JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Magistrado ponente SL12709-2016 Radicación no. 43152 Acta No. 33 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por una de las demandadas, COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., contra la sentencia del 17 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dentro del proceso instaurado por RAMÓN ALIRIO NAVARRO MENESES contra la recurrente, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena. Radicado n° 43152 2 I.

ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso cabe decir que el actor promovió proceso con el propósito de que se declare que al actor «…le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su pensión anticipada de vejez, por tener acumulado el capital necesario para acceder a esta prestación, esto es la suma de $322.018.000 desde el 2 de junio de 2005, fecha en la cual radicó su solicitud…» ante la entidad.

Se condene al ISS a remitir a Minhacienda la historia laboral completa del actor «donde se incluyan todos los periodos cotizados por este a dicha entidad». Se condene a Minhancienda a liquidar y emitir el bono pensional del actor, donde incluya la totalidad del tiempo cotizado por este al ISS «y más específicamente la totalidad del tiempo cotizado a través de la entidad Banco Cafetero».

Se condene a Colfondos a pagar la pensión anticipada de vejez al actor «de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, a partir del 2 de junio de 2005», fecha en la cual se radicó la solicitud de la pensión «y cumplía con el requisito de capital acumulado, esto es la suma de $322.018.000», junto con el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, el actor afirmó que nació el 14 de febrero de 1948, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 60 años; que, durante toda su vida laboral, realizó aportes para el sistema de seguridad social en pensiones, primero al Radicado n° 43152 3 régimen de prima media administrado por el ISS, donde, dijo, efectuó aportes por nueve años y ocho meses, entre enero de 1970 y diciembre de 1994, interrumpidamente; y que luego se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP COLFONDOS.

Informó que, en razón a que aparecía vinculado a ambos regímenes, se presentó un conflicto de multiafiliación, el cual fue resuelto con la determinación que COLFONDOS era la entidad encargada del pago de las prestación de pensión, situación que fue legalizada mediante el acta No. 20051226. Que, una vez fue determinada la entidad encargada de pagar la prestación al actor, este procedió a solicitar la emisión de su bono pensional y, mediante comunicación No.DCI-BP-5072-04, la AFP demandada le informó que dicho bono pensional había sido emitido por la oficina de bonos pensionales (OBP) de Minhacienda, desde el 22 de octubre de 2004.

Que, el 2 de junio de 2005, el actor radicó ante la AFP COLFONDOS la solicitud de pensión anticipada de vejez, en razón a que tenía acumulado en su cuenta el capital suficiente para acceder a tal prestación, esto es $322.018.000. Que, el 18 de octubre de 2005, COLFONDOS le envió un comunicado, en el cual le manifestó que su bono pensional emitido el 22 de octubre de 2004 había presentado inconsistencias, «…por cuanto se tomó como fecha de su traslado a régimen de ahorro individual con Radicado n° 43152 4 solidaridad el 1º de mayo de 1996, en tanto su traslado había quedado aprobado desde el 28 de abril de 1994, por lo que se hizo necesario su anulación y que se había solicitado nuevamente el bono».

Agregó que, a través de comunicación del 20 de febrero de 2006, COLFONDOS le informó que había realizado el cálculo actuarial para determinar si contaba con el capital suficiente, para acceder a esta prestación en los términos del artículo 64 de Ley 100 de 1993, y que había arribado a la conclusión que, efectivamente, cuenta con el capital suficiente ($322.081.000), no obstante le informaron que la solicitud no sería resuelta hasta tanto se emitiera el bono pensional.

Que, el 14 de marzo de 2006, mediante comunicación DCI-BP-1342-06, la AFP COLFONDOS le informó al actor que se había solicitado a la OBP de Minhacienda la corrección de su historia laboral, y estaba pendiente la respuesta, en razón a que se había presentado una inconsistencia. Que, mediante comunicación DBP-BP- 1692-06 de marzo 29 de 2006, la AFP COLFONDOS remitió la pre liquidación del bono pensional al actor a fin de que fuera revisado por él, para su emisión. Que, «en octubre 10 de 2007, se envió a la AFP COLFONDOS la objeción frente a la pre liquidación del bono pensional dado que no fue incluido (sic) la totalidad el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales a través de la entidad BANCO CAFETERO, donde laboró desde el 01 de diciembre de 1969 hasta el 31 de marzo de 1976 sin interrupción».

Radicado n° 43152 5 Frente a la inconsistencia presentada, manifestó, se solicitó al ISS la corrección, quien, mediante comunicación del 28 de mayo de 2007, le informó que su historia laboral había sido corregida y entregada en medio magnético al ministerio. Con la comunicación DBP-BP-00746-08, aseveró, la AFP le informó lo siguiente: …Teniendo en cuenta que recientemente el Seguro Social actualizó el archivo masivo de historias laborales, utilizado por la Oficina de Bonos Pensionales OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la liquidación de los bonos pensionales tipo A, incluyendo el tiempo de cotizaciones al ISS con posterioridad al 01 de enero de 1995, procedimos a solicitar nuevamente la liquidación del bono pensional la cual adjuntamos a esta comunicación, para su respectiva validación… Vale la pena mencionar que en esta historia todavía no se encuentra actualizada la información del Banco Cafetero pues presenta inconsistencias en las novedades reportadas que impiden que la vinculación con este empleador se encuentre sin interrupciones… A lo que el actor reiteró que él había laborado ininterrumpidamente para Bancafé, desde el 1 de diciembre de 1969 al 31 de marzo de 1976.

Afirmó que, al revisar la liquidación provisional del bono pensional, emitida por la OBP de Minhacienda, encontró que el periodo laboral comprendido «entre febrero 01 de 1971 a enero 01 de 1972» no aparecía relacionado en Radicado n° 43152 6 la historia laboral entregada por COLFONDOS, o sea que se estaba dejando de contabilizar 11 meses.

Pero, al revisar la historia laboral del actor emitida por el ISS en mayo de 2007, anotó, en esta sí se reflejaba el periodo dejado de relacionar en la liquidación del bono, razón por la cual no se explicaba porque dicho periodo no se estaba teniendo en cuenta en los datos o información del fondo de pensiones. Que han transcurrido casi dos años desde que el actor había presentado ante la AFP demandada la solicitud de su pensión anticipada por vejez, sin que a la fecha esta le hubiese sido resuelta, sostuvo el demandante.

Que el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a la pensión anticipada sin supeditar el reconocimiento de esta a la expedición del bono, por tanto, alega, él no puede ver afectado su derecho a recibir la pensión por la negligencia para la liquidación de su bono y reconocimiento de la prestación. Por último, sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, claramente expresa que los fondos en ningún caso podrán aducir que las diferentes cajas no le han expedido el bono o la cuota parte, e igualmente establece que los fondos reconocerán la pensión en un tiempo no superior a los cuatro meses, situaciones estas que no se han presentado para con el actor.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL ISS Radicado n° 43152 7 La entidad codemandada admitió parcialmente los hechos; en particular, lo que toca con la petición de revisión de la historia laboral que hizo el actor y la respuesta que le dio el 28 de mayo de 2007, de que fue corregida y entregada en medio magnético al ministerio. Dijo no constarle que el accionante hubiese laborado ininterrumpidamente para el Banco Cafetero en el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1969 al 31 de marzo de 1976.

Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, en razón a que había entregado lo que le correspondía. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR COLFONDOS Igualmente, esta codemandada admitió parcialmente los hechos con la precisión de que el bono pensional fue anulado por la OBP de Minhacienda y que, a la fecha de la respuesta al líbelo, el citado bono estaba en liquidación provisional, dividido en dos bonos: bono pensional tipo A modalidad 2, por los tiempos cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; y un bono pensional tipo A modalidad 1, por los tiempos cotizados con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Aseguró que, actualmente, el afiliado no cuenta con el capital necesario para financiar la pensión de vejez, cuya prueba dijo adjuntar (fl.101), y precisó que el bono no había Radicado n° 43152 8 sido pagado, pues se encontraba en liquidación provisional y estaba pendiente su emisión, expedición y redención, lo cual le competía a la OBP del ministerio respectivo.

Aceptó que le había dicho al actor el 20 de febrero de 2006 que contaba con el capital suficiente, pero, sostuvo, este cálculo no le causaba ningún derecho al actor, pues, en él, se toma un valor de referencia aproximado para informarle al afiliado sobre el posible capital que llegará a tener para pensionarse, el cual no está exento de que la OBP lo varíe unilateralmente, sin responsabilidad de COLFONDOS.

Manifestó que, dentro de la información suministrada por el ISS a COLFONDOS, no aparecía el periodo que decía el actor haber laborado en BANCAFE, y agregó que le correspondía al ISS, como a la OBP, efectuar el ajuste de la historia laboral y a esta realizar la liquidación provisional del bono pensional, para que la pueda aprobar el afiliado.

Negó que hubiese sido negligente como lo señala el actor. Añadió que, para efectos de determinar si hay lugar al reconocimiento pensional, se debe tener certeza, al menos, en el valor del bono pensional, pues con ese dato se proyecta actuarialmente el valor que debe tener el capital necesario para determinar si hay lugar o no al reconocimiento pensional.

Refirió, en el presente caso, como lo había aceptado el accionante, el valor del bono había variado en más de una ocasión, a consecuencia de los errores del ISS y de la OBP del ministerio, pero estos hechos no le eran imputables, sostuvo. Radicado n° 43152 9 Sobre las pretensiones dijo que eran improcedentes en razón a que, en la cuenta de ahorro individual del actor, no había el capital suficiente para financiar la pensión del 110% del salario mínimo.

Para COLFONDOS, el derecho a la pensión de vejez anticipada se consolida una vez se encuentre el bono pensional en la cuenta de ahorro individual, y que, en el caso del sublite, el valor de $322.018.000 aludido en las pretensiones no se encuentra acreditado en la cuenta de ahorro individual. Manifestó que, antes de solicitar la emisión del bono pensional, COLFONDOS tiene el deber de integrar la historia laboral del afiliado y confirmarla con empleadores y entidades de previsión social a las cuales haya cotizado el afiliado; pero, en el caso de la historia laboral remitida por el ISS, precisó, esta llega debidamente certificada por esa misma entidad; una vez integrada, dijo, se remite a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que sea efectuada la liquidación provisional del bono pensional, la cual le debe ser enviada a ella, para hacerla llegar al afiliado y este apruebe los tiempos de servicios reflejados en la historia laboral y el valor provisional del bono. Que, una vez es remitida la historia laboral aprobada por el trabajador, COLFONDOS la envía a la OBP del ministerio, entidad que deberá emitir el bono pensional en el término establecido por la ley.

Por tanto, no está de acuerdo con que, con solo cumplir 62 años o tener la expectativa de un bono pensional, se cause la pensión, puesto que el derecho dependerá de un capital conformado en la cuenta individual del afiliado, lo que, en su criterio, ocurre solo hasta cuando la entidad encargada paga efectivamente el bono y este Radicado n° 43152 10 valor entra a conformar realmente el capital para pagar la pensión; sin embargo, anotó, nada de esto había ocurrido para ese entonces.

Con base en los artículos 121 de la Ley 100 de 1993, 65 del “D.748 (sic) de 1995” y el 20 del D. 656 de 1994, la codemandada AFP alegó ser una simple intermediaria en lo que respecta al reconocimiento y pago de bonos y/o cuotas parte de bonos pensionales; su actuación, dijo, se limita a realizar todos los trámites que sean necesarios para que se produzca el reconocimiento y pago de los mismos, y, por lo tanto, concluyó, no le era dable determinar la existencia o no del derecho al reconocimiento de un bono pensional.

Y la pensión de vejez se comienza a pagar, sostuvo, a partir del momento en que el afiliado reúna en su cuenta de ahorro pensional el capital necesario para pagar dicha pensión de al menos el 110% de un salario mínimo, y, como en el presente caso, el valor del bono pensional no ha sido pagado y no se tiene certeza del valor a emitir por parte de la OBP, no es posible siquiera proyectar actuarialmente el valor del capital necesario para determinar si el afiliado tiene derecho a la pensión y, si lo tuviere, cuál sería el valor de su mesada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa de las pretensiones de la demanda, responsabilidad de un tercero, prescripción y la genérica. Radicado n° 43152 11 IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Esta demandada aceptó parcialmente los hechos con las aclaraciones de que, según el artículo 2º del D.13 de 2001, en concordancia con los artículos 48 y 52 del D.1748 de 1995 que fueron modificados por los artículos 20 y 21 del D.1513 de 1998, y el artículo 7º del D. 3798 de 2003, la AFP COLFONDOS tiene la obligación legal de reportar al emisor del bono la historia laboral verificada y certificada del afiliado, información que es esencial para determinar el derecho al bono pensional y el cálculo correcto del mismo.

Manifestó que el bono del actor corresponde a uno tipo A modalidad 2, donde participan como contribuyentes del mismo la Nación, en calidad de emisor con un cupón principal de bono, y el Departamento de Risaralda con un cupón o cuota parte de bono pensional, y que la fecha de redención normal del bono se causa el 14 de febrero de 2010, cuando el beneficiario cumple 62 años de edad.

Reiteró que el trámite del bono pensional, por mandato expreso del artículo 20 del D. 1513 de 1998 que modificó el artículo 48 del D. 1748 de 1995, es una obligación de la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el beneficiario del bono. Refirió, en concordancia con la norma precitada, los bonos pensionales se liquidan con la siguiente información: Radicado n° 43152 12 a) La historia laboral certificada como funcionario público sin aportes al ISS, que el afiliado al sistema general de pensiones suministre a la administradora de pensiones que, en este caso, es la AFP COLFONDOS, para que esta a su vez proceda a verificarlos, y a través de archivos magnéticos de solicitud de liquidación de bono, reporte dicha información al “eventual” emisor del bono, por medio de la coordinación de bonos pensionales de la administradora privada de pensiones. b) Con la información contenida en el archivo laboral masivo del ISS, debidamente certificado por el representante legal de ese instituto, suministrado a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar, emitir y redimir los bonos pensionales a cargo de la nación. El 15 de octubre de 2004, manifestó, COLFONDOS ingresó, vía magnética, al sistema liquidador de bonos pensionales que administraba la oficina del ministerio, la solicitud de emisión de bono a nombre del actor: en la que había reportado erróneamente, como fecha de corte pensional, 1º de mayo de 1996, fecha la que el demandante se afilió a esa administradora de pensiones, información que no se ajusta a lo preceptuado por el artículo 15 del D. 1474 de 1997 que modificó el artículo 57 del D. 1748 de 1995, norma que es clara en determinar que, para estos casos, se debe emitir un Bono Pensional tipo A, cuya fecha de corte es el día en que se afilió al ISS después del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en Radicado n° 43152 13 vigencia del Sistema General de Pensiones por la Ley 100 de 1993.

Que la OBP del ministerio, en atención a la solicitud de emisión del bono elevada por COLFONDOS, expidió la R. No.2474 de 22 de octubre de 2004, mediante la cual se emitió y expidió el cupón principal de bono a cargo de la Nación y a favor del actor, con base en la información reportada por la administradora de pensiones que contenía el error en la fecha de corte del bono atrás aludida, información que afectaba el cálculo del mismo.

Sobre el hecho de la anulación del bono, informó que la comunicación emitida por la AFP al actor se ajustaba al proceso de reliquidación del bono dispuesto en el artículo 56 del D. 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, y con lo reglamentado por el artículo 56 del D. 1748 de 1995, toda vez que el bono pensional emitido el 22 de octubre de 2004 contenía un error de cálculo causado por la información errada en la fecha de corte reportada por la AFP en la solicitud de emisión. Que la OBP, en vista de la solicitud de anulación del bono elevada por COLFONDOS, expidió la R. 3144 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual fue anulado el cupón principal de bono a cargo de la Nación, por contener un error grave de cálculo originado por la fecha de corte del mismo, pues, aseveró, la fecha de corte correcta era 28 de abril de 1994, fecha en la cual el beneficiario había seleccionado régimen y diligenciado formulario de afiliación Radicado n° 43152 14 al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, con el empleador COINSTYPAVL LTDA., de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del D. 1474 de 1997 que modificó el artículo 57 del D. 1748 de 1995, norma que, estima, es clara en determinar que para estos casos se debe emitir un bono pensional tipo A, cuya fecha de corte era el día en que se había afiliado al ISS.

Aclaró que, para el caso de las personas que, dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, primero seleccionaron el ISS y después se trasladaron al RAIS, la fecha de traslado a este régimen no debía confundirse con la fecha de selección de régimen, fundamento fáctico que, para el ministerio, es ratificado por el artículo 17 del D. 3798 de 2003.

Respecto de la comunicación del fondo que dijo el actor haber recibido, donde se le informó que efectivamente él contaba con $322.018.000 para acceder a esta prestación en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, respondió que el accionante omitió aclarar si dicho capital efectivamente hace parte de su saldo actual en la cuenta de ahorro individual, o si, dentro de esta suma, está involucrado el bono pensional, pues, precisa, el valor del bono pensional del demandante solo ingresará al saldo de la cuenta de ahorro individual cuando se haga exigible, es decir cuando se redima, que, para este caso, será el 14 de febrero de 2010, cuando el beneficiario cumpla 62 años de edad; luego, dedujo, no era cierto lo que el actor decía sobre que tenía el capital necesario para la pensión en los Radicado n° 43152 15 términos del artículo 64.

Para que se pueda contar con el valor del bono pensional, es preciso contar con la emisión del título, para proceder a su negociación en la bolsa de valores, expedición, lo cual, sostiene, no ha ocurrido, toda vez que el beneficiario no ha aprobado la liquidación del bono pensional tal y como lo ordena el artículo 7 del D. 3798 de 2003, pues, para este cálculo, no se estaba validando el periodo de febrero 01 de 1971 a enero 01 de 1972 laborado con el Banco Cafetero con cotizaciones al ISS, ya que en el archivo laboral masivo del ISS debidamente certificado no aparece reportado.

Con relación a los tiempos laborados para BANCAFÉ que dice el actor no fueron incluidos, el ministerio sostiene que es al trabajador a quien le corresponde aportar la documental que permita probar dicho tiempo y se remite al artículo 2 del D. 13 de 2001, en concordancia con los artículos 48 y 52 del D. 1748 de 1995 que fueron modificados por los artículos 20 y 21 del D. 1513 de 1998, y el artículo 7 del D. 3798 de 2003, los cuales, en su criterio, disponen la obligación legal que tiene la AFP enjuiciada de verificar y certificar la historia laboral del afiliado, y reportar esa información al emisor del bono para que este agote el procedimiento de liquidación y emisión del bono pensional.

En cuanto a lo sostenido en la demanda, referente a que el actor, el 10 de octubre de 2007, envió a COLFONDOS la objeción frente a la pre liquidación del bono pensional, en razón a que no fue incluida la totalidad del tiempo cotizado al ISS a través de Bancafé, donde laboró desde el 1 de Radicado n° 43152 16 diciembre de 1969 hasta el 31 de marzo de 1976 sin interrupción alguna, señaló que el accionante está obligado a aportar la documental que pruebe este hecho, toda vez que el beneficiario del bono es quien conoce a cabalidad su historia laboral completa y correcta, y puede manifestar si, para la liquidación del mencionado bono, se tuvieron en cuenta todos los tiempos laborados y/o cotizados antes de la entrada en vigencia del Sistema general de pensiones, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 13, 60, 115 y 121 de la Ley 100 de 1993.

Se apartó de lo dicho por COLFONDOS en la comunicación DBP-BP-00746-08, por considerar que no se ajusta a los artículos 120 y 121 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo reglamentado por el artículo 3º el D. 1748 de 1995, sobre los tiempos válidos para el cálculo del bono pensional, los cuales corresponden, para el caso del actor, a los tiempos laborados y/o cotizados con anterioridad a la fecha de corte, 28 de abril de 1994, fecha en la cual el demandante seleccionó régimen pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del D. 1474 de 1997 que modificó el artículo 57 del D. 1748 de 1995.

Agregó que los tiempos cotizados al ISS con posterioridad al 28 de abril de 1994, fecha de corte del bono pensional, deben ser solicitados por la AFP al ISS con el fin de que estas cotizaciones ingresen al saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado. Radicado n° 43152 17 Sobre la inconsistencia del reporte del ISS, aclara que, según lo dispuesto por el artículo 47 del D. 1748 de 1995, en concordancia con el artículo 5 del D. 3798 de 2003, los bonos pensionales se liquidan con la información contenida en el archivo masivo entregado por el ISS a la OBP del ministerio, debidamente certificado por el representante legal de aquella entidad.

Que cualquier modificación del archivo laboral masivo del ISS debe hacerla el mismo instituto, ya que la OBP no puede cambiar ningún dato de ese archivo, por encontrarse debidamente certificado; por tanto, la inconformidad del actor sobre tales tiempos debe ser llevada ante el ISS; que el artículo 5º del D. 3798 de 2003 prevé que, cuando el ISS expida una certificación de historia laboral que no coincida con la reportada en el archivo laboral masivo, el ISS debe proceder a realizar los ajustes en su archivo laboral masivo, de lo contrario no valdrán las certificaciones individuales del ISS.

Por último, sostiene que la parte actora desconoce los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para que se le reconozca la pensión contenida en dicho artículo; a él le correspondía probar que el saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual alcanzaba para que le fuera otorgada una pensión equivalente al 110% de un salario mínimo legal vigente.

Que, si del capital de $322.018.000 que dice el actor tener en su cuenta, el 90% de dicho valor está representado en el bono pensional, y dicho título todavía no ha sido emitido porque su beneficiario no lo ha aprobado, tal y como lo dispone el artículo 14 del D. 1474, ratificado por el artículo 7º del D. Radicado n° 43152 18 3798 de 2003, la parte actora no puede achacar la negligencia que alude al emisor del bono, la Nación. Se opone a la pretensión referente al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, en razón a que el bono pensional no se puede redimir anticipadamente por voluntad propia del beneficiario del mismo, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 20 del D. 1748 de 1995, el bono pensional del actor será legalmente exigible el 14 de febrero de 2010, y, si el valor del mismo representa el 90% del capital con el cual se va a financiar su pensión de vejez, este fundamento fáctico prueba que el demandante no ha acumulado en su cuenta el saldo necesario para que la citada pensión le sea reconocida.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inobservancia de las normas y procedimientos establecidos para el reconocimiento del beneficio pensional y cobro de lo no debido. V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1º Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia dictada el 20 de marzo de 2009, concluyó que al actor le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión anticipada de vejez por tener acreditados los requisitos para acceder a la prestación, a partir del 2 de junio de 2005, fecha en la cual radicó la solicitud y, además, por no existir prueba alguna de haber Radicado n° 43152 19 cotizado al sistema con posterioridad a dicha calenda.

Respecto a la alegada información incompleta, estimó que, al evidenciarse y aceptarse que los datos que no han sido definitivamente aportados favorecen a la parte accionante, ello no era «óbice (sic) para denegar la prestación», dado que una vez esta información fuera anexada, lo que procedía era la reliquidación de la mesada pensional. Ordenó al ISS remitir la historia laboral completa del actor en los archivos masivos, donde fueran incluidos todos los periodos cotizados.

Absolvió a Minhacienda de la orden de liquidar y emitir el bono pensional, puesto que, a su juicio, el reconocimiento de la pensión le correspondía asumirlo a COLFONDOS, como entidad que hace parte del sistema integral de seguridad social y la remisión de la información requerida le correspondía al ISS, sin perjuicio de la obligación legal del ministerio, de proceder a la liquidación y emisión del bono pensional una vez el ISS cumpla la orden de remitirle la historia laboral completa del actor en los archivos masivos, donde incluyan todos los periodos cotizados.

Y condenó a COLFONDOS al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del vencimiento de los cuatro meses que tenía para decidir y cancelar la pensión. Negó la excepción de prescripción. VI. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Únicamente apeló la AFP codemandada para que le fuera revocada la condena. El tribunal consideró que debía resolver, en primer lugar, sobre la emisión del bono Radicado n° 43152 20 pensional del actor y las repercusiones de ello en el reconocimiento de su derecho pensional.

Comenzó el análisis con la definición de los bonos pensionales y la relación de quienes tienen el derecho de obtener su bono pensional, según lo establecido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993; de donde coligió que los citados bonos representan los tiempos de cotización que la persona haya efectuado a los distintos entes que, a lo largo de la historia, han administrado el sistema de pensiones; por tanto, los consideró inherentes a la conformación y consolidación del derecho pensional de un afiliado.

Concluyó que era «…indispensable entonces que el valor que representan los bonos pensionales ingrese a la cuenta individual o en el reporte de cotizaciones del afiliado, para que así el respectivo fondo o ente administrador de las pensiones pueda subvencionar la pensión del afiliado». A renglón seguido, manifestó que esta opción tenía un serio inconveniente que era lo dispendioso del trámite para la expedición del bono pensional –art.14 D.1474 de 1997- por lo que aseveró que «… si después de efectuarse la solicitud de reconocimiento de la prestación, aparte del término propio para resolverla, se debiera esperar que se surta el trámite pertinente, sería someter al afiliado a una larga espera, mellando además su derecho constitucional de acceder a un (sic) pensión (arts. 46 y 48 C.P.)».

Prosiguió con el argumento, así: Radicado n° 43152 21 Por ello el legislador determinó que los trámites para la expedición de los bonos pensionales no pueden ser aducidos como causa de retardo en el reconocimiento y pago del derecho pensional (inc. Final art. 33 L.100/93), situación que se refrenda en el Decreto 510 de 2003 (art.7º ), aunque adicionándole la perentoriedad de la emisión, con el siguiente tenor: “Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1º del decreto 1513 de 1998.” Las negrillas son del tribunal.

A su vez el Decreto 1513 de 1998, en su artículo 1º, se encarga de definir lo que es la emisión y la expedición del bono así: “Emisión de bono. Se entiende por tal el momento en que confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos.

Las negrillas son del tribunal. Expedición del bono. Se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores.” Negrillas del tribunal. Según esta norma, la emisión y la expedición son momentos distintos en el trámite y si bien, según los textos legales mencionados no es indispensable la expedición del título, si resulta trascendental la emisión del mismo –expedición del acto administrativo-.

No obstante lo anterior, es pertinente acotar que dicha disposición afecta –sin duda alguna- el derecho de cualquier afiliado al sistema de pensiones para obtener su pensión, porque da pie para que las entidades encargadas de ello, se amparen en la no emisión del bono para negar –por lo menos temporalmente- la pensión y dilatar aun más el cumplimiento de su obligación. Es que además debe destacarse que el trámite para la emisión de un bono es un asunto que resulta ajeno al aspirante a pensionado, pues sus deberes para con el sistema de seguridad social en pensiones se limitan básicamente a la afiliación y al pago de las cotizaciones en su oportunidad, por lo tanto resulta ilógico endilgarle las Radicado n° 43152 22 consecuencias negativas de una actuación que no le compete.

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado con el siguiente tenor: (no indicó radicado) […] Así las cosas, puede concluirse que el trámite para la emisión y expedición de un bono especial no es un asunto que pueda oponerse al afiliado y reclamante de la pensión para su reconocimiento, pues se trata de un tema de carácter netamente interno de las entidades que no puede primar, en ningún evento, sobre los derechos fundamentales de los cuales son titulares los afiliados al sistema pensional y las prestaciones que de ellos se derivan.

Por lo tanto, si el fondo pensional conoce el valor del bono pensional o uno aproximado que permita efectuar las operaciones pertinentes a fin de determinar si el afiliado tiene derecho a la pensión, deberá efectuar las operaciones pertinentes y, en caso de que en efecto se satisfagan los presupuestos, es su deber proceder a reconocer e iniciar a pagar la prestación respectiva, pudiendo posteriormente, cuando se conozca con certeza total el monto del bono pensional, efectuar la reliquidación de la pensión si hay lugar a ello.

Allegando las anteriores disertaciones al caso que ocupa la atención de la Colegiatura, se observa que en beneficio del señor Navarro Meneses se emitió un bono pensional el 22 de octubre de 2004 –fl-48-, por un valor de $322.018.000, lo cual motivó que el Fondo pensional le manifestara, mediante oficio del 20 de febrero de 2006-h.32-, que contaba con el capital necesario para reconocer la pensión de vejez anticipada, pero al haberse anulado el bono y no haberse emitido uno nuevo, no podía reconocer la prestación. Sin embargo, como viene de verse y como acertadamente lo coligió la jueza de primer grado, esta excusa resulta inaceptable, toda vez que la entidad sabe la existencia del bono pensional y cuenta con un valor aproximado (según el anulado más de $320.000.000) que brinda la certeza suficiente de que el actor cuenta con los recursos indispensables en su cuenta individual para subvencionar el pago su mesada pensional en los términos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, además las correcciones a las cuales se va a someter son simplemente tener Radicado n° 43152 23 en cuenta unos periodos no considerados anteriormente y variar la fecha de cambio de régimen, es decir, no son ostensibles y antes de aminorar el valor del mismo, lo más probable es que lo incremente.

Así que, con el fin de efectivizar los derechos de los cuales es titular el iniciador del proceso, resulta indispensable que la pensión sea reconocida en los términos ordenados en la sentencia apelada, aclarando que una vez emitido el respectivo bono, el fondo pensional cuenta con la facultad de reliquidar la pensión especial de vejez, efectuando en ese momento un nuevo cálculo actuarial para determinar el nuevo valor de la mesada pensional.

Para esta Sala entonces, resulta indispensable que antes de darle primacía a cualquier trámite o procedimiento, se hagan valer las garantías fundamentales de las cuales son titulares los afiliados al sistema de pensiones, resultando –en consecuencia- indispensable la confirmación de la decisión de la dispensadora de justicia a-quo, con la aclaración ya mencionada”.

Respecto a la inconformidad de la demandada de cara a la condena de los intereses moratorios, el ad quem consideró que, conforme a lo atrás dicho, la negativa del reconocimiento de la pensión era injustificada y, por tanto, consideró que se había incumplido con el pago de mesadas pensionales de las cuales, a su juicio, ya debería estar gozando el afiliado.

Agregó, para la imposición de los intereses moratorios, no era necesario entrar a analizar lo adecuado o inadecuado de la conducta del fondo, pues estos no eran un mecanismo sancionatorio, sino que se trataba de una institución jurídica que busca en todo momento mantener el poder adquisitivo de las pensiones y corregir los saltos monetarios que se presentan.

Por lo anterior, confirmó la condena por este concepto. Radicado n° 43152 24 Tampoco revocó las costas de primera instancia, en razón a que estimó que dicha condena era consecuencia de que la sentencia resultó contraria a los intereses de la parte que apeló. VII. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la AFP demandada, presenta recurso de casación para que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas que le fueron impuestas, de reconocer y pagar la pensión anticipada de vejez al demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la ley 100 de 1993, a partir del 2 de junio de 2005 y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para que, en su lugar, y, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia del juzgado en cuanto impuso esas mismas condenas, y, en su lugar, se le absuelva de ellas.

Con el mencionado propósito, presentó dos cargos que fueron planteados por la vía indirecta y directa, respectivamente; no obstante, se resolverán conjuntamente, en razón a que persiguen la misma finalidad, se valen del mismo elenco normativo y de argumentos complementarios. VIII. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia gravada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 33, 64, 115 y 141 de la Ley 100 de 1993; 14 del Decreto 1474 Radicado n° 43152 25 de 1997; 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 510 de 2003; 1° del Decreto 1513 de 1998; en relación con los artículos 17 del Decreto 1748 de 1995 y 17 del Decreto 3798 de 2003.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Según el recurrente, los quebrantos normativos se generaron por los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la anulación del bono pensional del 22 de octubre de 2004 (folio 48) no era una razón válida para que Colfondos manifestara que desconocía si el demandante contaba con el capital necesario para financiar la pensión anticipada de vejez. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que «el valor aproximado del bono pensional» del 22 de octubre de 2004 (folio 48) brinda la certeza que el demandante contaba con los recursos indispensables para el financiar la pensión anticipada de vejez. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las correcciones a las que se sometió el bono pensional del 22 de octubre de 2004 son simplemente tener en cuenta unos períodos no considerados y variar la fecha de cambio de régimen. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las correcciones al bono pensional del 22 de octubre de 2004 Radicado n° 43152 26 (folio 48) «son ostensibles» (sic) y antes de aminorar el valor del mismo, lo incrementarían. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que, mediante comunicación del 20 de febrero de 2006 (folio 32), COLFONDOS informa al demandante que contaba con el capital necesario para reconocerle la pensión de vejez anticipada. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la anulación del bono pensional del 22 de octubre de 2004 desvirtuó cualquier certeza de que el demandante contaba con los recursos necesarios para financiar la pensión anticipada de vejez. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la anulación del bono pensional del 22 de octubre de 2004, comportó el desconocimiento del monto con que cuenta el demandante para financiar la pensión anticipada de vejez. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que, al anularse el bono pensional el 22 de octubre de 2004, no se tenían bases idóneas para reconocer la pensión anticipada de vejez. 9. No dar por demostrado, estándolo, que, en el procedimiento para la emisión del bono pensional Tipo A Modalidad 2, no se contó con la aprobación por parte del beneficiario, de la liquidación provisional puesta a su consideración. Radicado n° 43152 27 10.

No dar por demostrado, estándolo, que, al no haber suministrado el ISS en forma completa la historia de cotizaciones, para remitirla al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se impidió la emisión del bono pensional Tipo A modalidad uno. Manifiesta la censura que los errores de hecho antedichos se produjeron a consecuencia de la apreciación errónea de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, como lo indica a continuación. 1.

Pruebas erróneamente apreciadas:  Constancia de emisión de bono pensional, de 22 de octubre de 2004 (folio 48).  Comunicación del 20 de febrero de 2006, enviada por COLFONDOS al demandante, donde le manifiestó los motivos por los cuales no es posible atender el cálculo actuarial realizado respecto del bono emitido el 22 de octubre de 2004.

(Folio 32) 2. Pruebas no apreciadas:  Historia laboral expedida el 2 de junio de 2004, para iniciar el proceso de reclamación de bono pensional donde se registró (folio 51): Fecha de inicio de cotizaciones al ISS en 28-Abri-94 Radicado n° 43152 28 vigencia de la ley 100 de 1993 Semanas cotizadas 666 Valor del bono a la fecha de traslado de régimen (que por error se tomó el 1 de mayo 1996). $100.202.000,oo  Comunicación de 23 de septiembre de 2005, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde se informó a COLFONDOS las correcciones al bono pensional de 22 de octubre de 2004 y se indicó que deben solicitar un nuevo bono pensional (folio 24 a 25).  Comunicación de 18 de octubre de 2005 dirigida por COLFONDOS al demandante, donde le informó sobre las irregularidades detectadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la liquidación del bono de fecha 22 de octubre de 2004 (Folio 26).  Comunicación de 15 de febrero de 2006 dirigida por el demandante a COLFONDOS donde reclamó por cotizaciones realizadas al ISS y no reportadas en la historia laboral (Folio 31).  Comunicación de 14 de marzo de 2006 dirigida por COLFONDOS al demandante, donde le informó la corrección a la historia laboral (Folio 35).  Comunicación de 29 de marzo de 2006 dirigida por COLFONDOS al demandante, donde le informó la pre Radicado n° 43152 29 liquidación del bono pensional, conforme a la actualización de cotizaciones que el ISS realizó a la OBP (Folio 36).  Comunicación de 11 de abril de 2007 dirigida por COLFONDOS al demandante, donde le informó la liquidación provisional del bono pensional Tipo A modalidad 2 (Folio 37 y 38).  Liquidación del bono pensional Tipo A modalidad 2, de fecha 12 de abril de 2007 (folio 54 a 59, cuyo valor es inferior a bono visible a folio 48).  Comunicación de 28 de mayo de 2007 dirigida por el ISS al demandante, donde le informó que se hizo entrega al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las «semanas cotizadas debidamente corregido (sic)».

(Folio 39).  Comunicación de fecha 23 de enero de 2008, por medio de la cual COLFONDOS remitió nuevamente la historia laboral actualizada por el ISS y reiteraóla solicitud de liquidación del bono pensional (folio 41).  Historias laborales expedidas por COLFONDOS para iniciar el proceso de reclamación de bono pensional, de fechas: 28 de marzo de 2006 (Folio 49), 18 de julio de 2007 (Folio 50), 27 de septiembre de 2007 ( Folio 52), 9 de enero de 2008 (Folio 53), donde el valor del bono es inferior al reportado a folio 48 y 51.

Radicado n° 43152 30 DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Considera que los documentos de los folios 32, 33, y 48 fueron mal apreciados por el tribunal, dado que si bien la constancia de emisión del bono que obra a folio 48 contiene un valor de $322.018.000.00, dicha constancia se encuentra calendada con fecha 22 de octubre de 2004, mientras que el documento de folio 32, que contiene la comunicación dirigida por Colfondos al demandante, está fechada el 20 de febrero de 2006.

El tribunal no dedujo, se lamenta, que, cuando COLFONDOS le informó al demandante que «Al realizar el cálculo actuarial para determinar qué capital necesita para acceder a una pensión de vejez, se determinó que con el saldo de su cuenta de ahorro individual más el valor del bono pensional negociado usted puede acceder a una pensión de vejez de que trata el artículo 64 de la Ley 100 de 1993» y que «teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, su bono pensional se tuvo que anularse (sic) para generar dos (2) bonos pensionales modalidad 1 y modalidad 2», en esa misma comunicación, el fondo le hizo saber que se encontraba a la espera de que la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitiera su bono para proceder con la solicitud de expedición del DECEVAL y así continuar con el trámite de negociación del bono pensional, además que hasta tanto el bono no fuera emitido, no podía dar respuesta de fondo a la solicitud de pensión; de manera que, a modo de ver del recurrente, el desacierto fáctico del Radicado n° 43152 31 tribunal es craso, en la medida que dio una lectura simplemente parcial al real contenido del documento en mención. De haber hecho la deducción adecuada, dice el recurrente, el tribunal habría concluido que COLFONDOS tenía plena razón, porque anulado el bono pensional de 22 de octubre de 2004 (Folio 48), las cosas regresaban a su estado natural y, por lo mismo, quedaba desvirtuada para la AFP cualquier certeza de que el demandante contaba con los recursos necesarios para financiar la pensión anticipada de vejez, motivo por el cual tal hecho representa una explicación legítima e incontrastable para no reconocer la pensión anticipada de vejez con fundamento en el bono pensional emitido el 22 de octubre de 2004.

Señala que, de los documentos no estimados por el tribunal, se observa lo siguiente:  Mediante comunicación del 27 de diciembre de 2004 se informó al demandante que el bono pensional había sido emitido por la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 22 de octubre de 2004. (Folio 20).  El 23 de septiembre de 2005, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó a COLFONDOS que «… la fecha de corte o fecha de Traslado es 28 de abril de 1994, en razón a que en esa fecha el señor Navarro seleccionó Régimen, al pasar de la Caja Departamental de Risaralda al Radicado n° 43152 32 Seguro Social. […] Ruego a usted hacer la corrección correspondiente y solicitar de nuevo el bono pensional» (Negrillas y subrayado del recurrente, folio 24 y 25).  El 18 de octubre de 2005, se comunicó al demandante que el bono pensional emitido el 22 de octubre de 2004 presentaba una inconsistencia en cuanto a la fecha de traslado de régimen (fl.26), y que, de acuerdo con su historia, para proceder al reconocimiento de la pensión de vejez era necesario expedir dos bonos, tal y como lo manifestó la OBP en comunicación del 23 de septiembre de 2005, fl. 34 y 25.

Se remite a la historia laboral del 2 de junio de 2004, fl. 51, donde consta la relación de tiempo cotizados al ISS, y sostiene que allí claramente aparece que, en vigencia de Ley 100 de 1993, el demandante había iniciado cotizaciones al ISS a partir del 28 de abril de 1994, sin embargo, prosigue, el bono del 22 de octubre de 1994 fue liquidado al 1º de mayo de 1996, lo cual, a su juicio, no era responsabilidad de COLFONDOS.

Además, relata el impugnante, no advirtió el tribunal que, el 20 de febrero de 2006, se informó al demandante: Al realizar el cálculo actuarial para determinar qué capital necesita para acceder a una pensión de vejez, se determinó que con el saldo de su cuenta de ahorro individual más el valor del bono pensional negociado (obviamente se refiere al emitido el 22 de octubre de 2004, anota el recurrente) Usted puede acceder Radicado n° 43152 33 a una pensión de vejez de que trata el artículo 64 de la ley 100 de 1993.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, su bono pensional tuvo que anularse para generar dos (2) bonos pensiónales modalidad 1 y modalidad 2. A la fecha nos encontramos a la espera de que las Oficina de Bonos Pensiónales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita su bono pensional para proceder con la solicitud de expedición del DECEVAL y así continuar con el trámite de negociación del bono pensional.

(Subrayado y negrillas del recurrente. Folio 32) De lo transcrito en líneas anteriores, la censura sostiene que se observa con nitidez que al demandante se le explicó que los cálculos actuariales se realizaron sobre los datos consultados en el bono del 22 de octubre de 2004, que conforme a la comunicación del 23 de septiembre de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Folio 24 y 25), debía ser corregido respecto de la fecha de corte (siendo la correcta 28 de abril de 1994 y no 1° de mayo de 1996).

Sentadas esas bases, afirma la censura, contrario a lo deducido por el juzgador de la alzada, para el reconocimiento de la pensión de vejez, al demandante le faltaba realizar un nuevo cálculo actuarial que permitiera establecer si contaba con el capital necesario para acceder a la pensión anticipada de vejez al 2 de junio de 2005, para lo cual era forzoso contar con la liquidación provisional de los Radicado n° 43152 34 bonos tipo A modalidad uno y modalidad dos, trámite que estaba en otra entidad y no en la AFP; y que, además, las gestiones que se realizaron por parte de COLFONDOS, acreditadas dentro del proceso, daban cuenta que esta entidad cumplió con sus obligaciones legales para lograr obtener la liquidación provisional de los bonos, según pasa a explicarlo: Señala que, el 15 de febrero de 2006, el demandante reclamó a COLFONDOS por cotizaciones realizadas al ISS y no reportadas en su historia laboral (folio 31); el 14 de marzo de 2006, COLFONDOS informó al demandante las correcciones a la historia laboral (folio 35); el 29 de marzo de 2006, COLFONDOS comunicó al demandante la pre liquidación del bono pensional, conforme a la actualización de cotizaciones que el ISS realizó a la OBP (folio 36); el 11 de abril de 2007, COLFONDOS informó al accionante respecto de la liquidación provisional del bono pensional Tipo A modalidad 2 (Folio 37 y 38) y el 12 de abril de 2007, le puso de presente la liquidación del bono pensional Tipo A modalidad 2 (Folio 54 a 59, cuyo valor es inferior al bono visible a folio 48).

Ninguna de esas comunicaciones fue vista por el sentenciador, a pesar de que en ellas consta la imposibilidad de Colfondos de reconocer la pensión hasta tanto no se emitiera correctamente el bono pensional, hecho plenamente conocido por el promotor de este pleito, asevera. Según la censura, corrobora lo dicho que, para la expedición de bono pensional tipo A modalidad 1, el 28 de Radicado n° 43152 35 mayo de 2007, el ISS informó al demandante que hizo entrega al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las «semanas cotizadas debidamente corregido (sic)» (folio 39) y que, mediante comunicación de 23 de enero de 2008, COLFONDOS remitió nuevamente la historia laboral actualizada por el ISS y reiteró la solicitud de liquidación del bono pensional (Folio 41).

Por otro lado, dice el recurrente, las historias laborales expedidas por COLFONDOS, para iniciar el proceso de reclamación de bono pensional, de fechas: 28 de marzo de 2006 (Folio 49), 18 de julio de 2007 (Folio 50), 27 de septiembre de 2007 ( Folio 52) y 9 de enero de 2008 (Folio 53), no solo daban cuenta que el valor del bono es inferior al reportado a folio 48 y 51, sino que además demuestran que la entidad cumplió con las obligaciones legales para lograr obtener la emisión de los bonos pensiones, y de esta forma realizar el cálculo actuarial correspondiente para establecer si el demandante contaba con el capital necesario para financiar la pensión anticipada de vejez.

Agrega a lo dicho que, el 11 de abril de 2007, COLFONDOS informó al demandante que «La OBP emitirá su bono Pensional cuando se solicite la emisión del mismo. Sí usted está de acuerdo que su bono sea emitido en la forma señalada por la OBP, es necesario que firme la Historia Laboral que se adjunta en señal de aceptación (que corresponde a la modalidad 2) y también solicitaremos al ISS la liquidación de su bono modalidad 1.» (Subrayado y negrillas fuera del texto original, folio 37 y 38).

Sostiene que Radicado n° 43152 36 esta prueba no fue apreciada por el tribunal y acredita que al demandante se le pidió información a efectos de que aceptara la emisión del bono y no la suministró, como era menester para los pasos siguientes conducentes al reconocimiento de la pensión, pues el interesado debe manifestar previamente y por escrito, por intermedio de la Administradora de Pensiones del Sistema General de Pensiones, su aceptación del valor de la liquidación, por lo que también se configura el error de hecho 9.

Relata que, el 12 de abril de 2007, se realizó cabalmente la liquidación del bono A2/2, (Folio 54 a 59), pero el demandante, pese a habérsele puesto en conocimiento de ello, no manifestó, como era su deber, si la aprobaba o no, siendo ello trascendental para el proceso de emisión del bono y el posterior reconocimiento de la pensión, por lo que mal podría señalarse a la accionada COLFONDOS como la culpable en la tardanza en la expedición de éste, y, menos aún, imponerle el reconocimiento de la prestación, sin contar con los datos necesarios para establecer si al 2 de junio de 2005 se cumplían los requisitos y así poder proceder al reconocimiento de la pensión, lo que hasta entonces no se había podido, pues ni siquiera se cuenta con el bono A modalidad uno, el cual depende de la historia laboral completa que emita el ISS al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que precisamente es uno de los puntos sobre los cuales se condenó por el tribunal.

Radicado n° 43152 37 Conforme a lo expuesto, para el impugnante es innegable que, contrario a lo concluido por el ad quem, COLFONDOS cumplió con los trámites necesarios para la expedición de los bonos pensionales, quedando pendiente, según las probanzas arrimadas al plenario, la aprobación o no del demandante de la liquidación provisional del bono pensional Tipo A modalidad 2 y la obligación del ISS de remitir en forma completa la historia de cotizaciones del demandante para efectos de la emisión del bono pensional Tipo A modalidad uno. Adicionalmente, estima que no existe medio de prueba que permita establecer, con certeza, que el demandante, al 2 de junio de 2005, contaba con el capital necesario para financiar la pensión de vejez anticipada, pues la expedición del bono pensional, como se dijo anteriormente, implica una diversidad de factores y la participación activa y expedita de todos y cada uno de ellos, lo que no ha ocurrido en este caso, pues, reitera, el beneficiario del mismo, analizados los medios de probatorios allegados al plenario, no ha cumplido con su deber, y por otro lado el ISS no aportó las cotizaciones completas del demandante que había solicitado COLFONDOS.

Suma la censura a lo atrás dicho que el documento visible a folio 48 sobre el cual el tribunal apoyó su decisión había sido anulado por irregularidades relacionadas con la fecha de corte, lo cual implica una variación en el monto del bono y este quedó ampliamente demostrado dentro del plenario. Radicado n° 43152 38 Concluye que se equivocó el juez colegiado al considerar que la constancia de emisión de bono pensional del 22 de octubre de 2004, (folio 48), el cual fue anulado con posterioridad, brinda la certeza suficiente que «el actor cuenta con los recursos indispensables en su cuenta individual para subvencionar el pago de la mesada pensional», como también se equivocó al inferir que «las correcciones a las cuales se va a someter son simplemente tener en cuenta unos periodos no considerados anteriormente y variar la fecha del cambio de régimen», y que tales correcciones, antes de aminorar el valor del bono, lo «más probable es que lo incremente», a pesar de estar fehacientemente acreditado que no se cuenta con los datos necesarios para determinar, si al 2 de junio de 2005, se cumplían los requisitos para conceder la pensión, y, menos aún, para determinar el valor de la misma.

Cuando, agrega, la AFP Colfondos acreditó realizar los trámites que le imponía la ley. IX. SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 115 de la Ley 100 de 1993; 14 del “Decreto 1474 de 1997” (sic); 52 del Decreto 1748 de 1995; 46 y 48 de la CP; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 510 de 2003; 9 de la Ley 797 de 2003; 1 del Decreto 1513 de 1998; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 7 y 17 del Decreto 3798 Radicado n° 43152 39 de 2003; 57 del Decreto 1748 de 1995; 15 del Decreto 1474 de 1997; 57 de la Ley 100 de 1993; 7 a 10, 24 y 25 del Decreto 1513 de 1998; 6 del Decreto 510 de 2003, y 11 del Decreto 1887 de 1998.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Está de acuerdo con que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones y en que su falta de expedición no puede ser aducida como causa justificada de retardo en el reconocimiento y pago de la pensión. Pero también es cierto, anota, que además de señalar los trámites indispensables para la expedición de los bonos pensionales, el legislador consagró la necesidad de la emisión del mismo, según lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 510 de 2003, que prescribe: «Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1o. del Decreto 1513 de 1998».

A renglón seguido, señala el recurrente que, a pesar de que el tribunal transcribió el mencionado artículo junto con el 1° del Decreto 1513 de 1998, no dedujo lo que se desprende de él en el sentido de que la emisión solamente se configura una vez confirmada o certificada la información contenida en la liquidación provisional. Observa que, en Radicado n° 43152 40 últimas, el tribunal no dedujo los efectos que se desprenden de tal precepto, pues ignoró la imperiosa necesidad de la emisión, para efectos del reconocimiento pensional.

Para el recurrente, tal norma reguló las «exigencias» para financiar la pensión a través de un bono pensional, y distinguió claramente entre la expedición y la emisión del título. Que, por lo mismo, fue violado el artículo primero del Decreto 1513 de 1998 que define la emisión del bono pensional, así: «Se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos.» De conformidad con lo anterior, sostiene que es equivocada la interpretación que le dio el sentenciador de segundo grado a las anteriores normas, ya que, a pesar de reconocer que «la emisión y la expedición del bono son momentos distintos en el trámite» y que la emisión del bono «resulta trascendental», consideró que «dicha disposición afecta —sin duda alguna- el derecho de cualquier afiliado al sistema de pensiones para obtener su pensión, porque da pie para que las entidades encargadas de ello, se amparen en la no emisión del bono para negar —por lo menos temporalmente- la pensión y dilatar aún más el cumplimiento de su obligación».

Le critica que no hubiese deducido que, en los casos en que se anule un bono como el «emitido» por el Ministerio de Hacienda el 22 de octubre de 2004, Radicado n° 43152 41 circunstancia que no está en discusión, hay que cumplir con el insoslayable requisito legal de la emisión del bono pensional, exigencia imprescindible para que una administradora de pensiones quede legalmente facultada para reconocer la pensión solicitada.

Estima que el juzgador se equivocó, porque, en casos como el presente, la decisión de negar la pensión por no haberse emitido el bono en legal forma no es jurídicamente una actuación caprichosa, sino el cumplimiento cabal de los mandatos impuestos por el legislador para las administradoras de los fondos de pensiones. Además, considera contradictorio el fallo acusado, pues mientras inicialmente afirmó, con base en el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, que es requisito indispensable para la seguridad y confiabilidad del trámite de expedición del bono pensional «la manifestación expresa de conformidad con los datos relevantes de la historia laboral que inciden en la liquidación y monto del bono pensional», paradójicamente aseveró, posteriormente, que el trámite del bono pensional es de exclusiva responsabilidad de la administradora y «se trata de una circunstancia extraña a la persona que por haber reunido los requisitos legales para acceder a la prestación, tiene adquirido el derecho y por tanto incorporado a su haber jurídico», olvidando el tribunal, anota, que la emisión del bono es requisito previo e inexcusable y para ello es indispensable la anuencia del interesado «con los datos relevantes de la historia laboral».

Radicado n° 43152 42 Se queja de que el tribunal no aplicara “los artículos 7 a 10 del decreto 1515 (sic) de 1998”, sobre trámite para la emisión del bono pensional, así como tampoco el 24 y 25 ibídem que regulan, respectivamente, cuándo procede la anulación del bono y la necesaria participación del afiliado en la emisión del bono. Señala, con arreglo a estos preceptos, no puede haber modificación de la historia laboral sin la intervención del afiliado, y lo que es más importante para el caso bajo examen, si se anuló el bono inicial, fue precisamente porque disminuyó su valor, contrario a lo que dedujo el tribunal de que la entidad administradora debía entender que subsistía el capital necesario para la financiación de la pensión del artículo 64 de la ley 100.

Para la censura es evidente que la “emisión y la expedición” del bono pensional son dos asuntos distintos, pero complementarios, que se satisfacen en momentos diferentes, y, si bien por mandato legal, para el reconocimiento de la pensión no es indispensable la expedición del título, sí es indispensable la emisión del bono, sin lo cual no puede la administradora de pensiones reconocer la prestación. Que, en síntesis, para financiar la prestación no se requiere que el bono haya sido expedido, pero sí emitido.

Considera que la interpretación equivocada que hizo el tribunal de las anteriores normas, lo llevó a desconocer, por falta de aplicación, el artículo 6º del Decreto 510 de 2003, Radicado n° 43152 43 pues, a su juicio, de haber aplicado esa disposición, habría concluido que, para la emisión del bono pensional, es menester que el ente emisor realice el trámite previsto en la norma transcrita, lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos dispuestos por el legislador, y habría concluido que, al haber sido anulado el bono pensional, la suma de $320.000.000.00 que se dio como resultado del trámite previo a su emisión tuvo validez mientras “existió”, pero, una vez anulada, no podía ser tenida en cuenta porque desapareció, y, por tanto, no es verdad, como equivocadamente lo sostuvo el tribunal, que existe “certeza” de que el actor cuenta con recursos indispensables en su cuenta individual para subvencionar el pago de su mesada pensional en los términos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, porque la anulación eliminó no solo la cuantía indicada, sino el trámite previo a su emisión; luego, ordenar el pago de la pensión en esas condiciones, es tanto como disponer el pago de dicha prestación con fundamento en supuestos deleznables que no pueden ser cimiento sólido de ninguna decisión jurídica, ya que, en las circunstancias fácticas deducidas por el tribunal y que el cargo no discute, no existe jurídicamente certeza de que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley 100 de 1993, tal como lo prescribe el artículo 64 de la misma.

Añade, como el tribunal no desconoce que no ha sido emitido un nuevo bono pensional, se equivocó en confirmar la decisión de primer grado, porque no tuvo en cuenta que Radicado n° 43152 44 es necesario realizar de nuevo todo el trámite previsto en el artículo 6 del Decreto 510 de 2003. Que tampoco tuvo en cuenta el juzgador de la alzada el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003 que regula el plazo para la emisión de bonos pensionales tipo A, de donde colige una vez más la exigencia legal de un trámite previo a la emisión del bono pensional, el cual, asevera, fue pasado por alto por el tribunal, no obstante ser de estricto cumplimiento.

Estima que tal precepto ignorado por el sentenciador ordena que, dentro de los plazos para la emisión de bonos pensionales Tipo A, no solamente se surten actuaciones entre las entidades respectivas, sino que el propio beneficiario es parte de dicho trámite, porque es él quien debe manifestar previamente y por escrito, por intermedio de la Administradora de Pensiones del Sistema General de Pensiones, su aceptación del valor de la liquidación, y, sin el cumplimiento de la dicha condición sine qua nom, de procedibilidad contemplada en esa norma, no puede emitirse el bono, y mucho menos reconocerse la pensión. Refiere que, sobre el tema de la obligación de emitir y pagar el bono pensional, ya el Consejo de Estado en su Sección Segunda — Sala de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 11 de marzo de 2010, radicación 11001032500020060006800, en un caso como el que ocupa nuestra atención enseñó: Adicionalmente, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional a través de la sentencia C- 177 de 1998, se pronunció Radicado n° 43152 45 declarando la exequibilidad condicionada del segundo inciso del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el fin de evitar desequilibrios financieros en el sistema y que una administradora que no ha recibido cotizaciones por un trabajador se vea obligada a reconocer la pensión sin contar con el capital requerido para ello.

Por tanto, recuerda la Corte, que la ley prevé que en general la acumulación de tiempos y semanas implica un traslado de los aportes de una entidad a otra; este traspaso se verifica a través de un título pensional, que incluye el valor de la reserva actuarial, según lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1887 de 1998 y requiere la aprobación por parte de la entidad administradora De igual manera se reitera que el término de cuatro meses a que alude el último inciso del parágrafo 10 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es para que la administradora de pensiones reconozca el derecho pensional, escenario diferente al de la emisión del título y el traslado de los recursos que, como obligación a cargo del empleador, tal y como quedó visto, permanece vigente y opera como requisito previo para el reconocimiento prestacional por vejez”.

VIII. RÉPLICAS La oposición considera que parte de los yerros fácticos no tienen esa connotación, pues corresponden a supuestos jurídicos; y que los que podrían tener esa naturaleza no derrumban las premisas fácticas del fallo, puesto que el tribunal dedujo de las pruebas calificadas lo que literalmente ellas decían, y reconoció la pensión en razón a que su contenido no era oponible al asegurado, además que posteriormente a que se cumpliera todo el Radicado n° 43152 46 trámite, sí era pertinente pedir la reliquidación de la pensión respectiva, pilar este de orden jurídico.

Además, que el cargo formulado por la vía directa no había atacado los verdaderos pilares del fallo. Por su parte, el ISS considera que el tribunal no incurrió en los yerros señalados en los cargos de la demanda de casación. Minhacienda guardó silencio en el término del traslado concedido para replicar. VIII. CONSIDERACIONES: Conforme al historial del proceso, se tiene que, dentro del ámbito del litigio inicial, no es materia de controversia que i) COLFONDOS le envió al accionante una comunicación donde le informó que la OBP de Minhacienda, desde el 22 de octubre de 2004, había emitido el bono pensional y, en vista de esto, el 2 de junio de 2005, el actor radicó ante la AFP la solicitud de pensión anticipada de vejez, pues, según el bono emitido por $322.018.000, su cuenta contaba con el capital suficiente para acceder a tal prestación; ii) el 18 de octubre de 2005, COLFONDOS le informó al solicitante que su bono pensional, emitido el 22 de octubre de 2004, fue anulado unilateralmente por la OBP, por haber presentado inconsistencias al tomarse equivocadamente la fecha de corte del bono; iii) el nuevo bono ha permanecido en liquidación provisional, dado que el accionante no lo ha aprobado, en razón a que no está de Radicado n° 43152 47 acuerdo con la liquidación provisional del segundo bono practicada por la OBP, realizada con base en la información suministrada por la administradora de pensiones y el archivo masivo de la historia laboral allegada por el ISS, ya que, según el actor, no se incluyó el tiempo laborado para BANCAFE y cotizado al ISS, desde el 1 de diciembre de 1969 hasta el 31 de marzo de 1976, en especial el periodo comprendido del 1º de febrero de 1971 al 1º de enero de 1972; iv) tanto la administradora como la OBP coincidieron en que, si el accionante no aprueba la liquidación provisional del nuevo bono, este no se puede emitir, y, si no se emite, el valor que el bono representa no hace parte de la cuenta del accionante para la pensión y, entonces, no tiene el capital suficiente para hacerse merecedor de la pensión; v) el juez del circuito de Pereira reconoció la pensión anticipada de vejez a cargo del fondo, con intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ordenó al ISS remitir la historia laboral completa del actor en los archivos masivos, donde fueran incluidos todos los periodos cotizados; y absolvió a Minhacienda de la orden de liquidar y emitir el bono pensional, sin perjuicio de su obligación legal de proceder a la liquidación y emisión del bono pensional una vez el ISS cumpla la orden emitida en la sentencia; y vi) únicamente apeló la entidad administradora de pensiones enjuiciada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal para confirmar la condena impuesta a la AFP demandada, consistente en el reconocimiento de la pensión anticipada e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley Radicado n° 43152 48 100 de 1993, partió por definir que el punto central de la discordia tenía que ver con la emisión del bono pensional y lo subsidiario eran los intereses moratorios y las costas procesales.

Respecto del trámite del bono pensional frente al derecho de acceder a la pensión de vejez, realizó las siguientes reflexiones: 1. Del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, coligió que los bonos representaban los tiempos de cotización que la persona haya efectuado a los distintos entes que han administrado el sistema de pensiones; por tanto, concluyó, son inherentes a la conformación y consolidación del derecho pensional del afiliado. 2.

En consecuencia, determinó, es indispensable que el valor que representan los bonos pensionales ingrese en la cuenta individual o en el reporte de cotizaciones del afiliado, para que el respectivo fondo pueda subvencionar la pensión del afiliado. 3. Estimó que había un serio inconveniente en el trámite dispendioso para la “expedición” del bono pensional, artículo 14 del D. 1474 de 1997; si después de efectuarse la solicitud de reconocimiento de la prestación, aparte del término propio para resolverla, se debiera esperar que se surta el trámite correspondiente, en su criterio, esto implica someter al afiliado a una larga espera, lo que mella su derecho constitucional de acceder a una pensión, artículos 46 y 48 de la CP.

Radicado n° 43152 49 4. Por lo anterior, asentó que el legislador tenía establecido que los trámites para la expedición de los bonos pensionales no podían ser aducidos como causa de retardo en el reconocimiento y pago del derecho pensional, inciso final del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, situación que, a su juicio, la confirmaba el artículo 7º del D. 510 de 2010, aunque, precisa, volvió perentoria la emisión, de conformidad con la distinción que hace el artículo 1º del D. 1513 de 1998 entre emisión y expedición. 5.

Para el tribunal, según la precitada norma, la emisión y la expedición son momentos distintos en el trámite, y si bien, conforme a los textos legales mencionados, no era necesaria la expedición del título, si era trascendental la emisión del bono, esto es la “expedición del acto administrativo”. 6. No obstante, consideró que dicho precepto afectaba, sin duda alguna, el derecho de cualquier afiliado al sistema de pensiones para obtener su pensión, porque, a su modo de ver, daba pie para que las entidades encargadas de ello, se amparasen en la no emisión del bono para negar, por lo menos temporalmente, la pensión, y así dilatar aún más el cumplimiento de su obligación. 7.

Agregó que el trámite para la emisión del bono es un asunto ajeno al aspirante a pensionado, pues sus deberes para con el sistema de seguridad en pensiones se limitan básicamente a la afiliación y al pago de las cotizaciones en su oportunidad; por lo tanto, resulta ilógico, estima, endilgarle las consecuencias negativas de una actuación que no le compete.

Radicado n° 43152 50 8. Asentó que el trámite para la emisión y expedición de un bono pensional no es asunto que se puede oponer al afiliado reclamante de la pensión para su reconocimiento, pues se trata de un tema de carácter netamente interno de las entidades que no puede primar, en ningún evento, sobre los derechos fundamentales de los cuales son titulares los afiliados al sistema pensional y las prestaciones que de ellos se derivan. 9.

Concluyó, si el fondo conoce el valor aproximado que permite efectuar las operaciones pertinentes y, en caso de que en efecto se satisfagan los presupuestos, debe la AFP reconocer e iniciar a pagar la prestación respectiva, y puede, posteriormente, cuando se tenga la certeza total del monto del bono pensional, efectuar la reliquidación de la pensión si hay lugar a ello. 10.

Descendió al caso en concreto y observó que, en beneficio del actor, se había emitido un bono pensional el 22 de octubre de 2004, fl. 48, por un valor de $322.018.000, lo cual motivó que el fondo le comunicara el 20 de febrero de 2006, fl. 32, que contaba con el capital necesario para reconocer la pensión de vejez anticipada, pero, por haberse anulado el bono y no haberse emitido uno nuevo, este se negó a reconocerle la prestación. 11.

Sin embargo, estuvo de acuerdo con el juez del circuito en que esta excusa era inaceptable, toda vez que la entidad sabía de la existencia del bono pensional y contaba con un valor aproximado, más de $320.000.000, que, en su criterio, daba la certeza suficiente de que el actor contaba con los recursos indispensables en su cuenta individual para subvencionar el pago de su mesada pensional, de Radicado n° 43152 51 conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993; y que las correcciones a someterse eran simplemente tener en cuenta unos periodos no considerados anteriormente y variar la fecha de cambio de régimen; es decir, para él no eran ostensibles; y lo más probable era que se iba incrementar su valor. 12.

Con el fin de efectivizar los derechos de los cuales es titular el iniciador del proceso, estimó indispensable que la pensión le fuera reconocida en los términos ordenados en la sentencia apelada, con la aclaración de que, una vez sea emitido el respectivo bono, el fondo pensional cuenta con la facultad de reliquidar la pensión especial de vejez, efectuando en ese momento un nuevo cálculo actuarial para determinar el nuevo valor de la mesada pensional.

Por su parte la AFP vencida en el proceso, controvierte el fallo de segunda instancia, tanto por la vía indirecta como la directa. Respecto de la primera modalidad escogida para el ataque, observa la Sala que efectivamente el tribunal se equivocó al no apreciar la documental visible a folios 54 a 59, consistente en la liquidación provisional del bono solicitada el 12 de abril de 2007 por COLFONDOS, la cual arroja un bono tipo A modalidad 2, equivalente a $59.919.407, con fecha de corte, por selección de régimen, 28 de abril de 1994, donde también informa las inconsistencias respecto de los tiempos de afiliación reportados, de la siguiente manera: Radicado n° 43152 52 1.

Empleador con Nit. 3636200071, sin nombre de la empresa, y le toma como fecha de ingreso 01/01/1970 y de retiro 01/02/1971, con la observación de que asumió esta última con base en las novedades reportadas como cambio de salario, dado que no aparecía fecha de retiro; de igual manera, contabilizó fecha de inicio 31/08/1971 y retiro 31/08/1971, en vista que no hubo reporte de retiro, ni de novedades; 2.

Empleador con Nit. 3056200071, del Banco Cafetero, con fecha de ingreso y retiro, 01/01/1971, dado que no obraba fecha de retiro, ni novedades posteriores, ni aparecía activo a 31 de diciembre de 1994; fecha de ingreso 01/01/1972 y de retiro 01/04/1976, en razón a que existió retiro sin ingreso, pero con novedad anterior válida de cambio de salario. 3.

Empleador con Nit. 3056102669, ELECTRODOMESTIC DEL OCCID LTD., con fecha de ingreso 26/09/1978 a 01/07/1981, sin observaciones; 4. Empleador con Nit. 891480085, Departamento de Risaralda, fecha de ingreso 01/10/1985 y fecha de retiro 30/09/1987; fecha de ingreso 01/01/1989 y fecha de retiro 31/12/1990, sin observaciones; En cada una de las observaciones, dispuso que la AFP debía reportarla al ISS para su respectiva corrección. También se hizo la salvedad de que la novedad de la historia laboral ISS, o no ISS, posterior a la fecha de corte, no se tenía en cuenta para el bono pensional.

Radicado n° 43152 53 Finalmente, los tiempos relacionados sumaron un total de 4.421 días, es decir 632 semanas. Encuentra la Sala que, si el tribunal hubiese observado la prueba objeto de análisis, obrante a folios 54 a 59, que dicho sea de paso fue allegada por el propio actor con la demanda, no habría deducido que, por el solo hecho de haberse emitido un bono pensional el 22 de octubre de 2004, fl. 48, «por un valor de $322.018.000», el haberse este anulado y no emitirse uno nuevo, no le servía de excusa al fondo para negarse a reconocer la pensión, toda vez que la entidad sabe de la existencia del bono pensional y cuenta con valor aproximado (según el anulado más de $320.000.000) que brinda certeza suficiente de que el actor cuenta con recursos indispensables en su cuenta individual para subvencionar el pago de su mesada pensional en los términos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, además las correcciones a las cuales se va a someter son simplemente tener en cuenta unos periodos no considerados anteriormente y variar la fecha de cambio de régimen, es decir no son ostensibles y antes de aminorar el valor del mismo, lo más probable es que lo incremente.

Por el contrario, al dar esta Sala por hecho no controvertido que el bono inicial equivalente a $322.018.000 fue anulado por Minhacienda (al margen de si esta anulación la podía hacer de forma unilateral la OBP, pues esto no fue alegado por la parte actora en el sublite, quien era la llamada para hacerlo), lo que aflora del documento objeto de análisis en esta oportunidad es que el Radicado n° 43152 54 bono pensional ya no equivale a esa suma, ni se puede deducir que se cuenta con un valor aproximado; mucho menos se puede tener la probabilidad de que el mencionado título se incremente, y de ninguna manera se puede tener la certeza de que el actor cuenta con los recursos financieros indispensables en su cuenta individual para subvencionar el pago de su mesada pensional, al menos, en el monto del 110% del salario mínimo como lo prevé el artículo 64 de la Ley 100 de 1992.

Así las cosas, la acusación de la censura contenida en el primer cargo cobra éxito y desquicia por sus bases el sustento fáctico del fallo. En lo que respecta a la acusación por la vía directa, le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al confirmar la condena contra COLFONDOS, al reconocer la pensión anticipada de vejez de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, no obstante estar plenamente establecido que no se había emitido el bono correspondiente a los tiempos de cotización alegados por el afiliado para completar el capital requerido para financiar la pensión anticipada de vejez propia del régimen de ahorro individual, para lo cual se ha de precisar, en primer lugar, cuáles son las responsabilidades de la AFP dentro de los trámites de solicitud, emisión y expedición de los bonos pensionales, de conformidad con el artículo 52 del D. 1748 de 1995, modificado por el artículo 22 del D. 1513 de 1998.

El texto de esta disposición señala: Radicado n° 43152 55 Artículo 22. Los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, quedarán así: "Cuando la administradora reciba una solicitud de trámite de bono procederá así: Establecerá dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes la historia laboral del afiliado con base en los archivos que posea y la información que le haya sido suministrada por el afiliado.

Dentro del mismo plazo, solicitará a quienes hayan sido empleadores del afiliado, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48 en relación con la OBP.

El empleador, caja, fondo o entidad que deba dar certificación, requerido por una administradora para que confirme información laboral que se le envíe, deberá responder en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciba el requerimiento, los cuales podrán ser prorrogados por el mismo término por la administradora cuando haya una solicitud debidamente justificada.

Si la requerida es una entidad pública, se aplicará lo dispuesto en el artículo 6º. del Código Contencioso Administrativo. Si se trata de servidores públicos, el incumplimiento de este plazo será sancionado disciplinariamente del acuerdo con la Ley 200 de 1995. Una vez concluido el procedimiento anterior, la administradora dará traslado de la información al emisor para que dé inicio al proceso de liquidación provisional del bono, en la forma que se prevé más adelante." Así pues, cuando la administradora recibe la solicitud de trámite de bono, tiene a su cargo establecer, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la solicitud del Radicado n° 43152 56 afiliado, la historia laboral de este con base en los archivos que posea y la información que le haya sido suministrada por él; e igualmente, debe solicitar a quienes hayan sido empleadores del afiliado, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48 del D. 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del mismo D. 1513 de 1998, en relación con la OBP, que dispone: Las entidades administradoras quedan eximidas de allegar certificaciones, y el empleador de suministrarlas individualmente, cuando el bono vaya a ser calculado por la OBP, siempre que la información esté incluida en el último archivo laboral masivo que se haya entregado a esta oficina, salvo cuando el trabajador solicite expresamente una certificación individual más amplia.

En consecuencia, a la administradora le corresponde definir a qué entidad le corresponde la emisión del bono pensional, de acuerdo con la historia laboral que ha establecido, y, seguidamente, debe solicitar, a nombre el afiliado, la liquidación provisional del bono allegando toda la información pertinente. El emisor tiene un plazo máximo de 90 días hábiles para realizar la liquidación provisional y darla a conocer a la administradora, “…después de la fecha en que, habiendo recibido la primera solicitud, tenga confirmada o no objetada por el empleador y las entidades Radicado n° 43152 57 que deban asumir las cuotas partes, la información laboral certificada correspondiente”1.

La liquidación debe contener, al menos, la historia laboral que se utilizó, las variables que se emplearon para el cálculo y la determinación de las cuotas partes que deben asumir los contribuyentes. A partir de la primera liquidación realizada, el emisor queda con la obligación de tramitar nuevas solicitudes de reliquidación del bono pensional que haga el afiliado a través del AFP, con base en hechos nuevos, con la debida certificación y confirmación, pero esto no faculta al emisor para volver a someter a escrutinio los hechos debidamente certificados en una etapa anterior.

En ningún caso, la liquidación provisional constituirá una situación jurídica completa. Una vez la liquidación provisional es entregada por el emisor a la entidad administradora, esta, a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que la reciba, debe dársela a conocer al afiliado, y solo se puede solicitar la emisión del bono si el afiliado aprueba la historia laboral y solicita que se emita2.

En cuanto a la emisión y expedición, el artículo 1º del D. 1513 de 1998 modificó el artículo 5º del D. 1748 de 1995, así: Adiciónanse las siguientes definiciones al artículo 5º del Decreto 1748 de 1995: 1 Artículo 6º del D. 510 de 2003. 2 Artículo 52 del D. 1748 de 1995 modificado por el artículo 14 del D. 1474 de 1997 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1300#5 Radicado n° 43152 58 "Contribuyente.

Entidad pagadora de pensiones obligada al pago de la cuota parte del bono pensional". "Emisión de bono. Se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos." "Expedición de bono. Se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores." "Reconocimiento de cuota parte.

Acto mediante el cual el contribuyente acepta el pago de la cuota parte y autoriza al emisor para suscribirla en su nombre. En el caso de las entidades públicas consiste en un acto administrativo en firme; en caso de entidades privadas, de una comunicación dirigida al emisor". La oportunidad para emitir el bono es dentro del mes siguiente a la fecha en que la información esté confirmada o haya sido certificada y no objetada, siempre que el beneficiario haya manifestado previamente y por escrito, por intermedio de la administradora, su aceptación del valor de la liquidación3.

Por su parte, el artículo 7 del D. 510 de 2003 señala: Artículo 7°. Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer la 3 Artículo 52 del D. 1748 de 1995 modificado por el artículo 14 del D. 1474 de 1997 Radicado n° 43152 59 pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.

Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998. Negrillas de la Sala. En este orden de ideas, se determina por la Sala que la reglamentación vigente prevé que, para el reconocimiento de una pensión a ser financiada mediante un bono pensional, como la del sublite, es necesaria la emisión del bono, contrario a lo que concluyó el juez colegiado; la exigencia de este requisito la encuentra justificada la Corte, en razón a que es a través de este instrumento que se tiene la certeza del capital con que cuenta el afiliado para financiar su pensión. No escapa a la Sala la preocupación del tribunal de que la emisión del bono se puede volver un obstáculo para que el afiliado comience a disfrutar su pensión; pero estima que la solución a este problema no es ordenar a la administradora el reconocimiento de la pensión, sin que se haya comprobado previamente el cumplimiento del requisito financiero que da derecho a percibir la prestación, Radicado n° 43152 60 porque, de aceptarse esto, se atentaría contra el mandato consagrado en el artículo 48 de la Constitución, a saber: Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.

Con el fin de conciliar el mandato constitucional y el derecho pensional del afiliado que ha cumplido, junto con los demás requisitos, el del capital para efectos de financiar una pensión de vejez, en una controversia como la presente, es menester para el juez, previamente a reconocer una pensión de vejez, tener la certeza de que tal prestación cuenta con los recursos económicos para ser financiada; y para esto, se debe entrar a examinar cada caso en particular, con miras a dilucidar si la no emisión del bono es una excusa para negar el derecho a la pensión, por encontrarse evidencia de que el afiliado reúne el capital; o si, en verdad, la falta de emisión no es atribuible a la AFP, como sería el caso en que la no emisión es por falta de la aprobación, sin fundamento, de la liquidación provisional del bono por parte del afiliado.

Un vez, en el proceso, se tenga determinado el monto del bono a emitir, entonces se podrá establecer si el accionante cumple con el requisito de capital para obtener el derecho a la pensión anhelada, que, para este caso, es la Radicado n° 43152 61 contenida en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. A esta solución se llega de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 22 del DL. 656 de 1994: Artículo 21º.- Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.

Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.

En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.

Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás sanciones personales e institucionales que puedan Radicado n° 43152 62 imponerse por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones señaladas en el presente capítulo. Artículo 22º.- En aquellos casos en los cuales se demuestre responsabilidad de la administradora en el retardo en pronunciarse respecto de una solicitud de pensión, la Superintendencia Bancaria ordenará el reembolso de las respectivas cuentas con cargo a los recursos de la entidad responsable.

En aquellos casos en que demuestren ante la Superintendencia Bancaria que las demoras en la presentación de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de garantía de pensión mínima o de diferencias a cargo de las compañías aseguradoras no les son imputables, la superintendencia podrá autorizar su reembolso con cargo a los pagos que se reciban una vez presentadas aquellas.

En consonancia con lo antes expuesto, el cargo resulta fundado y se casará la sentencia en su integridad, pues la condena por intereses moratorios dependía del reconocimiento de la pensión. Sin costas en sede de casación. Previamente a dictar la decisión de instancia, se dictará auto para mejor proveer con el fin de ordenar las siguientes pruebas: 1.

Ofíciese al ISS con el fin de que, dentro del término de 15 días hábiles, envíe la historia laboral de afiliación y cotizaciones del actor debidamente Radicado n° 43152 63 corregida, es especial en los siguientes puntos: i) aclare los tiempos de cotización realizados por el actor por cuenta de BANCAFE, toda vez que los periodos contenidos en la relación impresa el 28 de mayo de 2007 que le fuera entregada al accionante, además que aparecen simultáneos parcialmente con otro No. de aportante distinto al de Bancafé y sin identificación de la razón social, no concuerdan con los registrados en la historia allegada al expediente en respuesta a oficio, impresa el 17 de diciembre de 2008; con el oficio, acompáñese copia de los folios 45 al 47, y 179 al 181. 2.

Ofíciese a la OBP del Ministerio de Hacienda para que, dentro del término de 15 días hábiles, allegue al despacho las 27 liquidaciones de bono pensional realizadas a nombre del afiliado RAMÓN ALIRIO MENESES NAVARRO, identificado con c.c. 10190509; así mismo, remita copia de la Resolución No. 3144 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual, según su dicho en la contestación, fue anulado el bono pensional del actor emitido el 22 de octubre de 2004, con Resolución No. 2474.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi- cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 17 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dentro del proceso instaurado Radicado n° 43152 64 por RAMÓN ALIRIO NAVARRO MENESES contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, por auto para mejor proveer, se decretan las siguientes pruebas: 1. Ofíciese al ISS con el fin de que, dentro del término de 15 días hábiles, envíe la historia laboral de afiliación y cotizaciones del actor debidamente corregida, es especial en los siguientes puntos: i) aclare los tiempos de cotización realizados por el actor por cuenta de BANCAFE, toda vez que los periodos contenidos en la relación impresa el 28 de mayo de 2007 que le fuera entregada al accionante, además que aparecen simultáneos parcialmente con otro No. de aportante distinto al de Bancafé y sin identificación de la razón social, no concuerdan con los registrados en la historia allegada al expediente en respuesta a oficio, impresa el 17 de diciembre de 2008; con el oficio, acompáñese copia de los folios 45 al 47, y 179 al 181. 2.

Ofíciese a la OBP del Ministerio de Hacienda para que, dentro del término de 15 días hábiles, allegue al despacho las 27 liquidaciones de bono pensional realizadas a nombre del afiliado RAMÓN ALIRIO MENESES NAVARRO, identificado con c.c. 10190509; así mismo, remita copia de la Resolución No. 3144 de 19 de diciembre de 2005,