CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1271-2022 Radicación n.° 88551 Acta 011 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Adriana Calderón Saavedra demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (Porvenir), con el fin de que se declarara la «nulidad o Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficacia del traslado» realizado al RAIS, y en consecuencia se ordenara su «traslado», así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 29 de agosto de 1966; que se afilió al ISS el 14 de septiembre de 1987 y cotizó un total de 480 semanas, en donde permaneció hasta el 31 de octubre de 1996, día en el que trasladó al Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Porvenir, en donde ha aportado 1054 semanas, y afirmó que no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. Que el 1 de junio de 2017 elevó derecho de petición a cada una de las demandadas solicitando la nulidad del traslado, siendo negada por Colpensiones y Porvenir le informó que su mesada pensional, a la edad de 57 años, sería de $3.778.500 o $4.495.700, dependiendo si continuaba o no cotizando; por lo que ella realizó los cálculos de la que hubiera recibido en el RPM, para realizar un comparativo, y obtuvo una pensión de $13.018.738, al aplicar la tasa de reemplazo del 61,70% al IBL de $16.676.424 con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, tomando como fecha final el ciclo de abril de 2017.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, de traslado al RAIS, así como la respuesta negativa a retornar al RPM. Frente a los demás dijo que no le constaban por tratarse de un tercero. En su defensa propuso las excepciones de buena Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 3 fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, calidades del demandante para conocer las consecuencias de su traslado y prescripción. A su turno, Porvenir igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de afiliación; respecto del deber de información dijo que con la firma del formulario de vinculación la demandante aceptó haber recibido la asesoría suficiente y necesaria para tomar su decisión de traslado.

Frente a los demás dijo que los aceptaba si así aparecían probados dentro del trámite procesal. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones» y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado que efectuó ADRIANA CALDERON SAAVEDRA […] del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, representado por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por consiguiente, declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo mismo, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 4 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA […], es decir, los aportes que se encuentren en la cuenta individual de al (sic) demandante, con los rendimientos y todos los valores que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros que le gire la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2019, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Adriana Calderón Saavedra. El Tribunal se planteó como problema jurídico determinar si era procedente declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la señora Calderón Saavedra del RPM al RAIS y para resolverlo realizó un estudio jurisprudencial del tema, en donde dijo que la Corte Suprema de Justicia en casos «especialísimos» lo ha ordenado, invirtiendo la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente frente a la situación pensional, en el caso «que los demandantes habían cumplido los derechos Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 5 para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraba muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen», que no es el caso de la actora.

Dijo que la demandante nació el 29 de agosto de 1966 (f.° 9) lo que quiere decir que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía apenas 27 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues tenía 341,57 semanas cotizadas (f.° 92), hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, de lo que coligió que, al momento de traslado, esto es el 28 de noviembre de 1996 (f.° 43) no tenía una expectativa pensional que pudiera resultarle más beneficiosa.

Por lo anterior, precisó que le correspondía a Adriana Calderón Saavedra demostrar el vicio del consentimiento para que se declarara la nulidad de la afiliación, situación que no ocurrió, porque la falta de información no era un argumento suficiente para invalidar un negocio jurídico bilateral, consensuado, conmutativo y aleatorio. El deber de información que se hace referencia se encuentra en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el cual se encuentra satisfecho con la suscripción de los diferentes formularios de afiliación a los fondos privados y que no fueron desconocidos ni tachados por la demandante.

Así las cosas, concluyó que la señora Calderón Saavedra tenía una mera expectativa y que per se no era objeto de la protección jurisprudencial reseñada. Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por las demandadas y se resuelven de manera conjunta por merecer idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil; y por interpretación errónea de los preceptos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Luego de decir que el Tribunal desconoció el sustento normativo conforme al cual, la validez del traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz, suficiente y oportuna al momento del traslado de Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen, obligación que se encontraba vigente desde el preciso momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; explica dicho deber a cargo de las AFP, el régimen de transición y la libertad de selección. Así mismo afirma que es importante cumplir de forma clara el requisito de informar debidamente sobre el régimen pensional al que se pretende el traslado, por la incidencia que este tiene sobre los derechos prestacionales que cubre el sistema general de pensiones, lo que obliga a la AFP, a dar cuenta de la forma en que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio, pues su consecuencia es la ineficacia del acto jurídico de afiliación y para ello se apoya en la sentencia CSJ SL1452-2019.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso «y desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia». Para la demostración del cargo dice que el Tribunal se equivoca cuando afirma que el precedente jurisprudencial conforme al cual la inversión de la carga de la prueba solamente se aplica en casos en los cuales el demandante ya había cumplido los requisitos para pensionarse con el régimen de transición antes de su traslado o se encontraba muy cerca de cumplirlos o cuando se coartó la posibilidad de Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 8 acceder al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia y la regla jurisprudencial identificable en dichos pronunciamientos, conforme a la cual las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de «interpretación errónea» de los artículos 167 del Código General del Proceso, y 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 «desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente».

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no acreditó haber suministrado a ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional.

Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 9 3. Dar por demostrado sin estarlo, que ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PORVENIR. Que se dieron como consecuencia de la no valoración de las siguientes pruebas: 1.

Demanda a través de la cual se solicito (sic) la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 3 – 8). 2. Derecho de Petición enviado a la AFP PORVENIR el día 1 de junio de 2017, en el cual se solicitó copia del formulario de afiliación de ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen pensional (folios 44 – 46). 3.

Comunicación emitida por la AFP PORVENIR el día 5 de junio de 2017 (folios 47 - 50). 4. Copia formulario de afiliación a la AFP PORVENIR suscrito el día 28 de noviembre de 1996 (folio 43). 5. Interrogatorio de parte rendido por la parte demandante. Para la demostración del cargo afirma que, de haber apreciado las anteriores pruebas, se hubiera concluido que Porvenir no cumplió con el deber de brindar una asesoría profesional, completa, suficiente, verificable y objetiva, violando así el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el traslado se torna ineficaz.

IX. RÉPLICAS Porvenir luego de transcribir la sentencia CC C1024- 2004 afirma que bajo la interpretación dada al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 «resulta totalmente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 10 violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional)».

Además, dice que al momento de suscribir el formulario de afiliación no se comprobó algún vicio del consentimiento. Por su parte Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso porque dice que en los fallos relacionados con la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, se censura que la administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no proporcionó al afiliado una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las implicaciones de este acto, desconociendo que el deber en mención ha tenido varias etapas, por lo que su análisis y el alcance de la asesoría deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.

Afirma que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 11 X. CONSIDERACIONES Una vez revisado el escrito contentivo de la demanda extraordinaria que ocupa la atención de la Sala, en el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, la sala encuentra un error pues la recurrente debe pedir con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Corte ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

De tal modo, debe la impugnante, luego de solicitar la casación del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, esto es, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, lo cual se omitió en el presente caso, en tanto se limitó a solicitar la casación de la decisión de segunda instancia y al mismo tiempo solicitó acceder a las pretensiones iniciales, sin precisar qué debe hacer la Corporación respecto de la emitida por el a quo.

Otro error se evidencia en el cargo tercero, el cual es dirigido por la vía indirecta, por «interpretación errónea» de los artículos 167 del Código General del Proceso, y 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 «desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente»; confundiendo completamente esta modalidad.

Pues acá la inconformidad radica en las conclusiones fácticas a las cuales llegó el ad quem, y el submotivo señalado en la ley es Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 12 la aplicación indebida de normas sustanciales y no procesales como lo hizo. Pero tales yerros resultan superados, pues ello es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.

A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la demandante el 31 de octubre de 1996, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento, que no la nulidad del mismo como se solicita en el libelo inicial.

Los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Adriana Calderón Saavedra nació el 29 de agosto de 1966, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 34 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 14 de septiembre de 1987; y (iii) que se trasladó al RAIS el 31 de octubre de 1996, a través de Porvenir.

Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 13 Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre muchas otras, en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 14 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 15 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 16 administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 17 Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Calderón Saavedra. A esto se agrega lo que ha dicho la Corte de manera específica frente al tema del deber de información, en la sentencia ya citada: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 18 cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.

Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 19 No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 20 terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Calderón Saavedra se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumplió con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 21 trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Porvenir le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 31 de octubre de 1996 la AFP no le suministró a la afiliada Calderón Saavedra la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se confirmará la sentencia de la juez de primer grado. Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 22 En todo caso, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de la afiliación, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Las costas de las dos instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA CALDERÓN SAAVEDRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación n.° 88551 SCLAJPT-10 V.00 23 (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de julio de 2019. Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ