CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61460 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1271-2016 Radicación n.° 61460 Acta 04 Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NORA LUZ GURAL ALZATE contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Nora Luz Gural Alzate promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio de estos últimos, la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pedimentos, relató que solicitó al ISS el derecho pensional considerando que reunía la edad y la densidad de cotizaciones necesarias; que, mediante Resolución nº 004402 de 2009, el Instituto demandado denegó la prestación requerida con el argumento de que no reunía los requisitos; que interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto negativamente con Resolución nº 022256 de julio 31 de 2009; que las normas referidas en los actos administrativos mencionados no señalaban que por la ausencia de cotizaciones en salud no pudieran tenerse en cuenta los aportes a pensión; que la negación en el reconocimiento del derecho pensional soportada en la ausencia de aportes a salud era ilegal e inconstitucional; que cotizó válidamente 516 semanas de las cuales 500 fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que sumadas las cotizaciones realizadas del 1 al 31 de julio de 2006 y del 1 de noviembre de 2008 al 31 de mayo de 2009 acumulaba más de 1000 semanas, suficientes para acceder al derecho pensional conforme el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Instituto enjuiciado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Negó o manifestó no constarle los supuestos fácticos referidos en el libelo inicial. Señaló que la denegación de la prestación se fundamentó en el no cumplimiento de la densidad de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 - Decreto 758 de 1990 y el principio de solidaridad conforme el literal c) del Decreto 1406 de 1999.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó “ausencia de derecho sustancial”, “improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios”, “buena fe iss”, “falta de cumplimiento del deber legal”, “imposibilidad de condena en costas”, prescripción, compensación y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín con sentencia del 13 de diciembre de 2010 profirió fallo absolutorio, luego de considerar que las 614 semanas que reportaba la historia laboral de la demandante habían sido cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de suerte que “no tenía ningún derecho consolidado con ninguna norma anterior, ni una expectativa legítima de adquirir un derecho ( )”.

En ese sentido, precisó que del material obrante en el proceso, se vislumbraba que la actora no había estado vinculada a ningún régimen pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 razón por la cual no se le podía reconocer como beneficiaria del régimen de transición, pues, lo contrario sería desnaturalizar la finalidad de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como su afiliación se había dado en vigencia de la Ley 100 de 1993, eran los requisitos previstos en tal precepto los que la cobijaban, los que en todo caso no completaba, aún en el entendido de que se tuvieran en cuenta las semanas en que no se acreditó aportes a salud.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 30 de noviembre de 2012, confirmó la decisión del juez de primer grado. El ad quem, luego de rememorar lo consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de constitucionalidad C- 597 de 1997, que declaró exequible la expresión “al cual se encuentren afiliados”, indicó que de tal precepto se derivaba que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o tiempo de servicios, “la persona debí[a] tener pertenencia a uno de los tantos regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 (…) sin que esto signifi[cara] que tenía que estar cotizando activamente, para la entrada en vigencia del sistemas general de pensiones”.

Adujo que lo anterior cobraba sentido si se tenía en cuenta la teleología del régimen de transición que era precisamente proteger una expectativa de cierto grupo poblacional de pensionarse conforme a las exigencias del régimen al cual estaba vinculado, “beneficio que no pod[ía] extenderse a quienes nunca demostraron esa relación de pertenencia con ningún sistema pensional anterior a la Ley 100 de 1993”.

Añadió que, en el caso en estudio, no era objeto de discusión que aunque a 1º de abril de 1994 la actora contaba con 41 años de edad, las cotizaciones se habían efectuado desde el mes de abril de 1995, lo que descubría que la demandante no tenía un régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 que proteger. Finalmente, precisó que la demandante tampoco había demostrado tener pertenencia a un régimen anterior en la calidad de servidora pública o haber trabajado con un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, lo que ratificaba su no pertenencia a la transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta habida cuenta que se soportan en iguales argumentos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar “…por la vía directa […] por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.” En desarrollo de su acusación, hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para luego indicar que la expresión “régimen anterior”, a la que alude la norma, es una mera referencia al precepto que existía, que servía de comparación para quienes ingresaban al sistema “y no [denota] la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a este, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Aduce que como el Acuerdo 049 de 1990, por ser anterior, no podía obviamente exigir la vinculación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el intérprete no puede tampoco pedir más de los requisitos que la ley contempla, pues en todo caso la vinculación a un determinado régimen era una “ mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.” En soporte de lo alegado, hace referencia a algunos apartes de sentencias emitidas por esta Sala, entre estas, CSJ SL, 28 de junio de 2000, rad.13.410, 13 de mayo de 2003, rad.19.137.

Reitera su solicitud de acceder a lo pretendido en el libelo genitor, por haber cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar “…por la vía directa […] (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” Critica que el ad quem se rebeló contra lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100, pues, pese a que admitió que era beneficiario del régimen de transición, concluyó que no le era aplicable, por cuanto no estaba afiliada al ISS al 1 de abril de 1994. Añade que el cumplimiento exclusivo del requisito de edad le permite acceder al régimen de transición y a la aplicación de la norma anterior protegida, no obstante, insiste que el Tribunal, al haber negado tal prerrogativa, incurrió en las infracciones alegadas.

Finalmente, como soporte remite a las sentencias referidas en el cargo primero. VIII. RÉPLICA Solicita se le reste prosperidad a los cargos propuestos habida cuenta que el Tribunal no incurrió en infracción alguna a la ley y, menos aún, en los conceptos de vulneración que se le imputan. Señala que, contrario a lo indicado por el censor, el Tribunal no afirmó que para ser beneficiario del régimen de transición existiera la obligación de estar cotizando activamente a 1º de abril de 1994; que cuestión distinta es que se requiera estar adscrito o afiliado a un sistema pensional en esa data, sin importar si se estaba cotizando.

Indica que calificar de errónea la interpretación realizada por el juez colegiado “implicaría que todas las personas que el 1º de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 o 40 años, según fuera mujer y hombre, y que antes de esa data no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tienen derecho a pensionarse, por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, la Ley 71 de 1988, o podrían escoger alguno de los regímenes que regulan esa prestación para el sector oficial; criterio que es inadmisible, por no decir absurdo”.

Por último, precisa que la falta de aplicación denunciada en el cargo segundo no se estructura porque el ad quem hubiera interpretado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en tanto manifestó que la actora aunque cumplía el requisito de edad exigido, no le cobijaba por no estar probada la vinculación a un régimen anterior. IX. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisarse que la «…falta de aplicación…» referida como modalidad de violación en el cargo segundo, en estricto sentido, no existe dentro de la casación del trabajo, por lo mismo, cuando se enuncia, la jurisprudencia siempre la ha asimilado al concepto de infracción directa.

En ese orden, si bien la demanda que sustenta el recurso extraordinario no es propiamente un modelo a seguir, es posible extraer que la controversia planteada en ambos cargos se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar con el reporte de semanas cotizadas (fl.22), que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en abril de 1995, se afilió y comenzó a cotizar; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.

Revisada la antedicha reflexión, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, así se pronunció la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NORA LUZ GURAL ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 15