CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1271-2021 Radicación n.° 86135 Acta 09 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUIDO ORTIZ CASTILLEJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce al abogado Oscar Andrés Blanco Rivera, como apoderado sustituto de Beatriz Lalinde Gómez, representante judicial de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder conferido y anexos que obran en cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Guido Ortiz Castillejo llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, solicita se ordene a la demandada el pago de la prestación, a partir del 1º de octubre de 2016 (fecha en la que Cafesalud EPS canceló la última incapacidad), en forma vitalicia; mesadas adicionales de junio y diciembre; intereses moratorios y en subsidio la indexación más las costas (f.º 1 al 20 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 4 de marzo de 1949, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda tenía cumplido 68 años; que el 28 de junio de 2006 ingresó a laborar con la Sociedad Mecánicos Asociados S. A. S., mediante contrato de trabajo de obra o labor contratada que terminó el 24 de octubre de la misma anualidad; que posteriormente celebró varios contratos con el mismo empleador, siendo el último el que inició el 12 de diciembre de 2011, el cual se encontraba activo; que éste lo vinculó a los riesgos de IVM administrado por la demandada; que en el año 2011 presentó ante el Fondo de Pensiones Porvenir la solicitud de pensión de vejez, la cual fue negada al no acumular en su cuenta de ahorro individual la suma exigida para obtener, por lo menos, una pensión de vejez con un monto equivalente al salario mínimo legal mensual vigente de ese año. Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó, que inició demanda ordinaria laboral contra la aquí demandada solicitando la indemnización sustitutiva del artículo 66 de la Ley 100 de 1993; que el derecho fue transigido en el proceso que cursó en el Juzgado Laboral del Circuito de Arauca y se le consignó, «el 23 de diciembre de 2011», la suma de $35.940.571 que representaba «la indemnización sustitutiva»; que después de dicha fecha siguió laborando normalmente, toda vez que tenía vigente el último contrato celebrado; que le siguieron haciendo los pagos al SGSSI y Porvenir continuó recibiendo los aportes, los que nunca rechazó. Agregó, que en el 2013 comenzó a sentir quebrantos de salud que le ocasionó una enfermedad «pulmonar intersticial no especificada», por lo que fue intervenido quirúrgicamente para trasplante de pulmón; que fue dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, el 14 de abril del 2016, con una pérdida de capacidad laboral de 50.67 % con fecha de estructuración 16 de marzo de 2012; que reclamó la pensión de invalidez y al no resolverse la solicitud presentó tutela; que en el trámite de la acción constitucional, la demandada, el 24 de noviembre de 2016, negó la prestación porque su situación ya había sido definida con la devolución de saldos; indicó que, aunque aquella aseguró que le devolvió los saldos el «15 de diciembre de 2011», lo cierto es que fue el «23 de diciembre de 2016» por valor de $35.940.571; que la demandada también dijo que el 27 de enero de 2016 le consignó la suma de $1.140.125 por devolución de saldos, lo que no es cierto y que en el escrito igualmente manifestó la llamada a juicio que, para continuar Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 4 con el trámite de la pensión de invalidez debía devolver la suma entregada debidamente indexada.
Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a dicho fondo y la solicitud y reconocimiento de la devolución de saldos; lo referente a la transacción y la negativa del derecho solicitado, así como el estado de su invalidez. Aclaró que las cotizaciones que realizó después de la devolución de saldos fueron cotizaciones voluntarias que no aplican a los riesgos de IVM, pues el actor quedó desvinculado del sistema general de pensiones.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de cosa juzgada, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin justa causa, buena fe, prescripción, compensación e incompatibilidad entre auxilio por incapacidad pagado por la EPS o por la AFP y la pensión de invalidez (f.º 208 al 235 ibidem). Porvenir S. A. presentó demanda de reconvención que fue admitida mediante auto del 22 de noviembre de 2017, solicitó, para que, en el caso de prosperar la pretensión de invalidez del actor, sea condenado a reintegrar el dinero que fue otorgado por devolución de saldos, más la rentabilidad de las sumas hubiera producido por haber permanecido bajo la administración de Porvenir S. A. o en forma subsidiaria la indexación del mismo.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó, que el señor Guido Ortiz Castillejo, presentó solicitud de pensión de vejez, pero que realizó la proyección de la pensión y concluyó que no tenía en su cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiar tal prestación; que luego instauró proceso ordinario laboral solicitando la devolución de saldo; que por acuerdo conciliatorio se acordó reconocer la prestación alternativa de la vejez, por la cual se pagó $35.940.571 el 23 de diciembre de 2011 y $1.140.215 el 27 de enero de 2016.
Dijo que, de ser condenado por la prestación de invalidez, el dinero que le fue otorgado solo podría ser utilizados para acceder al reconocimiento de las pensiones, por lo que era indispensable el reintegro del dinero por parte del señor Ortiz, ello según el artículo 63 de la Ley 100 de 1993 (f.º 236 al 244 ibidem). El demandante se resistió a las pretensiones de la reconversión y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, pero negó que la última consignación haya sido por devolución de saldos en el 2016, pues lo fue por incapacidades.
Presentó como excepciones las de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; compensación e innominada (f.º 326 al 335 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 29 de enero de 2019, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda principal y condenó en costas al actor (f.° 405 al 407 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de junio de 2019 (f.° 411 a 414 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: Se CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA proferida el 23 de enero de 2019 dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor Guido Ortiz Castillejo en contra de Sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo del demandante, se fija como agencias en derecho la suma de $207.000 pesos moneda legal.
TERCERO: se ordena la devolución del expediente y del audio al juzgado de origen En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, establecer si debía revocarse la sentencia apelada, para en su lugar condenar a Porvenir S. A., al reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta las cotizaciones posteriores efectuadas por el actor mediante una vinculación laboral, no obstante haber declarado su imposibilidad de seguir cotizando para así poder recibir la devolución de saldos.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 7 Como premisa normativa, citó el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 la cual dijo que regulaba la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual como una prestación alternativa y subsidiaria a la pensión de vejez. En este contexto consideró, con independencia de la conclusión del funcionario de primer grado, en torno a que el demandante incurrió en un abuso del derecho al realizar cotizaciones posteriores, que lo había que determinarse era la compatibilidad de la devolución de saldos con una pensión de invalidez causada con posterioridad a esta y la validez de las cotizaciones que fueron realizadas después de haber obtenido la prestación subsidiaria.
Analizó la compatibilidad del reconocimiento del derecho pensional en cualquiera de los riesgos que cubre el sistema de invalidez, vejez y muerte, cuando el afiliado ha accedido a la prestación alternativa como lo es la devolución de saldos, prevista en los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993, o la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media, artículos 37, 45 y 49, para señalar que esta Corporación ha establecido que la misma resulta posible cuando el derecho se encontraba causado en el momento de percibir la prestación subsidiaria, dado que debe primar la garantía al derecho principal e irrenunciable a la pensión, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL3186-2015.
Dijo, que la entrega de los saldos por parte de la administradora de pensiones no puedo utilizarse como soporte para desconocer una situación efectiva frente a una garantía pensional que estaba, en todo caso, consolidada Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 8 para el momento en que así se procedió, regla jurisprudencial aplicada en forma reiterada, tratándose de la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media, figura análoga a la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual con solidaridad, entre ellas en las sentencias CSJ STL11042- 2014 y CSJ SL3637-2012, última en la que se estableció, […] no sobra destacar que el hecho de que el Instituto demandado le hubiera reconocido y pagado equivocadamente a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no tiene incidencia alguna frente a la consolidación del derecho pensional con anterioridad a ese momento, dado que la pérdida de eficacia de las cotizaciones por vía del reconocimiento de esta clase de prerrogativas se produce siempre y cuando no se tenga el de la pensión, que es un derecho principal, pues aparte de que esté ipso facto al cumplimiento de sus exigencias tendrá la connotación de derecho adquirido.
Lo cierto es que el error del administrador del sistema de riesgos, no puede ser fuente de derecho alguno a su favor, como para sustraerse del reconocimiento de la prestación y obviamente en modo alguno en desmedro del derecho pensional del cotizante o trabajador. Indicó, que no duda de la prevalencia del derecho principal respecto a la prestación subsidiaria reconocida, no obstante sobre la providencia que citó, dijo que no era posible aplicarla al presente asunto, teniendo en cuenta que el demandante, al momento de recibir la devolución de saldos, el 15 diciembre de 2011, no tenía consolidado el derecho a la pensión de vejez como derecho superior, ni existió error de la administradora en su negativa a la prestación que hacía procedente la devolución de saldos, como tampoco, para ese momento, el demandante tenía causada una pensión de invalidez, concluyendo que el accionante estaba excluido del sistema y eso hacía que las cotizaciones posteriores no pudieran ser consideradas para efectos de reconocimiento pensional.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 9 Argumentó, que no le asistía razón al demandante, en cuanto a que la afiliación del trabajador dependiente es obligatoria por parte del empleador, pues en el caso particular ese argumento no resulta totalmente cierto, porque si bien aquel es afiliado obligatorio al sistema, conforme al literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el artículo 61 de la misma ley excluye del régimen de ahorro individual con solidaridad a los hombres que tengan 55 años o más a la entrada en vigencia del sistema, salvo que deseen cotizar por lo menos 500 semanas y el inciso segundo del artículo 17, establece que la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos mínimos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, que razonablemente puede entenderse aplicable cuando se ha accedido a la prestación alternativa del riesgo de vejez; que en este sentido, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 52322, señalo «que la devolución de saldos comporta la exclusión voluntaria en el sistema pensional y, por ende, no existe obligación para el empleador de realizar cotizaciones posteriores a la devolución de saldos».
Adujo, que la devolución de saldos constituye un auxilio económico para aquellas personas que teniendo la edad para pensionarse no cuentan con el capital necesario para consolidar su derecho y no tienen la posibilidad financiera de seguir aportando al sistema para adquirir su estatus, tal y como aconteció en el caso, bajo los supuestos fácticos no Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 10 discutidos y dan cuenta que el accionante voluntariamente lo solicitó, tras declarar que se encontraba en imposibilidad de continuar cotizando, según lo manifestó ante notario bajo la gravedad del juramento.
Sostuvo, que la empleadora no tenía el deber de efectuar las cotizaciones obligatorias a pensiones durante el segundo contrato de trabajo que lo ligó con el accionante porque, sencillamente, para entonces esa obligación era inexistente, frente a quien por voluntad propia se había desafiliado del sistema pensional. Explicó, que los aportes de ley que efectuó la demandada a nombre del actor durante la vigencia del segundo contrato y que el fondo le reintegró, como se acredita en la documental de folios 267, 281, 282, 283 y 284 en realidad no le pertenecían al accionante, pues para ese entonces ya no se encontraba afiliado al sistema y su cuenta personal de ahorro pensional obligatorio era inexistente, en cuanto había recibido la devolución de saldos que se encontraba consignado a su nombre y con ello quedó retirado del sistema; que los aportes posteriores realizados entre el mes de diciembre de 2011 y noviembre de 2014 fueron efectivamente reintegrados al actor, sin que ello cree el derecho a su favor, como tampoco el pago de incapacidades médicas por la administradora de pensiones entre el 2 de enero de 2014 y el mes de octubre del 2016, teniendo en cuenta que estas últimas se cumplieron en acatamiento de una orden de tutela proferido por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Guido Ortiz Castillejo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] revoque totalmente la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Laboral Del Circuito De Medellín - Antioquia de fecha veintitrés (23) de enero del año 2019, y en su lugar se pronuncie sentencia estimatoria de las pretensiones o se efectúen las declaraciones impetradas en el respectivo cargo y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional frente al caso especial y se provea a la realización del derecho objetivo.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta el primero y el tercero porque tienen similar propósito (f.° del cuaderno virtual de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria, por aplicación indebida del artículo 61, y el numeral segundo del artículo 17, ambos de la ley 100 de 1003, a la cual se llegó por la falta de aplicación de los artículos 1º, 2º literal b), 3º, 8º, 15, 17, 38, 39, 41, 66, 69 y 70 de la misma ley citada, todo como producto del error manifiesto, Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 12 en la errada apreciación de la demanda, en la cual expresamente se consignó la existencia del vínculo contractual laboral que tenía el demandante al momento en que se invalidó para continuar laborando, lo que constituye al trabajador vinculado ser sujeto de protección del Estado de acuerdo a las leyes y derechos sociales, sin que se mirara la exclusión del sistema pregonado Explica, que en referencia a la compatibilidad del derecho pensional, en cualquiera de los riesgos que cubre el sistema, vejez, invalidez y muerte, cuando el afiliado ha optado por la devolución de los saldos o indemnización sustitutiva, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha concretado que la misma resulta posible siempre y cuando el derecho pensional se haya causado antes de la fecha en que se optó y realizó la devolución de los saldos o indemnización sustitutiva, por la primacía del derecho principal e irrenunciable de pensión. Plantea, que el fallador de segunda instancia, desconoce y se revela contra la voluntad, mandato general y abstracto de la Ley 100 de 1993, en el artículo 17, que ordena la obligación de las cotizaciones al SGSSI en pensión cuando se encuentre vigente la relación laboral; que aunque le cancelaron la prestación alternativa de devolución de saldo que reposaba en su cuenta de ahorro individual, no acumuló el capital necesario para obtener la prestación económica de pensión por vejez, pero a pesar de ello, se mantuvo como un trabajador activo, con contrato de trabajo vigente y nada impedía que en esa condición siguiera como asegurado del sistema pensional para otro tipo de riesgos, como el presentado más adelante, pues fue calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, que genera la Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicación de la norma referente al reconocimiento de las prestaciones económicas de pensión, pero por invalidez.
Explicó, que los riesgos de invalidez y vejez son disímiles, que se soportan en exigencias legales diferentes, máxime que los aportes cancelados por el empleador y el trabajador, nunca fueron rechazados por la sociedad demandada, por el contrario, fueron admitidos y depositados en la cuenta de ahorro individual que se llevaba del demandante como aportes en pensión. Destaca, que de la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se entiende que estaba excluido del sistema, ya que la misma no fue aplicada en un solo sentido, lo cual es discutible, pues se interpreta que con el contrato individual de trabajo que firmó el 12 de diciembre de 2011, debía cotizar 500 semanas, «lo cual guarda estrecha relación con el silencio que guardó la AFP demandada al recibir las cotizaciones en pensión por más de 3 años, al igual que el mismo sistema, pues este continuó cotizando en salud y riesgos laborales».
Considera, que en aplicación del inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en la realidad procesal, en un Estado de derecho debe prevalecer la necesidad de sostenimiento personal con un ingreso económico sobre la declaración bajo la gravedad de juramento, de no continuar laborando con el agravante de que en la legislación laboral no se observa norma que determine que una persona que cumpla con la edad para pensionarse y no logre completar los demás requisitos para que le sea reconocida la prestación Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 14 económica, no pueda seguir trabajando y, por ello, no importando el estado de invalidez en quede después de recibir la devolución de los aportes, esta queda desprotegida.
Enfatiza, que de la obligación de reconocer la pensión por invalidez, a pesar de que el cotizante le hayan cancelado la prestación alternativa de devolución de saldo, no puede desconocerse que es un afiliado del sistema en forma obligatoria por el contrato de trabajo vigente y, por ello, el empleador se encontraba obligado a realizar los aportes al sistema desde la afiliación y estar inmerso en la aplicación de la norma sustancial violada, como lo determinó la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 26 ag. 2015, rad. 45857, que decidió «que la devolución del saldo que haga el fondo de pensión, no es obstáculo para los aportes al sistema de pensión por otro riesgo y la cobertura de pensión».
Agregó, que la Corte Constitucional ha sentado un patrón de sentencia, como la CC T-728-2017, donde se determinó «que entre la pensión de invalidez y la indemnización sustitutiva, con reconocimiento previo de indemnización no es justificación para no otorgar pensión de invalidez si se cumple con los requisitos». VII. RÉPLICA La entidad demandada, primeramente, cita el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 para indicar que este le deja al afiliado la opción de obtener el pago de la devolución de Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 15 saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el derecho; señala que en sentencia CC T-100-2015, la Corte Constitucional señaló que las administradoras de fondos de pensiones deben realizar la devolución de saldos cuando una persona acredita, siquiera sumarialmente, que no puede continuar cotizando al sistema pensional y que no ha aportado el mínimo o acumulado el capital necesario para pensionarse.
Explicó, […] que la devolución de saldos, al igual que la indemnización sustitutiva, constituyen un auxilio económico para todas aquellas personas que, teniendo la edad para pensionarse, no cuentan con el capital necesario o la cantidad de semanas mínimas requeridas para consolidar su derecho pensional y no tienen la posibilidad financiera de continuar cotizando al sistema para adquirir su estatus.
Dice, que el recurrente solicitó la devolución de saldos por cuanto no completó el capital necesario para financiar una pensión y tampoco el mínimo de semanas para obtener una garantía de pensión mínima, caso en el cual procedió a firmar la declaración bajo juramento por la cual manifestó encontrarse en imposibilidad de continuar cotizando al sistema y bajo esa declaración, transigió el pago del auxilio sustitutivo en demanda promovida ante juez ordinario laboral que pretendía obtener la devolución de saldos.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem, […] por infracción directa de la ley sustancial de los artículos 5°, 7°, 8°, 11, 14, 22, 23 y 29 del código sustantivo del trabajo ante la aplicación indebida del numeral segundo del artículo 17 y el Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 16 artículo 61, ambas normas de la ley 100 de 1993; y por falta de aplicación de los artículos 38, 39, 64, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de errores manifiestos y trascendentes en la apreciación probatoria.
Consideró que fueron mal apreciadas e indebidamente valoradas las siguientes pruebas: 1) No dar por demostrado siendo evidente que el señor Guido Ortiz Castillejo, al ser contratado por la sociedad Mecánicos Asociados S. A desde el 12 de diciembre de 2012, era un trabajador activo, sujeto de obligaciones de afiliación al sistema, que en la fecha en que la demandada Porvenir S. A., realizó al demandante la prestación alternativa de devolución de saldo, Guido Ortiz Castillejo, tenía contrato de trabajo vigente, pero al no declararse judicialmente en las instancias del proceso ordinario, se inaplicó el principio de primacía de la realidad laboral reconocido en el artículo 53 de la Constitución, en tanto se debió dar prevalencia a la pensión de invalidez sobre la indemnización sustitutiva. 2) No dar por demostrado que, siendo evidente y mal interpretado, que los efectos de las cotizaciones posteriores a la devolución de saldos fueron aceptados por la AFP Porvenir, las EPS en las que estuvo afiliado el demandante, desde el mismo momento que le fueron canceladas por el empleador del demandante, fecha de inicio de la relación laboral, que no fueron reconocidas solamente cuando el demandante fue reconocido en estado de invalidez. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que el documento obrante a (f.° 273) del expediente, descrito como “Declaración Extraproceso No 04937” julio 07 de 2011, que la declaración contenida en ese documento, realizada por el demandante, tiene las siguientes connotaciones no apreciadas en la sentencia recurrida como que i) dicho documento no hizo parte de la conciliación firmada por el demandante con la demandada, lo anterior teniendo en cuenta que este documento fue exigido por la parte demandante al actor como requisito obligatorio para que se realizara la devolución de los saldos, la cual perdió el valor juramentado, toda vez que Guido Ortiz Castillejo, tuvo que acudir ante la justicia ordinaria por la negativa presentada por la AFP Porvenir S. A. de no conceder la devolución de los saldos a pesar de la presentación, por parte del actor, de los requisitos exigidos; ii) que la declaración de no poder seguir laborando, no se encuentra insertada en el acta de conciliación obrante a (f.° 312 a 314) del expediente, documento con el cual se puso fin al proceso que cursó en el juzgado laboral del circuito de Arauca, cuya pretensión principal era de devolución de los saldos al actor.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 17 Asegura, que el Colegiado se equivocó al desechar las pruebas obrantes en el plenario entre los f.° 24 y 190, como pruebas documentales, plenamente válidas y demostrativas, ya que era trabajador activo para la fecha en que se produjo su invalidez de origen común, que las cotizaciones nunca fueron objetadas por parte de la demandada AFP Porvenir y que solamente se produjo esa acción, después de la fecha de calificación y estructuración de la invalidez, que además por las cotizaciones realizadas con posterioridad a la devolución de los saldos, el sistema entregó las prestaciones asistenciales y económicas que se causaron cuando lo requirió, hasta que fue calificado con la pérdida de la capacidad laboral y sacado del sistema en forma arbitraria, para dar crédito a una interpretación, sin dar valor probatorio a las pruebas indiciarias que deben ser apreciada en conjunto.
IX. RÉPLICA Manifiesta el opositor, que el análisis probatorio efectuado por el ad quem, estuvo ajustado a la realidad de los hechos del proceso y tomó como antecedentes la demanda que inició en el Juzgado Laboral de Arauca. La pretensión que reclama el recurrente en esta oportunidad constituye un abuso del derecho, o como lo dijo el a quo, acogido por el Tribunal, el artículo 83 constitucional exige a todas las personas actuar de buena fe en todo momento y que así como existe un derecho fundamental a la seguridad social también está el derecho fundamental de no abuzar del derecho, pues Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 18 debe tenerse en cuenta que no se puede ir contra del acto propio.
Indica, que en sentencia CSJ SL3186-2015, si bien enseña que el derecho a la pensión no se pierde aun si se efectuó una devolución de saldos, esto se predica para cuando se otorga la devolución a pesar de tener cumplidos los requisitos pensionales. Pero, en este caso, el demandante no tenía cumplidos los requisitos para acceder a una pensión de vejez, como tampoco para ese entonces el recurrente había acudido a peticionar una pensión de invalidez, por lo que si reanudó cotizaciones y hoy pretende que se le reconozca, esa petición no es válida, debido a que hizo uso de la devolución y su petición comporta una actuación de mala fe.
Estableció que en sentencia CSJ SL15343-2017, manifestó esta Sala que «la devolución de saldos comporta la exclusión voluntaria del sistema pensional y por ende no existe obligación para el empleador de realizar aportes con posterioridad a la devolución de saldos». En igual sentido se pronunció la sentencia CSJ SL3186-2015, por lo que «no atenta contra los principios constitucionales que un empleador se abstenga de cotizar porque sencillamente esa obligación era inexistente para quien por voluntad propia se había desafiliado del sistema con motivo de la devolución de saldos».
Alude, que la conclusión a la que arribó el ad quem en el examen probatorio, se observa que obró correctamente, de conformidad con lo probado en juicio, donde brilló por su ausencia el cumplimiento del número mínimo de semanas Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 19 exigidas por las Leyes 797 y 860 de 2003, para la fecha en que solicitó, mediante juicio y posteriormente firmada con acta extra procesal, la devolución de saldos, que exige un total de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores años a la fecha, así como la manifestación de Porvenir S. A. al empleador y al mismo trabajador, que no siguiera haciendo cotizaciones por cuanto ya se encontraba desafiliado del sistema de pensiones con motivo de la devolución de saldos obtenida en la forma antes explicada.
X. CARGO TERCERO Denuncia que la sentencia impugnada es […] violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del inciso segundo del artículo 17 y el artículo 61, ambos de la Ley 100 de 1993, por ello dejó de aplicar la Ley 100 de 1993 el inciso primero del artículo 17, los artículos 38, 39, 41, 64, 69 y 70 en relación de medio en la competencia general.
Expresa, que al no ser obligada la entidad del sistema de seguridad social al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, se le expone en su condición de trabajador como sujeto excluido del sistema de seguridad social al no estar dentro de la protección que debe un Estado de derecho, en especial en los derechos pensionales que ostentan el carácter de sociales y lo coloca en un estado de indefensión por invalidez, sin que medie un sustento económico, lo que ilustra que la interpretación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se hizo sin realizar el estudio de razonabilidad profundo que amerita el presente caso.
Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 20 Considera que los artículos 17 y el 61 de la Ley 100 de 1993, consagran dos hipótesis distintas, para su aplicación o interpretación, así se tiene como excluido o no un trabajador del sistema de seguridad social y gracias a ello, no ser sujeto de derechos pensionales, de hecho transcribe ampliamente los artículos, buscando enfatizar que la hermenéutica del Tribunal desconoce una de las hipótesis del articulo 61 respecto al número de semanas y frente a la norma, pues no hizo distinción, planteando solamente los limitantes y exclusivos caminos por los que se puede concretar la exclusión del sistema y no lo de la obligatoriedad de cotizar cuando se encuentra un contrato de trabajo, y garantizar el derecho social e irrenunciable de pensión, que precisamente son los que evidencian su error.
XI. RÉPLICA La entidad acusada no esgrime ningún tipo de argumento concreto del cargo antes reseñado, por lo cual nada se transcribe. XII. CONSIDERACIONES Si bien, el recurso de casación no es un modelo seguir, por cuanto omite la censura indicar en los cargos las vías seleccionadas, lo cierto es que de la explicación de las acusaciones se extrae, que el primero y el tercero lo fue por la vía directa, pues sus argumentos son esencialmente Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 21 jurídicos y, el segundo, por la senda indirecta ya que sus reparos son fácticos.
Definido lo anterior y conforme lo impone la vía directa que se seleccionó en dos de los ataques, ninguna controversia hay en torno a que al demandante se le reconoció y pagó la devolución de saldos por no alcanzar los requisitos para obtener la pensión de vejez, pues ambas partes así lo aceptan; que con posterioridad a ese reconocimiento siguió cotizando a la Administradora de Pensiones Porvenir S. A. para los riegos de invalidez, vejez y muerte y que el 16 de marzo de 2012 se le estructuró una invalidez por pérdida de su capacidad laboral en 50,67 %.
Corresponde la Corte establecer si, por el hecho de haber recibido el actor la devolución de saldos de la pensión de vejez, le asiste el derecho a una pensión de invalidez de origen común de esa misma entidad, por haber perdido su capacidad laboral en el porcentaje establecido en la Ley. Al respecto esta Corporación ha establecido que, en reiteradas decisiones, de acuerdo a la filosofía y los principios del sistema general de seguridad social, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de una contingencia en el régimen de invalidez, vejez y muerte de origen común, no afecta el otorgamiento del derecho pensional por un riesgo diferente al que corresponde a dicha indemnización en ese mismo régimen.
Al respecto en sentencia CSJ SL11234-2015 se explicó: Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 22 Al examinar la sentencia impugnada, encuentra la Corte que, en primer lugar, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, no obstante haber encontrado acreditado que el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que esta Sala ha resaltado que, a la luz de la filosofía y los principios del Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento que se haga de dicha indemnización no afecta la causación de la prestación de sobrevivientes, por cuanto se trata de dos beneficios legales diversos, que buscan amparar riesgos disímiles y, por tanto, se soportan en exigencias legales diferentes, por lo que nada se opone para que un afiliado, que no reunió en su momento los requisitos de la pensión de vejez y, por ello, se le cancele la citada indemnización, pueda seguir como asegurado del sistema pensional para otro tipo de contingencias y, con ello, genere las respectivas prestaciones económicas.
El otorgamiento de la indemnización sustitutiva de invalidez no es incompatible con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que se trata de dos prestaciones diferentes que amparan contingencias diferentes (…). En efecto, en la sentencia CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885, sobre este punto particular, esta Sala asentó (…). Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó: “(…) A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común>, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.
Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 23 por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.
Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles (…).
En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley (…).
Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso”. También se indicó en la sentencia SL1624-2018, que La circunstancia de haber recibido los beneficiarios, los saldos de la cuenta individual del causante, en virtud de la devolución efectuada por la administradora demandada, no los priva de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, tanto la devolución de saldos como la indemnización sustitutiva son prestaciones que tienen el carácter de provisionales, y que no se constituyen en obstáculo para el disfrute de la prestación periódica cuando se demuestra que existe el derecho a ella, por ser la pensión la garantía máxima de la seguridad social y un beneficio irrenunciable en los términos del artículo 48 superior.
En sentencia CSJ SL13645-2014, dijo la Corte sobre el tema: A.- La L. 797/2003, art. 12, par 1º, es absolutamente clara en señalar que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al amparo de esta norma, si el ‘afiliado’ o causante Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 24 ‘(…) hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley’; nunca si los beneficiarios hubiesen tramitado o recibido la indemnización sustitutiva, que es precisamente el caso bajo estudio, pues si esto ocurre y en el proceso laboral se demuestra que el causante reunía las exigencias contempladas en el régimen de transición para tener derecho a la pensión de vejez, el pago de dicha indemnización sustitutiva, se ha de entender hecho a título provisional, y lo procedente será ordenar la compensación, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, per se, implica que no había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
(subrayado fuera de texto). Ahora bien, aunque el precedente citado se ocupa del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios que había recibido la indemnización sustituta de esa prestación, su contenido y alcance es aplicable plenamente al caso objeto de estudio, razón por la cual es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada, pues se, itera, su percepción por parte del afiliado no priva al demandante de la posibilidad de la pensión. Además, el lineamiento anterior no puede entenderse, como lo concluyó el Tribunal, que la exclusión a que hace alusión el artículo 61, en sus dos literales, implica también para quienes se le otorgó la prestación subsidiaria a la pensión de vejez, pues nada obstaculiza que pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, circunstancia que es la que se debate.
Así las cosas, el Tribunal erró al considerar que la devolución de saldos y la pensión de invalidez eran incompatibles porque hacían parte del mismo grupo de contingencias aseguradas por el ISS, toda vez que si bien la Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 25 invalidez, la vejez y la muerte pertenecen al mismo grupo de eventos asegurados, son riesgos de origen diferentes.
En ese mismo orden, también incurrió el Juzgador de segundo grado en el yerro interpretativo enrostrado del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, pues pese a que el precepto permite que el empleador cese el pago de aportes al sistema pensional, cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos para pensionarse, per se no lo obliga, pues lo cierto es que también contempla que las partes de la relación laboral pueden optar por seguir cotizando, de modo que la decisión que adopte uno de ellos (trabajador) es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde, así como ocurrió en el presente caso que se percibió el ánimo de seguir cotizando cuando se realizaron los aportes después de la entrega de la devolución de saldos (CSJ SL2556-2020 reiterada en la CSJ SL5282-2020).
De ahí que el cargo primero y tercero son fundados y se casara la sentencia. Por ello la Sala se abstendrá de estudiar el segundo cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el éxito de la censura. Antes de proferir sentencia de instancia y en vista de que el actor al momento de presentar la demanda se encontraba incapacitado y activa su vinculación laboral, la Sala, a través de la secretaría, oficiará a Medimás EPS para Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 26 que en el término de 10 días certifique las incapacidades que le ha emitido y ha recibido el actor, Guido Ortiz Castillejo, identificado con la C.C. 5.096.869, por la enfermedad que padece, precisando el período de la última expedida.
También se oficiará a Porvenir S. A. para que, dentro del mismo término, envíe certificación corregida y actualizada de los periodos que han sido aportados por el actor por medio de la Sociedad Mecánicos Asociados S. A., en el que se establezca el ingreso base de cotización mes a mes de todos los aportes efectuadas, así como si ha recibido reintegro por devolución de saldos.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUIDO ORTIZ CASTILLEJO contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. A efectos de resolver lo que en instancia corresponda, y para mejor proveer, se ordena que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a: Radicación n.° 86135 SCLAJPT-10 V.00 27 Medimás EPS para que en el término de 10 días certifique las incapacidades que le ha emitido y ha recibido el actor, Guido Ortiz Castillejo, identificado con la C.C. 5.096.869, por la enfermedad que padece, precisando el período de la última expedida.
Porvenir S. A. para que, dentro del mismo término, envíe certificación corregida y actualizada de los periodos que han sido aportados por el actor, Guido Ortiz Castillejo, identificado con la C.C. 5.096.869, por medio de la Sociedad Mecánicos Asociados S. A., en el que se establezca el ingreso base de cotización mes a mes de todos los aportes efectuadas, así como si ha recibido reintegro por devolución de saldos.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.