auxilios para transporte, o cualquier otra que reciba, durante la vigencia del contrato de trabajo, en dinero o en especie, no constituyen salario y en consecuencia no se tendrán como base para liquidar acreencias laborales.

Dicho contrato evidentemente expresa la voluntad de las partes, y en ese sentido al estar ambas partes de acuerdo, en donde ambas partes actuaron libremente, basta esto para probar que la cláusula es válida y sus efectos deben ser la consideración de que estos viáticos no constituyen salario y por tanto no deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales; tal y como lo considero el juez de primera instancia. También apreció erróneamente los Comprobantes de Egreso No 8729089 de 16 de Enero de 2013, Comprobante de egreso No 8729088 de 15 de Enero de 2013, Comprobante de Egreso 8729280 de 29 de Enero de 2013, Comprobante de egreso 8729281 de 29 de Enero de 2013, comprobante 8729360 de 31 de Enero de 2013, comprobante 8729579 de 12 de febrero de 2013, Comprobante 8729768 de 28 de febrero de 2013, Comprobante 8729955 de 12 de Marzo de 2013, teniendo en cuenta que todos estos egresos se hicieron por concepto de transporte y alimentación, gastos de representación, papelería, estampillas y todo lo que necesitara con el fin de cubrir los gastos de las labores encomendadas y no con el fin de retribuir su labor Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 9 o satisfacer las necesidades del trabajador.

(Negrilla en el texto original). VII. CARGO SEGUNDO Lo estructura en estos términos: Por el sendero indirecto, acuso la sentencia de violar en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 65 del CST (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), en relación con los artículos 55 y 128 del CST. Los errores que lo fundamentan son estos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa ADA S. A., obró de mala fe por apreciar erradamente el contrato laboral suscrito entre las partes, desconociendo lo pactado, de suerte que, dando toda la validez al contrato firmado, la empresa ADA S.A actuó con el convencimiento de obrar con apego a derecho, respetando lo pactado con el señor GUERRERO DIAZ, quien si se creía afectado en ese momento debió manifestarlo expresamente a la empresa, lo cual no sucedió. De esta manera considero que no debió condenarse a mi representada a pagar la indemnización moratoria y los intereses de mora gobernados por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (Artículo 29 de la Ley 789 de 2002), ya que insisto no se actuó de mala fe. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación definitiva de prestaciones sociales, pagada inmediatamente terminó la relación laboral, incluye todos los factores salariales.

Al sustentarlo, expone: a) La liquidación de prestaciones sociales se realizó teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, como se demostró en la sentencia de primera instancia, con lo que a su vez demuestra la buena fe de ADA S.A en el sentido que si hasta un juez de la República consideró que tal liquidación se acogía a la Ley, es dable comprender el porqué la empresa ADA S.A actuó convencida de estar apegada a la ley.

Referente al análisis de buena y mala fe que realiza el juez de segunda instancia, esta es evidentemente simplista y poco profunda, ya que se dejó de observar las siguientes circunstancias que se han podido demostrar durante el proceso, en las cuales se demuestran la buena fe de ADA S.A como son: Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 10 1.

Que, dentro del contrato laboral, dichos pagos no se tenían como constitutivos de salario. 2. Existe una sentencia de primera instancia por un juez de la República, el cual después de un análisis profundo y argumentado del proceso, explicó por qué dichos pagos no eran constitutivos de salario, y, por lo tanto, no era necesario reliquidar, demostrándose así que ADA S.A actuó de buena fe y que nunca fue su intención desconocer algún derecho laboral del demandante. 3.

La buena fe de las personas está consagrada en la Constitución Nacional y es una presunción constitucional, la cual debe ser desvirtuada por la contraparte y en el análisis probatorio de este proceso, lo único que se pudo demostrar fue el actuar de buena fe de ADA S. A. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia en la condena de tal indemnización pues no debió ser automática, pues para su imposición debió valorar la conducta y las razones que tuvo ADA S.A para considerar, que los viáticos (transporte, alimentación) no era salario; pues, en el proceso se demostró que existía un contrato plenamente valido que así lo disponía, además de una valoración previa en el mismo sentido realizada por el juez de primera instancia. VIII.

RÉPLICA Afirma, que el alcance de la impugnación está erradamente formulado, pues pretende que se confirme la decisión del juzgado, pero también que se revoque absolviéndola de las indemnizaciones moratorias y de la reliquidación. Indica, que en las acusaciones no se individualizaron los medios de convicción y tampoco se dice cuál debe ser el sentido que debe otorgárseles; que no se cuestionaron las razones del Tribunal, pues este auscultó el contrato de trabajo, lo que sucedió fue que afirmó que el pacto allí realizado no podía contravenir las normas laborales e, Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 11 igualmente, no se cuestionó la habitualidad de los viáticos hallados en segunda instancia (cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Al opositor no le asiste razón en la glosa formulada contra el alcance de la impugnación, pues aun cuando se indican las determinaciones del Tribunal, es una situación que no implica que ese acápite se hubiera presentado equivocadamente, como que, tras peticionar por la casación de la decisión del ad quem, requiere se mantenga incólume la de primer grado, informando, con claridad, las actuaciones que esta Corporación debe realizar.

Sin embargo, al remitirse la Sala a la primera acusación, se observa que, entre los cuestionamientos realizados al fallo de segunda instancia se encuentra el de la apreciación errada del vínculo laboral suscrito entre las partes, medio de convicción con el que pretende la demandada demostrar que los contratantes, de común acuerdo, pactaron que los conceptos descritos en el parágrafo 1° del artículo 3° no constituían salario y, por lo tanto, no eran base para liquidar prestaciones.

Esa forma de arremeter contra la decisión, es insuficiente, ya que, la censora pasa por alto que el Juez de la apelación, para restarle eficacia a lo allí estipulado, se sirvió de un argumento jurídico, con el que definió que los vinculados, no podían suplir o modificar el contenido de normas de orden público, que afectaran derechos mínimos e Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 12 irrenunciables, pues, cuando los viáticos eran permanentes, constituían salario y, siendo eso así, la enjuiciada debió cuestionar ese discernimiento, sin que lo hubiera realizado y conlleva a la indemnidad de la decisión con sustento en el mismo.

Es que, no debe olvidarse y no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, que al formularlo, deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente tal como lo señala el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, encontrando, entre estas, la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión adoptada por el Tribunal, y en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL, 8 ag. 2013, rad. 45799, sobre lo tratado, se anotó: Los cargos no censuraron todos los fundamentos en que se soportó el fallo fustigado, verbi gratia, (i) que las declaraciones vertidas por los galenos que trataron al demandante en el proceso de tutela que instaurara contra las aquí demandadas y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ARP, se aportaron en copia Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 13 simple y no con el requisito de validez establecido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y (ii) que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez “no contó con la contradicción por las demandadas, ni antes, ni durante el proceso por lo que su oponibilidad al empleador y al beneficiario de la obra tampoco resulta clara”.

Debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna de ellas.

Mismo defecto se aprecia en relación con los comprobantes de egreso para los años 2012 y 2013 obrantes a folios 164 a 185, porque la decisión debatida se sirvió de otros elementos que no fueron discutidos (f.° 44 a 51), con los que encontró, que se recibieron viáticos por alojamiento y alimentación, para un total de 154 días, destacando su habitualidad y, ante esa omisión, el fallo debe permanecer inalterable.

Igual sucede con la segunda acusación, al sustentarse tan solo en la liquidación de prestaciones sociales y en el contrato de trabajo, olvidando que para condenar al pago de la sanción prevista en el artículo 65 del Estatuto Laboral, el Tribunal encontró que la enjuiciada negó la naturaleza salarial de los viáticos, escenario que en todo caso no fue acreditado e imponía que era la contestación a la demanda y los medios de convicción con los que definió lo último, los escritos que debieron censurarse, lo que no sucedió en este asunto.

Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 14 En todo caso, la liquidación de prestaciones y el contrato de trabajo, en su orden, muestran los conceptos reconocidos al demandante y las condiciones de su vinculación, pero con contundencia, no enseñan que el actuar de la accionada estuviera desprovista de mala fe, ya que, avalar la tesis de ésta, sería permitir que el empleador entregara las sumas de dinero que creyera deber, sin auscultar las razones que lo llevaron a ese actuar, pues, no siempre que se discuta la naturaleza de los pagos, debe dejar de aplicarse la sanción moratoria, porque, solo en casos de razones realmente poderosas que surjan de los hechos del litigio, es que la mencionada indemnización, no debe aplicarse.

En este asunto, como se vio, el juez de la apelación encontró que se viaticaron entre el año 2012 y 2013, un total de 154 días, discernimiento con el que definió, que eran habituales y, por lo tanto, eran un suplemento integrante del salario, sin que hallará una excusa válida para desconocerlos, siendo viable imponer la consecuencia prevista en el texto legal referido con anterioridad.

Es más, los argumentos del cargo, no se ocupan de lo anterior, pues acude a la sentencia proferida por el Juez unipersonal, para tratar de avalar su actuar, desconociendo, que el Tribunal, es su superior funcional y el embate debía dirigirse a cuestionar las razones de éste, lo que no se realizó, siendo viable agregar que la condena no fue automática, tampoco simplista, ya que el sentenciador auscultó la conducta del dador del empleo, tanto que, de manera expresa Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 15 anotó que debía estarse a las situaciones del pleito, para establecer si existió o no buena fe, respaldando esa tesis, en la sentencia CSJ SL16572-2016.

De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluir el juez de primera instancia en la liquidación que realice en los términos del artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO GUERRERO DÍAZ contra ADA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88527 SCLAJPT-10 V.00 16