CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 54031 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL12709-2017 Radicación n.° 54031 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor ALFONSO FUENTES INSIGNARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en lo establecido en los artículos 36 de la Ley 100/93 y 20 del Decreto 758/90, a partir del 1.º de octubre de 2006, junto con el retroactivo pensional, intereses moratorios e indexación. Expuso que el ente de seguridad social accionado, mediante Resolución n.º 12620 del 22 de oct./07 le reconoció la pensión de vejez a partir del 1.º feb./06 en cuantía de $408.000, con 1006 semanas y un ingreso base de liquidación de $391.490, oo al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo con el art. 20 del Decreto 758/90; que el ISS no determinó el IBL como realmente corresponde con los IBC de toda la vida laboral del actor como lo establece el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100/93; que es beneficiario del régimen de transición, y por tanto, tiene derecho a que la pensión de vejez otorgada sea liquidada conforme a dicha preceptiva, teniendo en cuenta el IBC con los cuales aportó entre el 2 de diciembre de 1968 hasta la fecha de la última cotización, del cual se obtiene una mesada de $989.980,oo a partir del 1.º de oct/06, que es superior al salario mínimo legal.

(f.º 41 a 45 del cuaderno principal). El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las peticiones, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez, en la data, cuantía y semanas referidas, y ser el demandante beneficiario del régimen de transición. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, y prescripción. (f.º 49 a 52 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 16 de abril de 2010, absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y falta de causa para demandar.

(f. 69 a 72 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por sentencia de 28 de febrero de 2011, confirmó la decisión del a quo apelada por la parte demandante. (f.º 93 a 101 del cuaderno principal). El Ad quem fundamentó su decisión en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993, y en virtud de dicha preceptiva, precisó que quienes son beneficiarios del régimen de transición, se les garantiza la aplicación de las disposiciones anteriores en lo concerniente a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero en cuanto al IBL, determinó que éste se rige por lo señalado en su inciso 3º.

En apoyo de su aserto, copió los apartes que consideró pertinentes de la providencia de 29 de nov./01, rad. n.º 15921, proferida por la Sala Laboral de la Corte. Señaló que lo pretendido por el actor, quien es beneficiario del régimen de transición, era establecer si tenía derecho a la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, tema sobre el cual concluyó que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100/93, esto es, 1.º de abril/94, le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, ya que cumplió los 60 años el 8 de feb/01, por tanto, el IBL corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para ello, - 6 años,10 meses y 8 días- contados a partir de la última cotización que realizó el actor hacia atrás -31 de ene./06-, y que de acuerdo con su historia laboral los ingresos bases sobre los cuales realizó sus aportes en dicho período fueron siempre sobre el salario mínimo legal de la época, por ende, no le asiste una pensión superior a la que le fue reconocida por la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, el que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se revoque la de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por las causales primera y segunda de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida del art. 21 de la Ley 100/93, que llevó a la aplicación indebida en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 36 de la Ley 100/93 y 20 del Decreto 758/90, el art. 53 de la CN y de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

En el desarrollo del cargo, indica que el Tribunal incurrió en un error jurídico al desconocer que el demandante tiene derecho, en virtud al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, a que su pensión se liquide con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100/93 y 20 del Decreto 758/90, con los cuales tiene la opción de que el IBL se obtenga con lo que cotizó en toda su vida laboral, entre el 2 de diciembre de 1986 y la fecha de la última cotización, que arroja una pensión de $989.980,oo, a partir del 1.º de octubre de 2006.

(f.º 5 a 10 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Considera que el juez de alzada no incurrió en la infracción que le enrostra, pues aplicó la norma que corresponde a la situación fáctica planteada, en donde atendió los parámetros establecidos en el inciso 3º, del art. 36 de la ley 100/93, para obtener el ingreso base para liquidar la pensión de vejez del actor y no le era dable aplicar otra disposición diferente a la señalada, pues de hacerlo implicaba una violación a la ley sustancial.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que el recurrente en la proposición jurídica advierte de entrada la aplicación indebida del art. 21 de la Ley 100/93, por parte del sentenciador de segunda instancia, lo cierto es que no pudo incurrir en la infracción endilgada, toda vez, que no fue examinada para resolver el asunto sometido a su conocimiento.

Ahora bien, como la acusación se orienta igualmente y bajo la misma modalidad “aplicación indebida” de los artículos 36 de la Ley 100/93 y 20 del Decreto 758/90, y con apoyo en estas disposiciones se desarrolló todo el cargo, es sobre este punto que la Sala abordará el estudio de la censura. Dada la vía escogida para el ataque, no se controvierten que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha de entrada en vigencia de este ordenamiento, 1.º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues su natalicio acaeció el 8 de feb./41 y tampoco hubo discusión que mediante Resolución n.º 12620 de 22 de oct./07, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049/90 aprobado por el DR 758 de la misma anualidad a partir del 1.º de oct./06, por cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas requeridas por tal preceptiva.

Con relación al cargo formulado, esta Corporación ha adoctrinado, con reiteración, que para quienes al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100/93, prevé, dos opciones posibles de calcular el IBL, la primera, con lo devengado en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, y la segunda, con todo el tiempo si este fuere superior.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ, SL1734-2015, de 18 de febrero de 2015, rad. n.º 53416, al efecto dijo: Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.

Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842, en los siguientes términos: “Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando «el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión», como lo pretende la demandante.

“Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

“En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

“Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en sentencia CSJ SL 725 - 2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: ““Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

““Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: ““Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. “De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

“En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos” (subrayas fuera del texto).

Acorde con las directrices señaladas en precedencia, el Ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado en la censura, pues se olvidó, que quienes son beneficiarios del régimen de transición pensional, tienen derecho a que su ingreso base de liquidación se establezca conforme a lo previsto en el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100/93, esto es, con el tiempo que les hacía falta, o con el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, situación con la que vulneró la norma denunciada, pues efectivamente al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, por tanto, la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 citada.

Aun cuando el cargo sería fundado por lo precedentemente expuesto, no se casará la sentencia, por lo siguiente: si bien el señor Fuentes Insignares es beneficiario del régimen de transición, y cumplió los 60 años de edad el 8 de febrero de 2001, circunstancia que equivocadamente le permitió al Tribunal al concluir que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, lo cierto es, que solo vino a satisfacer las 1000 semanas requeridas por el Acuerdo 049/90, aprobado por el DR. 758 de la misma anualidad, el 31 de ene./06, (pues no satisfizo las 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad), de donde surge que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, por tanto, su IBL estaba gobernado por el art. 21 de la Ley 100/93, más no por el inciso 3º del art. 36 de la precitada disposición, como se afirma desde la formulación de la demanda, normativa que permite calcular el IBL sobre los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas, y el actor conforme da cuenta la historia laboral adosada en el expediente, cotizó 1006, preceptiva que fue la que tuvo en cuenta el ISS para liquidar la pensión del demandante, sin que se pueda verificar si la misma se ajustó a la ley, pues la reliquidación de la pensión se pretendió ateniendo lo establecido en los artículos 36 de la Ley 100/93 y 20 del Decreto 758/90, y en desarrollo de tales ordenamientos se definió la controversia.

Sin lugar a costas en el recurso extraordinario de casación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO FUENTES INSIGNARES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin lugar a costas como se adujo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13