CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 39230 GERARDO BOTERO ZULUAGA. Magistrado ponente SL12707-2017 Radicación n.° 39230 Acta No.28 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BERTA LUCY CADENA TRIANA Y OTROS, contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2008, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso ordinario que los recurrentes instauraron contra la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL y solidariamente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL, hoy absorbida mediante fusión por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB.

Téngase al Doctor SEGUNDO GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, como apoderado de la demandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL, absorbida por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución obrante a folio 80 del cuaderno de la Corte. Así mismo, téngase a la Doctora ADRIANA DEL PILAR GARCÍA VELÁSQUEZ, como apoderada del demandante, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder visible a folio 85 ibídem.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes BERTA LUCY CADENA TRIANA, JESÚS ANGEL MORENO MORENO, NINI JOHANNA MORENO CADENA y JEOVANI MORENO CADENA, llamaron a juicio a la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL y solidariamente a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. -ETELL, con el fin de que se declare que entre el señor FREDY MORENO CADENA y las accionadas existieron sendos contratos de trabajo, con ETELL a término fijo inferior a un año desde el 19 de enero hasta el «4 de abril de 1998», y con TECNITEL a término indefinido del 5 de enero de 1999 al 8 de octubre de 2002, y que en ambas vinculaciones no le cancelaron las acreencias laborales a que tiene derecho, ni lo capacitaron o brindaron entrenamiento para desempeñar las funciones asignadas en el cargo de auxiliar de redes externas, como tampoco adoptaron las medidas necesarias de seguridad para evitar accidentes, así mismo se declare que dicho trabajador falleció a causa de un accidente de trabajo por culpa exclusiva del empleador, siendo beneficiarios del causante los aquí demandantes, y solidariamente responsables las demandadas.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a las empresas convocadas al proceso, al reconocimiento y pago de la cesantía, intereses a la misma y su sanción por la no cancelación oportuna, prima de servicios y vacaciones del periodo comprendido entre el 1 de enero al 8 de octubre de 2002, a la sanción por la no consignación de la cesantía a un fondo, indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante consolidado como futuro con ocasión del accidente de trabajo ocurrido el 8 de octubre de 2002, perjuicios morales y 1.000 gramos oro fino por alteración en las condiciones de existencia, que comprende una reparación por valor de $583.974.730, junto con la indexación de las sumas adeudadas e intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita, y las costas.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que su hijo y hermano FREDY MORENO CADENA, celebró contrato de trabajo escrito a término fijo con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL, que tuvo vigencia del 19 de enero al «30 de abril de 1998», para desempeñar el cargo de auxiliar red externa de telefonía de la ciudad de Villavicencio, de lunes a sábado, con un salario mensual de $400.000; que en el mes de diciembre de 1998 los representantes de ETELL le manifestaron que si deseaba volver a trabajar con ellos, debía vincularse a través de la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL creada por algunos trabajadores, aunque continuara dependiendo de ETELL y desempeñando las funciones en los mismos sitios u horarios de trabajo y con iguales elementos de trabajo suministrados, vinculación que se hizo efectiva a partir del 5 de enero de 1999.

Continuaron diciendo, que las empresas demandadas tienen objetos sociales similares relacionados con el servicio de telefonía; que al trabajador MORENO CADENA nunca se le afilió como asociado de TECNITEL; que las accionadas suscribieron entre ellas un contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos de telefonía, lo cual estaba prohibido por el artículo 26 de la Ley 10 de 1991; que la vinculación que se hizo con el mencionado señor se traduce en la contratación de su fuerza de trabajo, ya que estuvo a disposición pero de la empresa ETELL, quien le daba órdenes e instrucciones y lo sometió a sus propios reglamentos en desarrollo del giro de sus negocios, so pena de despedirlo; que la beneficiaria directa del trabajo realizado lo era ETELL y que la otra empresa TECNITEL solo le cancelaba el salario mensual; que ninguna de las accionadas le suministró al citado trabajador elementos de seguridad para desempeñarse como auxiliar de redes externas de telefonía, al igual no le facilitaron un vehículo para transportar la escalera que debía utilizar en su trabajo diario, ni la dotación necesaria para garantizar la protección de su vida; que el 3 de abril de 2000 a las 10:00 a.m. sufrió un accidente de trabajo, porque la red en que se encontraba laborando estaba energizada, causándole graves lesiones en sus ojos, extremidades superiores, tronco y sistema nervioso; que en el informe que TECNITEL presentó a la ARP se dijo que «En el momento de estar haciendo una instalación de un abonado cogió un mensajero el cual se encontraba electrizado»; que el 28 de abril de 2001 a la hora de las 5:15 pm, le ocurrió otro accidente de trabajo, cuando al subirse a un poste se resbaló y quedó sostenido en el aire con una sola pierna, lo cual le ocasionó nuevas lesiones corporales en sus rodillas al golpearse con el poste de las redes telefónicas, suceso que se reportó por TECNITEL a la ARP COLMENA, todo ello por falta de capacitación para laborar en alturas, ya que no le entregaron cuerdas, cinturón de seguridad, arnés, y botas, entre otros elementos de protección, con lo cual se incumplió la obligación patronal contemplada en el artículo 57-1 del CST.

Narraron que a pesar de los sucesivos accidentes, TECNITEL no adoptó ninguna clase de medida de seguridad y prevención para evitar nuevos infortunios, y el 8 de octubre de 2002 a la hora de las 10:00 am, el citado trabajador sufrió un último accidente de trabajo que le causó la muerte, consistente en que laborando en la instalación de redes telefónicas, subió a un poste para realizar una reparación y cayó a una altura aproximada de 7 metros, quedando en coma profundo y luego falleció; que hubo culpa patronal, porque Fredy Moreno Cadena no contaba en ese momento con elementos apropiados de protección personal, ni con la supervisión necesaria para desarrollar esa actividad, a lo que se suma la ausencia de capacitación de trabajo en alturas; que el Decreto 1607 de 2002 que desarrolló el artículo 28 del Decreto Ley 1295 de 1994, fijó una tabla de calificación de actividades, en la que se consagró como riesgo máximo V el trabajo en alturas, máxime si involucra el manejo de energía, dado que las líneas telefónicas se encontraban energizadas por su cercanía con las líneas de conducción de energía eléctrica, sin que el operario lo supiera o pudiera preverlo; que TECNITEL no dotó de guantes y botas de material aislante al trabajador, ni tampoco le informó sobre el panorama de riesgos a que estaría sometido en sus labores diarias como auxiliar de redes de telefonía; que dicha empresa no tenía programa de salud ocupacional, ni llevó a cabo sesiones conjuntas con ETELL a que se refiere la resolución No. 2013 de 1986 art. 16, para fijar políticas de seguridad industrial y salud ocupacional, así mismo no conformó el Comité Paritario de Salud Ocupacional, ni contaba con una brigada de primeros auxilios y/o plan de emergencia, y por ello el empleador en este caso actuó con falta de diligencia y cuidado, e incumplió las obligaciones de protección que establece la resolución No. 1016 de 1989 del Ministerio de Trabajo, además violó las normas legales de seguridad industrial así como el artículo 57 del CST.

Agregaron, que conforme al artículo 18 de la Ley 52 de 1993, sobre trabajo en alturas, el empleador debe tomar todas las medidas y precauciones necesarias para evitar accidentes, que en el presente asunto, se omitieron por completo por parte de las accionadas, además no acataron el deber de vigilancia sobre la actividad desplegada por el occiso, y por consiguiente además de las prestaciones sociales causadas, se tiene derecho al pago de la respectiva indemnización plena de perjuicios por la muerte del referido trabajador, que era soltero, y por ende las acreencias reclamadas serán a favor de sus padres BERTA LUCY CADENA TRIANA y JESÚS ANGEL MORENO MORENO, y de sus hermanos JEOVANI y NINI JOHANNA MORENO CADENA, quienes entraron en profunda depresión por su muerte, además que éstos dependían económicamente del fallecido; que existe responsabilidad solidaria de las accionadas por virtud de lo preceptuado en el artículo 34 del CST, la cual opera automáticamente y sin consideración alguna a la conducta o actuación personal del sujeto obligado solidariamente.

La convocada al proceso EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la primera relación laboral del causante con ETELL E.S.P. S.A., el objeto social de las demandadas, el contrato de prestación de servicios para ejecutar trabajos de telefonía celebrado entre tales sociedades, la efectiva ocurrencia de los accidentes sufridos por el occiso, aclarando que no son de trabajo y denotan es la falta de precaución o descuido pero de parte del asociado, así mismo aceptó el fallecimiento del señor Fredy Moreno Cadena, la tabla de clasificación de riesgos, y la condición de madre y hermanos de los demandantes; de los demás dijo, que unos no tenían el carácter de hechos, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la persona demandada por estar liquidada TECNITEL, ausencia de vínculo laboral para con el causante, cumplimiento de las medidas de seguridad, culpa exclusiva del asociado fallecido, prevención de accidentes y cumplimiento de las exigencias legales, inexistencia de perjuicios materiales por falta de dependencia económica de los padres accionantes, temeridad, y la oficiosa que se demuestre en el curso del proceso.

En su defensa, argumentó que la demandada TECNITEL fue liquidada y por ende dejó de existir; que nunca se desarrolló un contrato de trabajo con el causante, pues era asociado de dicha empresa; que esta accionada siempre veló por el cuidado y seguridad de sus asociados, y por ende la actividad se cumplió con elementos de seguridad que incluso le suministraron para su protección, pero el día en que se presentó el infortunio el occiso no los llevaba puestos, lo cual hace pensar que fue el propio asociado quien asumió el riesgo de ejecutar la actividad sin utilizar en debida forma tales elementos de seguridad; que en materia de seguridad industrial TECNITEL brindó la capacitación necesaria a todos sus asociados; y que los padres demandantes no dependían económicamente de su hijo fallecido, por cuanto eran autosuficientes y productivos, lo que lleva a que no exista razón alguna para darle prosperidad a las súplicas incoadas.

A su turno, la codemandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. -ETELL, al contestar el libelo demandatorio, se opuso a todas las declaraciones y pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de un contrato de trabajo con el causante, solo para el lapso del año 1998, el objeto social de las accionadas, la suscripción del contrato de prestación de servicios para ejecutar trabajos de servicio en telefonía con la codemandada TECNITEL, y la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida el señor Fredy Moreno Cadena; de los demás manifiesto que no le constaban, o que no eran hechos como tales o que no eran ciertos.

Propuso las excepciones que denominó falta de jurisdicción y competencia, falta de legitimación en causa por pasiva, cumplimiento de las obligaciones contractuales, control y seguimiento del contrato, ausencia de vínculo laboral para con ETELL ESP para el lapso reclamado, ausencia del nexo causal entre el comportamiento contractual de las empresas demandadas y el fallecimiento del señor Fredy Moreno Cadena, responsabilidad de dicho asociado, excesiva tasación de perjuicios, y la genérica que se acredite en el proceso.

Como hechos y razones de defensa, aseguró en esencia, que para el lapso en discusión las empresas demandadas cumplieron con todas las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios que se tenía celebrado para trabajos de telefonía; que para la fecha de la muerte del señor MORENO CADENA, no existía ninguna relación laboral con ETELL ESP S.A.; que por ello, no hay responsabilidad alguna de las accionadas por el accidente que sufrió el causante, pues éstas no tuvieron ningún tipo de injerencia en el acto que ejecutó el propio asociado que finalmente condujo a su fallecimiento, quien no portaba en ese momento los elementos de seguridad entregados con antelación. En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento, consideró que las excepciones propuestas por las demandadas, todas debían resolverse como de fondo en la sentencia que ponga fin a la instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia calendada 19 de febrero de 2008, declaró que entre el señor FREDY MORENO CADENA y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. -ETELL, se ejecutó un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, desde el 19 de abril hasta el «31 de diciembre de 1998»; así mismo declaró probadas las excepciones, la de oficio de falta de prueba del contrato de trabajo entre el citado MORENO CADENA y la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL, y las denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de vínculo laboral con la accionada ETELL ESP S.A., y como consecuencia de lo anterior absolvió a las demandadas solidariamente de todas las pretensiones formuladas en su contra por los demandantes, a quienes condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, profirió la sentencia fechada 18 de noviembre de 2008, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas de la alzada a los recurrentes demandantes. El tribunal para arribar a esa decisión, comenzó por señalar que la controversia giraba en torno a determinar si los demandantes tenían derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás conceptos demandados, en virtud de los contratos que ligaron al señor FREDY MORENO CADENA con las empresas accionadas, pretensiones que la parte demandada rechazó bajo el argumento de que no existió vínculo laboral para el segundo período enunciado en el libelo demandatorio, ya que el causante no formó parte de su planta de personal para ese lapso, quien prestó sus servicios pero en calidad de asociado de la Empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL, con la cual ETELL ESP S.A. a su vez suscribió contratos de prestación de servicios en desarrollo de su objeto social.

Luego de referirse al deber del juez de valorar objetivamente las pruebas recaudadas en el proceso, de indagar por la verdad para llegar a la certeza sobre los hechos debatidos, y de apreciar libremente los medios de convicción conforme a la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS, el ad quem trajo a colación la definición y régimen del trabajo asociado, para lo cual sostuvo que «las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los correspondientes estatutos o reglamentos internos. Y como los socios son los mismos trabajadores estos pueden acordar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula tal materia.

Además, todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, así como a participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa». Precisó que «las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios a la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.

Dentro de esta clase de cooperativas la vinculación del trabajo personal y directo de los gestores se regula por lo previsto en las normas estatutarias, en lo que se relaciona con la remuneración del trabajo, compensaciones, seguridad social y con las diferencias entre los asociados respecto del trabajo que realicen, y no por la legislación laboral que se aplica a los trabajadores dependientes».

Citó el Decreto 0468 de 1990 que reglamentó normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79 de 1988, y reprodujo el texto de sus artículos 1 referente a la definición y características de tales cooperativas y 3 sobre características del acuerdo cooperativo de trabajo asociado, para posteriormente adentrarse al estudio del caso concreto.

Al abordar el análisis del acervo probatorio, puso de presente el objeto social de la empresa cooperativa de trabajo asociado denominada TECNITEL, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio (folios 67 a 71 del cuaderno principal), que da cuenta que «LA COOPERATIVA TIENE COMO OBJETO SOCIAL CONTRIBUIR AL DESARROLLO INTEGRAL DEL SER HUMANO, GENERANDO PRACTICAS QUE CONSOLIDEN UNA CORRIENTE VIVENCIAL DE PENSAMIENTO SOLIDARIO, CONTRIBUIR A LA PROSPERIDAD SOCIAL Y ECONOMICA DE TODOS LOS ASOCIADOS, SU FAMILIA Y LA COMUNIDAD EN GENERAL, MEDIANTE LA VINCULACION VOLUNTARIA DEL TRABAJO PERSONAL Y LOS APORTES ECONOMICOS DE LOS ASOCIADOS PARA LA EJECUCION DE LABORES ORGANIZADAS EN EL CAMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE INSTALACION, REPARACION Y MANTENIMIENTO DE LINEAS DE ABONADOS Y REPARACION Y MANTENIMIENTO DE CABLE PARA SERVICIO TELEFONICO Y OTROS SERVICIOS QUE BENEFICIEN ALA COMUNIDAD » (Lo subrayado es del texto original).

Del mismo modo, resaltó las siguientes pruebas obrantes en el plenario: 1. Acta de constitución de la Empresa Asociativa de Trabajo Tecnitel, celebrada el día 16 de diciembre de 1998, donde figura el trabajador fallecido Fredy Moreno Cadena como uno de los asociados fundadores de la misma (folios 164 a 165), la cual aparece suscrita por el mismo; 2.

Estatutos de la Empresa Asociativa de Trabajo Tecnitel, cuyo régimen económico está constituido entre otros factores por el aporte laboral de cada asociado y donde aparece Fredy Moreno Cadena (q.e.p.d.) con una contribución en cuantía de $50.000.oo m/cte. (folios 166-175); 3. Acta de nombramiento de Director Ejecutivo de la Empresa Asociativa de Trabajo Tecnitel, firmada entre otros por el mencionado trabajador fallecido (folios 179-180); 4.

Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio, donde se vislumbra en forma especial la conformación de capital para la Empresa Asociativa de Trabajo Tecnitel por parte de sus asociados, observándose que Fredy Moreno Cadena (q.e.p.d.) se encuentra relacionado con una cifra de $50.000.oo m/cte. (folios 183-187); 5 Liquidación y cancelación de los excedentes respecto del señor Fredy Moreno durante su permanencia como asociado de Tectnitel, donde se observa inclusive que fueron incluidos unos rubros correspondientes a vehículos e inversiones (folios 204-207).

Del panorama probatorio que antecede, el fallador de alzada concluyó que de allí se desprende que el señor FREDY MORENO CADENA, evidentemente fue socio fundador de la Empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL, circunstancia que se deduce en esencia del acta de constitución avalada por el Certificado de la Cámara de Comercio de Villavicencio, donde aparece la fecha de tal acontecimiento y que por cierto antecede en muy pocos días a la calenda de culminación del contrato de trabajo que venía rigiendo entre el mencionado y la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A. –ETELL-, lo cual para el Tribunal lleva a inferir que la persona natural en comento quedó cobijada por los estatutos de la empresa asociativa, especialmente respecto a las cláusulas relacionadas con los aportes laborales y las utilidades obtenidas en desarrollo de su gestión. Indicó que la situación que antecede, en últimas conduce a la convicción inequívoca de que Fredy Moreno Cadena supo desde un comienzo que su compromiso con TECNITEL era de carácter asociativo y, por tanto, quedó amparado en un todo por el régimen de trabajo asociado autorizado por el legislador, es decir, sin sometimiento al régimen laboral ordinario; sin que incida para dicha conclusión la relación laboral que con antelación existió con la empresa ETELL ESP S.A. hasta el «31 de diciembre de 1998», por cuanto son dos figuras totalmente distintas que para nada se ligan.

Arguyó, que no pueden entonces los demandantes pretender ahora una condición diferente a la cual se sometió por expresa voluntad la persona fallecida, como fue el de trabajo asociado, y cuya existencia de la empresa asociativa fue confirmada con la presentación del certificado que acredita la constitución de la misma y el nombre de las personas que figuran como socios fundadores, entre ellos el señor Fredy Moreno Cadena (q.e.p.d.), documento que desde luego es plena prueba.

De ahí que, a manera de conclusión especificó que «conforme al régimen especial de trabajo asociativo, fue que el señor Fredy Moreno Cadena (q.e.p.d.) prestó sus servicios a un tercero, en este caso a la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A., circunstancia que se infiere de los diferentes contratos de prestación de servicio para "INSTALACIÓN Y/O TRASLADOS DE LÍNEAS TELEFÓNICAS, MANTENIMIENTO CORRECTIVO Y PREVENTIVO DE LINEAS TELEFONICAS, REPARACION DE CABLES Y REDES Y CONSTRUCCION DE PROYECTOS MENORES DE TELECOMUNICACIONES QUE CORRESPONDA REALIZAR A LA ENTIDAD CONTRATANTE", suscritos entre la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A. -Etell- y la E.A.T. Tecnitel (folios 138 a 151 y 262 a 291); no siendo procedente la aplicación del régimen laboral ordinario, como lo pretenden a través de éste proceso los demandantes», lo cual está en armonía con el criterio del Tribunal esbozado en casos similares de su conocimiento.

Por último y por lo antes analizado, avaló la declaratoria de tener por probadas algunas de las excepciones propuestas por las demandadas, y agregó que en definitiva la valoración probatoria que llevó a cabo el juez de primer grado no es producto de la arbitrariedad, subjetivismo o capricho, sino que obedeció a la autónoma valoración razonada de los medios probatorios, siendo la decisión apelada de carácter absolutorio ajustada a los hechos y al derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del tribunal, en cuanto «al confirmar la decisión de primer grado mantuvo la absolución de las pretensiones respecto de las dos sociedades demandadas declarando de oficio la excepción que el despacho denominó falta de prueba del contrato de trabajo así como la declaración de aceptación de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de contrato de trabajo entre FREDY MORENO CADENA Y LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S. A. ETELL», y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por la demandada ETELL ESP S.A., y por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo para luego abordar el análisis del primero. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado por la vía indirecta y por aplicación indebida, respecto de los artículos 1, 16, 21, 22, 23, 24, 43, 216 del Código Sustantivo del Trabajo y el 53 inciso primero de la Constitución Política.

Adujo que dicha violación de la ley sustancial, se produjo por la comisión de ocho errores de hecho, que se pueden sintetizar en que, el tribunal dio por probado sin estarlo, que Fredy Moreno Cadena fue socio fundador de la empresa de trabajo asociado TECNITEL, y que aquella se creó por iniciativa del occiso; no dar por acreditado, estándolo, que la relación laboral del causante con la demandada ETELL ESP S.A. se mantuvo a pesar de la creación de TECNITEL que funcionó dentro de las instalaciones de ETELL, que fue quien la constituyó, ello para evadir cargas prestacionales, sin que la empresa de trabajo asociado reuniera los requisitos de ley, tales como la libre voluntad de los asociados y las horas de capacitación en cooperativismo.

Del mismo modo, no tener por demostrado, estándolo, que Moreno Cadena realizó para TECNITEL iguales funciones o actividades que tenía con ETELL ESP S.A., con los mismos implementos, superiores jerárquicos e instalaciones, en desarrollo de un contrato de trabajo que finalizó por la muerte del trabajador, a pesar de la supuesta relación de asociado con TECNITEL.

Relacionó como pruebas apreciadas erróneamente: «1°) Certificado de Cámara de Comercio de la Cooperativa de Trabajo Asociado TECNITEL (Fls. 67 a 71); 2o) Acta de constitución empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL (Fls. 164 y 165); 3o) Estatutos empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL (Fls. 166 a 175); 4o) Acta de Nombramiento Empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL (Fls. 179 a 180); 5o) Certificado de Cámara de Comercio de conformación de capital para la empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL (Fls. 183 a187); 6o) Liquidación Freddy Moreno de los excedentes (Fls. 204 a 207); 7°) Contratos de prestación de servicios para servicio de instalación y/o trabajos de líneas telefónicas (Fls. 138 a 151 y 262 a 291)».

Y como pruebas dejadas de apreciar las siguientes: «1°.- Contrato Individual de trabajo a término fijo inferior a un año celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones del Llano ETELL y FREDY MORENO CADENA (q.e.p.d.) (Fl. 60); 2°.- Anexo No. 2 Contrato de Prestación de Servicios No. 002/2002, donde se especifican las funciones de los cargos a proveer (Fls. 145 y 146); 3°.- Anexo No. 3 Contrato de Prestación de Servicios No. 02/2002, donde se especifica el Inventario de Equipos y Herramientas (Fls. 147 y 148); 4.- Acta No. 08 de 2004, donde se liquida la Empresa Asociativa de Trabajo Tecnitel (Fls. 178);

Acta de entrega de elementos de trabajo del 3 de febrero de 1999, suscrita por el señor Fredy Moreno (q.e.p.d.) (Fl. 188); Acta de Constitución de comité paritario de la empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL, dentro las instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. (Fls. 191 y 192)». La censura comenzó por transcribir lo dicho por el tribunal para concluir, que el señor Fredy Moreno Cadena, evidentemente fue socio fundador de la Empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL, y no empleado de la codemandada Empresa de Telecomunicaciones del Llano ESP S.A. ETELL, pasando por alto circunstancias de su creación que se desprenden del acta de constitución, como que las personas que se reunieron lo hicieron en las instalaciones de la empresa ETELL y los firmantes eran sus mismos trabajadores, esto es, que «el personal de la empresa es obligado a constituir una empresa asociativa de trabajo, con el fin de continuar laborando en la empresa, con el fin de quitarle la carga prestacional a la empresa».

Sostuvo que las pruebas que acreditan que existió la constitución de una empresa asociativa de trabajo, de la cual el causante hizo parte, el tribunal no las confrontó con las otras probanzas que demuestran, en decir del censor, la continuidad de la relación laboral con la demandada ETELL ESP S.A., vínculo que asegura perduró hasta la fecha del fallecimiento del trabajador, que se produjo por un accidente de trabajo con culpa de dicho empleador, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 60 del CPT y SS, acorde con el principio de la libre formación del convencimiento previsto en el artículo 61 ibídem.

Especificó que el juez de segunda instancia omitió determinar que en los contratos de prestación de servicios que firmaron dichas empresas, ETELL ESP se comprometió a entregar a TECNITEL los uniformes, herramientas, equipos y vehículos, con los cuales se realizaba la labor. Además, que las órdenes provenían de las directivas y jefes superiores de ETELL, por lo cual el ad quem no podía pasar por alto la relación laboral; es decir, que tales contratos de prestación de servicios simulaban una relación comercial entre empresas, para que los supuestos asociados ocultaran una realidad de tipo laboral, por lo que asegura no ser lógico que los propios empleados de ETELL ESP S.A., cambien el derecho al pago de prestaciones sociales por una simple compensación con la pérdida de garantías laborales.

Expresó que la decisión impugnada no tiene solidez suficiente para confirmar el fallo de primer grado. Que las pruebas que apreció el tribunal no se desprende «de forma enfática que la constitución de la empresa asociativa de trabajo, haya tendido la libre voluntad de los trabajadores de la empresa ETELL E.S.P., por el contrario se omite que ésta participó activamente prestando sus instalaciones y dando la asesoría del caso».

De otro lado, en lo que atañe a las pruebas dejadas de valorar, la censura afirmó que ellas acreditan que lo que se quiso fue disfrazar la relación laboral entre el señor FREDY MORENO CADENA y ETELL ESP S.A., con la constitución de la demandada TECNITEL, cuando lo que hubo fue un desplazamiento de los empleados de una empresa a otra, manteniéndose el primer contrato de trabajo celebrado con ETELL ESP S.A. que inició el 19 de enero de 1998 y que no se apreció, el cual fue liquidado de forma voluntaria por la empleadora.

Insistió en que la constitución de TECNITEL, se llevó a cabo en las instalaciones de ETELL S.A. ESP con quienes eran sus empleados, como se desprende de la versión de los declarantes, obrantes a folios 418 a 422; que además, en los anexos de los contratos de prestación de servicios, ETELL solicita como personal para ocupar los cargos con TECNITEL, personas que en su momento estuvieron en nómina de empleados y que se les liquidó el contrato de trabajo, documentos que también demuestran la entrega de elementos y herramientas de trabajo por parte de ETELL con sus correspondientes logos, y por último, que el comité paritario de salud ocupacional de TECNITEL, se conformó en las instalaciones de ETELL S.A. ESP, ocupando espacios y horarios de ésta última, que era la verdadera empleadora del causante.

LA RÉPLICA La codemandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. -ETELL, pidió desestimar el cargo porque el alcance de la impugnación está mal formulado y el censor no concretó ni demostró los yerros fácticos endilgados. Que además, la sentencia impugnada no violó la ley, porque el tribunal lejos de haber apreciado erróneamente el material probatorio, lo que hizo fue valorarlo correctamente, por cuanto las pruebas efectivamente acreditan que el señor Fredy Moreno Cadena, era asociado y fundador de la Cooperativa de Trabajo Asociado TECNITEL, lo cual no se logró desvirtuar con los elementos probatorios denunciados.

CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por advertir, respecto de los reproches técnicos que pone de presente la réplica, que si bien es cierto, en el alcance de la impugnación el censor omitió indicar cómo debe proceder la Corporación, en sede de instancia, una vez quebrada la sentencia recurrida, con relación al fallo del juez de primer grado, esto es, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo; también lo es, que ello resulta superable, en la medida que sería dable entender por ser la decisión del a quo de carácter absolutorio, que finalmente lo que se busca de la Corte como tribunal de instancia, es la revocatoria de esa decisión absolutoria, para en su lugar acceder a las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Del mismo modo, no se presenta ninguna deficiencia en la formulación de los yerros fácticos, ya que aparecen debidamente individualizados, con los cuales la censura pretende demostrar en esencia, que el causante no fue verdaderamente un socio de la cooperativa de trabajo asociado TECNITEL, sino que en realidad era un trabajador subordinado de la demandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE LLANO ESP S.A. –ETELL.

Superado lo anterior, cabe recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Igualmente, se debe señalar que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Pues bien, no existe controversia en cuanto a la naturaleza jurídica de la demandada TECNITEL, es decir, que se trata de una cooperativa de trabajo asociado regida por los cánones de la Ley 79 de 1988, y demás normas que la complementan y reglamentan, así como que el causante Fredy Moreno Cadena, para la fecha del accidente en que perdió la vida, figuraba o tenía la calidad de asociado de la misma, es así que el propio recurrente en la sustentación del cargo, admitió que «Efectivamente de las pruebas relacionadas por el Ad quem, se vislumbra que existe una constitución de empresa asociativa de trabajo, de la cual el señor Fredy Moreno Cadena ( q.e.p.d.), hizo parte al igual que otros empleados que allí firmaron».

La censura se duele es que los elementos probatorios relativos a la condición de asociado del causante, no fueron debidamente valorados y confrontados con las demás probanzas obrantes en el proceso, en especial aquellas que se denuncian como inapreciadas, que en su decir, acreditan que la relación laboral del fallecido con la codemandada ETELL ESP S.A. continuó desarrollándose y se encontraba vigente para el momento en que ocurrió el accidente que le produjo la muerte, con la cual finalizó el nexo contractual.

El recurrente centra su inconformidad en la condición de asociado del señor Fredy Moreno Cadena, y pretende demostrar que: (i) entre el fallecido y la empresa ETELL ESP S.A., se venía ejecutando un contrato de trabajo desde el 30 de abril de 1998, que no culminó sino que perduró hasta la fecha de la muerte del trabajador; (ii) que el personal de la citada codemandada, del cual hacía parte el causante, fue «obligado» a constituir una empresa asociativa de trabajo, con el fin de poder continuar laborando y aliviar así la carga prestacional, y en tales condiciones no hubo «libre voluntad de los trabajadores».

Por el contrario, dicha sociedad participó activamente en la creación de ese ente cooperativo, «prestando sus instalaciones y dando la asesoría del caso»; (iii) que los contratos de prestación de servicios celebrados con la empresa TECNITEL, simulaban una relación comercial para ocultar una realidad de tipo laboral, habiéndose apreciado erróneamente las pruebas que analizó la segunda instancia; y (iv) que la codemandada ETELL ESP S.A. disfrazó la relación laboral con el señor Moreno Cadena, con la constitución o creación de la accionada TECNITEL que fue ficticia y presionada, cuando lo que existió verdaderamente fue un desplazamiento de empleados de un ente a otro, manteniéndose para el caso del occiso el anterior contrato de trabajo que inició el 19 de enero de 1998.

Debe comenzar la Sala por señalar, que no es motivo de discusión en sede de casación, la relación laboral inicial que tuvo el señor Moreno Cadena con la codemandada ETELL EPS S.A., es así que el tribunal se refiere a ella, como el vínculo que «venía rigiendo», pero que culminó el «31 de diciembre de 1998», acotando que cualquier ulterior calidad del causante ya lo fue como asociado de la cooperativa TECNITEL.

No obstante lo anterior, el ad quem no tuvo en cuenta que el cargo que el causante venía desempeñando como trabajador subordinado era el de «AUXILIAR RED EXTERNA», tal como lo muestra el contrato de trabajo a término fijo inferior a un año suscrito por éste y la hoy demandada ETELL EPS S.A., con fecha de inicio de labores «19 DE ENERO DE 1998» (folio 60 del cuaderno del juzgado), y que como lo pone de presente el recurrente no fue apreciado por la segunda instancia. Dicha omisión probatoria resulta trascedente, en la medida que como se verá a continuación, al apreciar en conjunto la anterior documental con los otros medios de prueba denunciados, queda al descubierto que el causante continuó desempeñándose en la misma labor o actividad, esto es, en igual cargo o funciones, y por consiguiente TECNITEL actuó en su caso en forma irregular como una mera intermediaria laboral, y por tanto los servicios del fallecido fueron prestados de manera directa en beneficio de ETELL ESP S.A., quien se comportó como un verdadero empleador ejerciendo poder subordinante, lo cual hace que el nexo resulte de estirpe laboral e iniciado desde antes de que se constituyera la cooperativa.

Veamos: 1.- Los contratos de prestación de servicios celebrados por las demandadas (folios 138 a 151 y 262 a 291 del cuaderno del juzgado), que si fueron apreciados por el Tribunal y con los cuales dio por acreditado que «el señor Fredy Moreno Cadena (q.e.p.d.) prestó sus servicios a un tercero, en este caso a la Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P. S.A.» (Subraya la Sala); al revisar su contenido la Sala colige que de su objeto contractual y demás cláusulas, miradas en su contexto, permiten deducir que el causante bajo la apariencia de asociado, continuó prestando servicios de manera directa a la sociedad ETELL ESP S.A., en igual actividad relacionada con trabajos de redes externas, que corresponde a la misma labor que venía cumpliendo como trabajador, lo que contradice que la beneficiaria del trabajo fuera un tercero. Ciertamente, si bien en esa documental la codemandada ETELL ESP S.A. figura como «ENTIDAD CONTRATANTE» y la cooperativa TECNITEL en calidad de «El CONTRATISTA», se observa que el objeto de los citados contratos gira en torno a la prestación del servicio de instalación y/o traslado de líneas telefónicas alámbricas, mantenimiento correctivo y preventivo de dichas líneas, reparación de cables y redes, la construcción de proyectos menores de redes de telecomunicaciones que corresponda realizar a la entidad contratante ETELL, que incluye «líneas convencionales fijas y su correspondiente red externa», a ejecutar con los cargos del Anexo No. 1 de tales contratos y las funciones a cumplir del Anexo No.2, que comprende en esencia el mantenimiento de la red externa, que es la actividad que ejercía de tiempo atrás el extinto trabajador.

Lo que significa, que el causante al pasar de una vinculación laboral directa con la empresa accionada a una actividad que aparentemente fue tercerizada, mantuvo el mismo cargo permanente. Adicionalmente, al revisar la Sala cuidadosamente las otras cláusulas del contrato de prestación de servicios, además de acreditar que los asociados de la cooperativa como lo era el difunto, cumplían trabajos y funciones concernientes a la red externa, queda al descubierto que la demandada ETELL ESP S.A. se obligó a suministrar a tales asociados de TECNITEL, los uniformes con la identificación de esa empresa, vehículos «para el uso exclusivo de trabajo de redes externas (incluyendo los costos por gasolina y mantenimiento)», todos los elementos de trabajo (materiales, equipos, beepers y herramientas) que requiera la contratista, dejando la vigilancia del contrato al interventor que lo es el propio «JEFE DE REDES» de la compañía. Del mismo modo, de lo pactado entre las empresas, se desprende que es la accionada ETELL ESP S.A., quien define las «actividades requeridas», elabora el «plan de trabajo», impone las normas y procedimientos a seguir, exige absoluta disponibilidad a los asociados de la cooperativa, así como la no permanencia «del Asociado que sea incumplidor de sus obligaciones y de las indicaciones correspondientes, y prescindir del Asociado si su permanencia dentro de la empresa CONTRATISTA constituye grave obstáculo para el desarrollo del objeto de la ENTIDAD CONTRATANTE, por faltas disciplinarias o dolosas que afecten ambas partes, todo según criterio de la Interventoria».

Todo lo cual refleja la deficiente valoración probatoria de esa documental por parte del juez de apelaciones, y al trasluz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se tiene que la mencionada cooperativa actuó simplemente como un intermediario para el pago de salarios, a la que acudió la mencionada demandada con posterioridad al inicio de la vinculación laboral con el causante; situación que se traduce, que para el caso en particular, quien organizaba y controlaba las actividades del difunto, era directamente ETELL ESP S.A., lo cual lleva que dicho asociado dependiera por completo de esta demandada, en la ejecución y cumplimiento de sus labores o funciones. 2.- El acta de constitución de la empresa asociativa de trabajo TECNITEL del 16 de diciembre de 1998 (folios 164 a 165 del cuaderno del juzgado), valorada por el Tribunal, hace constar que en las instalaciones de la demandada ETELL ESP, se reunieron varias personas, entre ellas Fredy Moreno Cadena, para manifestar «Su voluntad de asociarse y constituirse en Empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL», adoptar los estatutos, y conformar la junta de asociados fundadores, documento que aparece firmado por nueve cooperados.

Del mismo modo, el acta de conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional de TECNITEL, que no tiene fecha (folios 191 a 192 ibídem ), y que no fue apreciada por el juzgador de alzada, da cuenta que en las instalaciones de ETELL se cumplió una reunión para designar al presidente y demás miembros de ese comité, entre los cuales no se encuentra el causante.

Acá cabe destacar, que si bien el hecho de que la sociedad ETELL ESP S.A., haya prestado o facilitado a los referidos asociados fundadores sus instalaciones para reunirse y expresar su voluntad de constituir la cooperativa o empresa de trabajo asociado, así como para conformar el comité de salud ocupacional, por sí solo, no prueba que dichos actos sean ficticios.

Sin embargo, la circunstancia de que la creación de la cooperativa, se llevara a cabo cuando aún el causante era trabajador de esta demandada, ya que según el tribunal el contrato de trabajo que se venía desarrollando culminó hasta el día 31 de diciembre de 1998, es un signo indicativo de que se disfrazó la relación laboral, pues no se produjo el retiro definitivo con dicha empresa, para que posteriormente pasara a ser asociado del ente cooperado bajo un vínculo ajeno e independiente, sino que se hizo siendo aún trabajador activo.

De otro lado, en lo que atañe a la prueba documental referente al acta No. 08 del 19 de febrero de 2004, que contiene la aprobación por parte de los asociados de la disolución y liquidación de la cooperativa o empresa de trabajo asociado TECNITEL (folios 176 a 178 ídem ), que no se estimó por el ad quem, la misma no prueba nada distinto a que los supuestos cooperados o asociados decidieron, mediante votación, aprobar por unanimidad dicha disolución, pero nótese que allí no intervino el señor Moreno Cadena, dado que falleció meses atrás, el 8 de octubre de 2002, como da cuenta el certificado de defunción de folio 55 del cuaderno del juzgado.

Es más, la disolución de la cooperativa tiempo después, no desvirtúa la condición de intermediaria de TECNITEL, que conservó durante el lapso en que el causante prestó sus servicios como auxiliar red externa, siendo en la realidad la verdadera empleadora ETELL ESP S.A. De ahí que respecto a tales actas, se presenta la deficiencia probatoria enrostrada por la censura. 3.- En lo que respeta a las demás pruebas, que el Tribunal apreció para concluir que el demandante fue socio fundador de la Empresa Asociativa de Trabajo TECNITEL, esto es: (a) El certificado de cámara de comercio de la Cooperativa de Trabajo Asociado TECNITEL (folios 67 a 71 del cuaderno del juzgado), que confirma la existencia de tal persona jurídica y su objeto social relacionado con la prestación del servicio de telefonía;

(b) Los estatutos de dicha cooperativa (folios 166 a 175 ídem ), que contempla varios aspectos que la rigen, como el régimen económico que comprende varios factores, entre ellos los aportes de los asociados; (c) El acta de nombramiento del Director Ejecutivo y del Tesorero de TECNITEL (folios 179 a 180 ejusdem ), firmada por el señor Fredy Moreno Cadena como asistente a la reunión;

(d) El certificado de Cámara de Comercio de conformación de capital para constituir la citada cooperativa o empresa asociativa (folios 183 a 187 del cuaderno principal), en el que figura como asociado el causante; y (e) La liquidación y cancelación de excedentes al difundo Moreno Cadena (folios 204 a 207 ibídem ); si bien es cierto, el Tribunal no distorsionó su contenido y se atuvo exactamente a lo que se desprende formalmente de tales documentos, al igual que no es posible desconocer la existencia de la cooperativa TECNITEL, en la que el causante aparece como socio fundador, pues eso es exactamente lo que muestran esas probanzas; también lo es que, como lo puso de presente el recurrente, al confrontar esa información con las pruebas que antes se analizaron, resulta dable inferir que en el caso específico del causante esa calidad de asociado fue en apariencia, ya que verdaderamente se mantuvo como trabajador de la codemandada ETELL ESP S.A. Hasta lo aquí expresado es patente la equivocación del tribunal, al no advertir lo irrefutable de las pruebas calificadas en casación, que acreditan que el contrato de trabajo del causante se siguió ejecutando con la referida empresa accionada que siempre actuó como su verdadero empleador.

Al pasar a la prueba testimonial, que es dable estudiar por estar acreditados los yerros con prueba apta dentro del recurso extraordinario, en lo que atañe a la relación laboral del señor Fredy Moreno Cadena, todos los deponentes son coincidentes en narrar, que siendo éste trabajador de la demandada ETELL ESP S.A., conformó con otros trabajadores la cooperativa de trabajo asociado TECNITEL, que el causante continuó laborando en la reparación de redes o líneas telefónicas de dicha empresa, y que las ordenes de trabajo salían de ETELL, que eran distribuidas por el representante de la cooperativa y Moreno Cadena salía a cumplirlas, en donde las herramientas, materiales y demás elementos de trabajo eran suministrados por ETELL.

En efecto, el declarante Carlos Enrique Jiménez Rocha (folios 393 a 396 y 404 a 405), narró que el señor Fredy Moreno Cadena pasó de ETELL a TECNITEL, pero que «las ordenes salen emitidas directamente de ETELL, de la respectiva sección, y llegaban a TECNITEL y luego se le entregaban a FREDY», que la función del causante era la reparación de redes o líneas telefónicas que incluye el cambio de cableado, y que ETELL suministraba los elementos de trabajo y protección; el deponente Jhon Humberto Fontalvo Moreno (folios 406 a 408, 410 a 413, y 415 a 417), dijo que las labores que cumplía el difunto trabajador eran las de reparador e instalador de líneas telefónicas pertenecientes a la empresa ETELL ESP S.A., quien fue uno de los fundadores de la cooperativa de trabajo asociado TECNITEL, y que la persona encargada de distribuir el trabajo era el gerente de la cooperativa; y que las herramientas y materiales para efectuar la labor eran las mismas que utilizaba la sociedad ETELL, las cuales se iban renovando; el testigo Pedro Julio Velásquez Noa (folios 418 a 421), dijo que en un principio también laboró con ETELL durante los años 1997 y 1998, que fue uno de los trabajadores que junto con el causante conformaron TECNITEL en el año 1999 y que luego se retiró, adujo que el fallecido se desempeñaba como reparador e instalador de abonados telefónicos, y que quien le repartía los trabajados era el director ejecutivo o representante legal de la cooperativa; y el declarante Javier Jiménez Tinoco (folios 421 y 422), aseguró que el causante fue instalador y reparador de línea telefónicas, y que el trabajo lo entregaba el representante de TECNITEL, salían y lo realizaban.

Por todo lo expresado, el tribunal cometió los yerros fácticos endilgados y, por consiguiente, este segundo cargo prosperará, resultando innecesario el estudio del primer ataque por cuanto persigue igual cometido. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expresado al despacharse el cargo que prosperó, cabe agregar, que por virtud de que la labor desempeñada por el señor Fredy Moreno Cadena, antes y con posterioridad a la creación de la cooperativa de trabajo asociado TECNITEL, fue subordinada, ya que siguió desempeñando el cargo de auxiliar de red externa bajo las directrices e instrucciones de la empresa demandada ETELL ESP S.A. ETELL, siendo las funciones que cumplió las relativas al mantenimiento, instalación o reparación de las líneas telefónicas de la red externa pertenecientes a tal sociedad, que para este caso en particular actuó como verdadero empleador, según quedó explicado al desatarse la acusación, se infiere que al continuar la relación laboral que se venía ejecutando, en las mismas condiciones, no es dable estimar que el vínculo que ató al difunto trabajador sea propio de una tercerización, lo que significa que el contrato de trabajo inicial no perdió su eficacia, ni fue sustituido por otro vinculo de naturaleza distinta.

Resulta pertinente destacar que cuando los contendientes han estado atados por medio de un contrato de trabajo y en seguida, sin solución de continuidad, se utiliza otra forma de vinculación, como sería la prestación del servicio bajo la denominación de socio de una cooperativa de trabajo asociado, se debe dar prelación al principio constitucional de la primacía de la realidad, dado que cualquier formalidad escrita como la contenida en los documentos en que se apoyó el tribunal para concluir la calidad del causante de socio fundador de TECNITEL, esto es, el acta de constitución de dicha cooperativa, sus estatutos, los aportes de los asociados, acta de nombramiento del director ejecutivo de la empresa asociativa de trabajo, certificado de cámara de comercio de la misma en el que aparece la conformación del capital, y la liquidación y cancelación de excedentes al causante, se desvirtúa ante la contundente realidad de un trabajo subordinado en favor de la accionada ETELL ESP S.A. Sobre el cambio de una relación, de cara al principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte de un documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que lleva que sean las particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras, para fundar el convencimiento del juez con respecto de los servicios prestados, ello en armonía con la regla probatoria contemplada el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, de que se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, la Sala de tiempo atrás ha venido sosteniendo que «El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación laboral en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de los contratos civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la prestación de servicios independientes, la procuración, la agencia, etc.).

El rigor en esta materia es ineludible, porque decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con grave daño no sólo individual sino social» (Sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987).

De ahí que, en este caso mutar la vinculación laboral subordinada a la de trabajo asociado, trae igualmente como consecuencia que al verdadero empleador le resulte menos oneroso vincular al causante a través de la cooperativa de trabajo asociado TECNITEL, pues se despojaba de la carga prestacional. De otro lado, si bien es cierto, las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también lo es, que cuando se está en presencia del elemento de la subordinación jurídica y la continuidad de la relación laboral que venía desarrollándose, sumado a la utilización de los elementos de trabajo, materiales y herramientas que suministre la empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el examine, no resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado consagrado en esos preceptos legales, además que en este asunto no está demostrado que el fallecido hubiese recibido capacitación en economía solidaria.

En sentencia de la CSJ SL6441-2015, 15 abr. 2015, rad. 46289, en la que se rememoró otros pronunciamientos de la Sala, proferida en un caso análogo, se adoctrinó que las cooperativas de trabajo asociado que no utilicen sus propias máquinas y demás medios operacionales, puede ser un hecho indicativo de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real.

En esa oportunidad se puntualizó: (…) En efecto, así lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones en la sentencia CSJ SL., 17 oct. 2008, rad 30605, atinadamente citada por el Tribunal, y recientemente reiterada por la Sala en CSJ SL 665-2013, la que por su importancia y en tanto constituye un precedente jurisprudencial, se vuelve a reiterar.

Dijo entonces la Corte: Por otra parte, el impugnante asevera que si bien lo normal es que las cooperativas de trabajo asociado empleen sus propias máquinas y demás medios operacionales, la circunstancia de que se valgan excepcionalmente de las que facilita la empresa no es determinante de subordinación. Aunque es cierto que la circunstancia a la que alude el censor no es prueba de la subordinación, es claro que sí puede ser indicativa de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real, pues precisamente el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, vigente para la época de los hechos, establecía que las Cooperativas de Trabajo Asociado debían ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo.

Por manera que no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando esa disposición, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación de trabajo. Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

Baste recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, Rad. 25713: (…) no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.

Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.

En conclusión, lo estudiado por la Corte en sede de casación y lo dicho hasta el momento como tribunal de instancia, es suficiente para establecer que el causante estuvo vinculado laboralmente con la codemandada Empresa de Telecomunicaciones del Llano ESP S.A. ETELL, en forma continua, ya que no existió ni un solo día de interrupción, pues después de la supuesta fecha de terminación de contrato de trabajo el 31 de diciembre de 1998 (folio 66 y 117 del cuaderno del juzgado), al día siguiente el 1 de enero de 1999 prosiguió con sus labores hasta el «08 de octubre de 2002», tal como lo certificó TECNITEL a folio 205 ibídem; y por tanto la citada cooperativa en el presente asunto no fue más que un intermediario laboral para el pago del salario del señor Moreno Cadena.

Así las cosas, como extremos temporales del contrato de trabajo, se tiene que la fecha de inicio corresponde a la indicada en el contrato de trabajo obrante a folio 60 del cuaderno del juzgado, esto es, el 19 de enero de 1998, y la de retiro a la del día de la muerte del trabajador que se produjo el 8 de octubre de 2002, conforme aparece en el registro de defunción de folio 80 ibídem.

Respecto del salario no se cuenta con la prueba de lo devengado por el causante durante todo el tiempo laborado, en consecuencia para todos los efectos se tomará el salario mínimo legal mensual de la época, que para el año 2002 equivale a la suma de $309.000, mensuales, que coincide con el valor de lo cancelado por TECNITEL por concepto de «compensaciones» a favor de Fredy Moreno Cadena (folios 40 a 45 del cuaderno principal), lo certificado por dicha cooperativa en relación a lo cancelado a éste por «asignación salarial» en el desempeño de «funciones de instalación y mantenimiento de líneas telefónicas» (folio 46 ibídem ), y con el «salario» reportado al sistema de riesgos laborales ARP hoy ARL por TECNITEL, en la planilla visible a folio 11 del cuaderno No. 2, en el que aparece relacionado el señor Moreno Cadena cotizando sobre esa cifra.

Del mismo modo, debe decirse que las obligaciones laborales que se demandan están a cargo del verdadero empleador que lo fue la empresa ETELL ESP S.A., y a favor de los herederos demandantes, quienes acreditaron la condición con la que actúan, BERTA LUCY CADENA TRIANA y JESÚS ANGEL MORENO MORENO, la calidad de padres del causante, conforme el registro de nacimiento del señor Fredy Moreno Cadena obrante a folio 56 del cuaderno del juzgado, y NINI JOHANNA y JEOVANI MORENO CADENA, su carácter de hermanos de acuerdo con los registros de nacimiento de éstos visibles a folios 57 y 58 ibídem.

En lo concerniente a las pretensiones a favor del causante, a continuación procede la Sala a su estudio, en el siguiente orden: 1.- Prestaciones sociales y vacaciones. Respecto a estos conceptos como la parte demandante limitó su reclamación al periodo comprendido del 1 de enero al 8 de octubre de 2002, la Sala se ceñirá a ese lapso, y dado que no se acreditó su cancelación, se accederá a su condena, acreencias que al liquidarlas con el salario mínimo que se equipara a la suma de $309.000, arroja los siguientes valores: $237.758,33 por cesantía, $21.953,01 por intereses a la cesantía, $237.758,33 por prima de servicios, y $118.879,16 por vacaciones.

Del mismo modo, se condenará a pagar una suma adicional igual a $21.953,01 por sanción por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía conforme al artículo 5 de Decreto 116 de 1976. 2.- Sanción por la no consignación de la cesantía a un fondo. En vista que la cesantía objeto de condena corresponde únicamente a la fracción del año 2002, a la cual se contrajo la reclamación, para la fecha de la muerte del trabajador (8 de octubre de 2002), no se había cumplido el plazo para su consignación en un fondo de cesantías, dado que su depósito correspondía hacerlo antes del 15 de febrero del año siguiente, tal como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y por ende se absolverá de esta súplica. 3.- Indemnización moratoria.

La parte actora reclama el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo. La Sala no vislumbra actuación que permita inferir, que la sociedad codemandada ETELL ESP S.A. obró de buena fe, cuando se abstuvo de considerar el nexo con el causante por todo el tiempo como laboral y pagar las respectivas acreencias, cuyo reconocimiento se está ordenando a través de esta decisión. En efecto, no es dable considerar que la citada accionada tenía la firme convicción o creencia de que la relación a partir del 1 de enero de 1999, estaba regida por un vínculo distinto al laboral, aun cuando obren documentos en el que aparece el señor Fredy Moreno Cadena como socio fundador de la cooperativa de trabajo asociado TECNITEL, dado que las pruebas que apreció el tribunal miradas en conjunto con las que dejó de valorar, como ya se explicó, son contundentes en acreditar la presencia más bien de signos indicativos de subordinación o dependencia laboral con ETELL ESP S.A. que perduró hasta la fecha de fallecimiento, quedando en el caso del causante desvirtuado el contrato de asociación. Lo anterior significa, que no tiene cabida sostener que el actuar de la demandada estuvo amparado en una contratación legítima o autorizada por la ley, por cuanto a la luz de la primacía de la realidad, lo que aparece demostrado en el proceso es una verdadera relación laboral subordinada, máxime que como se dijo, en un principio Fredy Moreno Cadena estuvo vinculado con ETELL ESP S.A., a través de un contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 1998, y a partir de entonces, y sin justificación alguna, a través de la cooperativa TECNITEL, desempeñando las mismas funciones y sujeto a la subordinación de la demandada, proceder despojado de buena fe.

En anteriores oportunidades, la Sala ha concluido frente a hipótesis similares a las aquí analizadas, por ejemplo en la sentencia de la CSJ SL8564-2016, 22 jun. 2016, rad. 49808, lo siguiente: En ese orden, tan crucial modificación en lo que a la naturaleza del nexo jurídico respecta, y la permanencia de las condiciones materiales en que se venía ejecutando la vinculación, no ameritan respuesta diferente del juzgador a la de colegir un comportamiento alejado de las reglas de la buena fe y la lealtad que deben imperar en todo contrato, tal cual lo tiene definido esta Sala de Casación, por ejemplo en sentencia 25713 de 6 de diciembre de 2009, según la cual «no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso».

En consecuencia, se condenará a cancelar a los demandantes herederos o beneficiarios del causante, quienes tienen legitimidad para reclamar esta sanción, la suma diaria de $10.300 a partir del 9 de octubre de 2002 y hasta que se cubran las prestaciones sociales que resultó adeudando la accionada ETELL ESP S.A., por concepto de indemnización moratoria, en los términos del original artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 789 de diciembre 27 de 2002. 4.- Indemnización total y ordinaria de perjuicios.

Conforme a lo planteado en la demanda inaugural, en síntesis esta pretensión está fundada en: (i) que el 8 de octubre de 2002 a la hora de las 10:00 a.m., el señor Fredy Moreno Cadena sufrió un accidente de trabajo que le causó la muerte, consistente en que laborando en la instalación de redes telefónicas, subió a un poste para realizar una reparación y cayó a una altura aproximada de 7 metros, quedando en coma profundo y luego falleció;

(ii) que hubo culpa patronal, porque el causante no contaba en ese momento con elementos apropiados de protección personal, ni con la supervisión necesaria para desarrollar esa actividad; (iii) que existió ausencia de capacitación de trabajo en alturas, máxime que conforme al Decreto 1607 de 2002 que desarrolló el artículo 28 del Decreto Ley 1295 de 1994, fijó una tabla de calificación de actividades, en la que se consagró ese trabajo como riesgo máximo V, a lo que se suma que involucra el manejo de energía, dado que las líneas telefónicas se encontraban energizadas por su cercanía con las líneas de conducción de energía eléctrica, sin que el operario lo supiera o pudiera preverlo;

(iv) que el trabajador no fue dotado de guantes y botas de material aislante, ni tampoco se le informó sobre el panorama de riesgos a que estaría sometido en sus labores diarias como auxiliar de redes de telefonía; (v) que TECNITEL no tenía programa de salud ocupacional, ni llevó a cabo sesiones conjuntas con ETELL ESP S.A. a que se refiere la resolución No. 2013 de 1986 art. 16, para fijar políticas de seguridad industrial y salud ocupacional, así mismo no conformó el Comité Paritario de Salud Ocupacional, ni contaba con una brigada de primeros auxilios o plan de emergencia;

(vi) que por lo anterior el empleador en este caso, actuó con falta de diligencia y cuidado, e incumplió las obligaciones de protección que establece la resolución No. 1016 de 1989 del Ministerio de Trabajo, además violó las normas legales de seguridad industrial así como el artículo 57 del CST.; (vii) que conforme al artículo 18 de la Ley 52 de 1993, sobre trabajo en alturas, el empleador debe tomar todas las medidas y precauciones necesarias para evitar accidentes, que en el presente asunto, se omitieron por completo; y (viii) que las accionadas no acataron el deber de vigilancia sobre la actividad desplegada por el occiso, por consiguiente los beneficiarios demandantes padres y hermanos, que entraron en una profunda depresión por la muerte del señor Moreno Cadena, tienen derecho al pago de la respectiva indemnización plena de perjuicios.

Es pertinente recordar, que para el reconocimiento y pago de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el art. 216 del C.S.T., además de la ocurrencia del riesgo, accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe estar la «culpa suficientemente comprobada» del empleador, responsabilidad que tiene una naturaleza eminentemente subjetiva, que lleva a que se establezca en estos casos no solo el daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, sino que se demuestre también el incumplimiento del empleador a los deberes de protección y seguridad, que le exige tomar las medidas adecuadas atendiendo las condiciones generales y especiales del trabajo, tendientes a evitar que el trabajador, como se dijo, sufra menoscabo en su salud e integridad a causa de los riesgos del trabajo.

Cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato de trabajo, se presenta la responsabilidad de indemnizar al trabajador que sufre el infortunio laboral o la enfermedad profesional, o a sus beneficiarios, respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder, que comprende toda clase de perjuicios, ya sean materiales o morales.

En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidados debidos en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige la citada normativa legal. La prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante o sus beneficiarios, según las reglas de la carga de la prueba, lo que significa que demostrada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera la obligación de indemnizar al trabajador o causahabientes los perjuicios causados, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo consagrado en el art. 1604 del Código Civil la prueba de la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», si el empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal como lo dispone el art. 1757 ibídem.

Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en sentencia de la CSJ SL13653-2015 del 7 oct. 2015, se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…” (CSJ SL2799-2014)».

Adicionalmente, … ha dicho que a pesar de lo anterior “…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores” (CSJ SL7181-2015)», lo que quiere decir que al trabajador o sus herederos le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

Ahora bien, sobre el trabajo en alturas, la Sala en sentencia de la CSJ SL16102-2014, 5 nov. 2014, rad. 44540, precisó: (…) Todo lo anterior pone en evidencia que en Colombia desde el año de 1979 existe una normativa en esta materia, que atendió la necesidad de establecer medidas orientadas a disminuir o eliminar los riesgos propios de las actividades de construcción y trabajo en alturas, de por sí de frecuente ocurrencia, y que tiene como común denominador la figura del delegado o supervisor, encargado de vigilar, inspeccionar y exigir el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, así como la de propender por elementos y condiciones de trabajo seguros.

Naturalmente, esa obligación de seguridad de la persona del trabajador, en virtud de la cual se reviste al empleador y a su delegado de plenas facultades para «cumplir y hacer cumplir las disposiciones», «ordenar las medidas de control necesarias» y «adoptar las medidas necesarias para la prevención y control de los riesgos profesionales» (art. 12 R. 2413/1979), no se extingue por la simple circunstancia de que éste acredite haber suministrado al trabajador una recomendación o sugerencia en torno a cuáles son las medidas de protección y el deber de acatamiento de las mismas, ni mucho menos por el hecho de haber brindado una capacitación, sino que va más allá, al punto que se convierte en un imperativo suyo el de exigir el cumplimiento de las normas de seguridad en el desarrollo de la labor, y de ser el caso, prohibir o suspender la ejecución de los trabajos hasta tanto no se adopten las medidas correctivas, o como lo señala el Convenio 167 de la OIT: «interrumpir las actividades» que comprometan la seguridad de los operarios.

Todo lo anterior en el entendido de que en la organización del trabajo debe prevalecer la vida y la seguridad de los trabajadores sobre otras consideraciones. Proyectado lo anterior al caso bajo examen y al abordar el estudio del material probatorio, se observa que el comité paritario de TECNITEL, al rendir el «INFORME ACCIDENTE DE TRABAJO» (folios 217 del cuaderno del juzgado) informó a la ARP COLMENA: Comedidamente, nos permitimos relatar el informe de accidente de trabajo, así: Siendo las 7:30 a.m. del día 8 de Octubre de 2002, se hizo entrega al señor Freddy Moreno Cadena, en las instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones del Llano Etell e.s.p., las ordenes de trabajo para la reparación de abonados telefónicos.

Siendo las 9:15 a.m. y después de haber efectuado dos (2) reparaciones de abonados telefónicos el Señor Freddy Moreno Cadena, junto con su Auxiliar el Señor Carlos Enrique Jiménez Rocha se dirigieron a la Calle 44 con Carrera 59 del Barrio Rondinela, del Municipio de Villavicencio, con el fin de efectuar la reparación del abonado número 6716934, encontrándose en la dirección de la reparación el Señor Freddy Moreno Cadena se dispuso a subir al poste con pretales, cinturón de seguridad y casco, en esos instantes se precipito al suelo, siendo auxiliado por el compañero de trabajo el Señor Carlos Enrique Jiménez Rocha, e inmediatamente trasladándolo a las instalaciones de la Clínica Matrtha (sic), donde recibió atención médica por parte de los galenos de esa entidad, permaneció allí en la sala de cuidados intensivos hasta las 6:15 p.m. aproximadamente momento en que falleció. En los anteriores términos se deja rendido el presente informe a la A.R.P. COLMENA, para su conocimiento y demás trámites correspondientes».

La ARP COLMENA en el documento denominado «INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE» realizado dentro de la investigación adelantada por esa entidad (folios 242 a 246 ibídem ), se especificó como «ANTECEDENTES Y OBSERVACIONES» las siguientes: -Visita al sitio del accidente. -Entrevista con el Sr. Carlos Enrique Jiménez Rocha, Auxiliar del trabajador accidentado. -Entrevista con el Sr. Edilberto Ortega Reyes y el señor Severiano Tovar, compañeros del trabajador. -El accidente tuvo lugar en vía pública, lugar habitual de trabajo del accidentado, mientras realizaba sus funciones en cumplimiento de la orden de reparación No. 24844. -Los pretales y elementos no poseen hoja de vida ni seguimiento que se evidencie en documento escrito. -El estado de los cinturones, pretales y demás implementos de seguridad presentan condiciones aceptables de conservación, sin embargo su manipulación y almacenamiento no es la más adecuada. - Según manifestación verbal de la empresa contratante de la EAT, quienes suministran los implementos, éstos fueron entregados al personal hace menos de seis meses, sin embargo no existe evidencia individual que soporte la entrega de los mismos, ya que solo se realiza el registro de la entrega general de los implementos a la empresa contratista. -No existen procedimientos, ni normas escritas para la autorización de trabajos en altura, solo existen instrucciones y procedimientos verbales. -El ascenso al poste se realiza solo con el uso de pretales y la sujeción al poste con el cinturón de seguridad solo se hace una vez se llega al punto de operación. -Uno de los pretales evidencia un amarre adicional, el cual argumenta el señor CARLOS ENRIQUE JIMENEZ que es porque el pretal estaba muy largo. -El poste donde ascendió el trabajador tiene tendidos eléctricos de baja a 1,5 mts aproximadamente de donde era el punto de operación. -El trabajador accidentado era de contextura gruesa. -La caída se presentó desde una altura aproximada de 5.5. metros. -El estado de salud del trabajador aparentemente era bueno, con base en los exámenes de ingreso que le realizó la empresa en el año de 1999, por el cual no se encontró ninguna preexistencia. En dicho informe de investigación de accidente, se relacionó como «CAUSAS DEL ACCIDENTE»: causa básica «Caida de nivel superior», origen del riesgo «Trabajo en alturas», origen del suceso «Ascenso al poste con los pretales», y origen de las consecuencias «Caida de altura - Muerte»; así mismo como «ACCIONES PREVENTIVAS QUE DEBEN SER IMPLEMENTADAS» se determinó: «-Se sugiere que para el ascenso a los postes se realice por medio de escalera dieléctrica y cuando llegue al sitio de operación sea sujetado el trabajador con el cinturón. -Apertura de hojas de vida y seguimiento a las condiciones de los implementos de seguridad. -Capacitación y entrenamiento permanente en trabajos en alturas. -Implementación de normas y procedimientos de seguridad para trabajo en alturas».

En la comunicación dirigida por la ARP hoy ARL COLMENA dirigida a la demandante Bertha Lucy Cadena Triana, fechada 31 de enero de 2003 (folio 53 ídem ), se le informó que «el evento en el cual lamentablemente perdió la vida el Señor Fredy Moreno Cadena, fue calificado como de origen profesional por esta Administradora de Riesgos Profesionales».

El único testigo presencial del infortunio laboral, el compañero de trabajo del causante y auxiliar CARLOS ENRIQUE JIMENEZ ROCHA, declaró en el proceso a folios 393 a 396 y 404 a 405 del cuaderno del juzgado, y en relación a dicho suceso, manifestó que el día de su ocurrencia, en cumplimiento de una orden de ETELL, dada a través de la cooperativa TECNITEL, se trasladó junto con el señor Fredy Moreno Cadena a efectuar una reparación de una línea telefónica de un abonado, en la que se iba a reemplazar por una nueva con otro cable que debían tender o colocar, que ese día «FREDY estaba en la parte izquierda subiendo y yo en la derecha, ya estaba subido en el poste entonces yo me agache a recoger el cable para pasar la avenida y tirárselo hacía arriba pero no alcance a eso porque en el momento que me agache a recoger el cable a subir nuevamente, el hombre ya estaba en el suelo», quien se cayó, inmediatamente lo recogió y se lo llevó en un taxi para la clínica, «dejando todos los materiales recomendados con el vecino», que los elementos de seguridad suministrados por ETELL era «los pretales, casco, y unos guantes pero igual no protegían nada» junto con el cinturón de seguridad, pero no había ningún otro mecanismos para sujetarse ni tampoco escalera.

Del mismo modo, indicó que para el momento del accidente no había ninguna supervisión de la empresa ETELL ni de la cooperativa TECNITEL, que estaban solos; agregó que ese día el fallecido subió al poste sin ajustar el cinturón, porque eso es lo último que se hace, que se asegura cuando ya se va a empezar a trabajar en la reparación, y que no sabe si el causante recibió alguna capacitación. A los demás deponentes JHON HUMBERTO FONTALVO MORENO (folios 406 a 408, 410 a 413, y 415 a 417), PEDRO JULIO VELÁSQUEZ NOA (folios 418 a 421) y JAVIER JIMÉNEZ TINOCO (folios 421 y 422), no les consta personalmente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aconteció el accidente, por cuanto no estaban presentes en ese momento, que se enteraron por comentarios que el señor Moreno Cadena se cayó del poste y que lo habían llevado a la clínica, por lo que dan cuenta de los hechos pero después de ocurrió el siniestro, que cuando les avisaron por radio se desplazaron al sitio y notaron como quedó los pretales colgados, pero que «nadie sabe que fue lo que ocurrió»; además coincidieron sus dichos en que los elementos de seguridad que les entregaba cada seis meses la empresa usuaria corresponden a los pretales, cinturón y casco; añadieron que la ARP les dictaba capacitaciones de trabajo en alturas, y que el causante o su compañero de trabajo no solicitaron por la radio apoyo de la escalera.

Visto lo anterior y analizadas las referidas probanzas en conjunto, como primera medida se infiere que el accidente que le causó la muerte al señor Fredy Moreno Cadena, es de origen profesional o laboral, tal como lo estableció la ARP COLMENA, pues cuando dicho operario se precipitó al suelo estaba cumplimiento sus funciones como auxiliar de red externa, encontrándose instalando y reparando una línea telefónica de abonados telefónicos de la empresa ETELL ESP S.A. Si bien es cierto, para el día de los acontecimientos el causante contaba con algunos elementos de seguridad, tales como los pretales, cinturón y casco, no tenían ningún tipo de supervisión conforme lo narró el único declarante que presenció los hechos, es decir, que no había en el lugar o sitio en el que se estaba desarrollando el trabajo, la figura del delegado o supervisor de la empresa empleadora o beneficiaria del servicio, que corresponde al encargado de vigilar, inspeccionar y exigir el estricto cumplimiento de las normas de seguridad en trabajo de alturas, y quien además propende por el uso adecuado de los elementos o condiciones de trabajo seguro, que para el presente asunto era deber de la demandada ETELL ESP S.A. que resultó ser la verdadera empleadora, lo cual se traduce que en el examine se desconoció esa obligación de seguridad y no permitió exigir para el momento de la ejecución de la labor, que no se prosiguiera con la actividad mientras no se adoptaran medidas más seguras y correctivas, a efectos de proteger a los trabajadores designados para efectuar la reparación. Ciertamente, conforme se desprende la investigación del accidente que llevó a cabo la ARP o ARL COLMENA, se destacan algunos aspectos que coligen que el accidente laboral tuvo lugar a raíz de falencias en la supervisión por parte del personal encargado de la seguridad de los trabajadores, como por ejemplo, dejaron solos a los operarios, hubo inadecuada manipulación y almacenamiento de los cinturones, pretales y demás implementos de seguridad, se presentó ausencia de procedimientos y normas escritas que se hubieran colocado en marcha para trabajos en altura, existió falta de una debida instrucción para el correcto amarre o sujeción del trabajador al poste con el fin de evitar caídas, y no se dio una debida vigilancia permanente del trabajo a ejecutar.

El análisis razonado de los elementos de prueba, antes reseñados, deja al descubierto que en estricto rigor, la empleadora en comento no cumplió con su deber de acatar las disposiciones de seguridad, en particular, para que los operarios observaran los sistemas de protección contra caídas desde altura. De otra parte, tal como aparece acreditado que sucedieron los hechos, la demandada ETELL ESP S.A. debió ordenar que inmediatamente se suspendiera o interrumpiera la ejecución de los trabajos, hasta tanto no existieren las condiciones de seguridad necesarias para realización de los mismos, tal y como lo dispone el Convenio 167 de la de la Organización Internacional del Trabajo, que se hizo alusión en el antecedente jurisprudencial que se trajo a colación. Así las cosas, queda acreditado en el plenario la negligencia o actitud pasiva del empleador ETELL en el accidente de trabajo de marras, por faltar a sus obligaciones de supervisión, inspección y exigencia de acatamiento de las normas de seguridad, frente a la ejecución de un acto inseguro y que comprometía la vida e integridad del operario fallecido, dejando al azar la ocurrencia del riesgo a que estaba expuesto bajo el pretexto de que se le había suministrado algunos elementos de seguridad, que como quedó visto no eran suficientes.

En consecuencia, así existiera exceso de confianza de los trabajadores que iban a realizar la labor para subirse al poste y sujetarse debidamente hasta tanto comenzarán el trabajo de la reparación de la línea telefónica en altura, lo cierto es que, ello no exime al empleador de su obligación de vigilar e inspeccionar las condiciones de trabajo y hacer cumplir las disposiciones de seguridad.

Por todo lo dicho, resulta dable afirmar, que la demandada ETELL ESP S.A. no cumplió con la carga procesal de demostrar que actuó con diligencia y precaución, para resguardar la salud y la integridad de los trabajadores designados para la reparación e instalación de las líneas de abonados telefónicos, por lo que se concluye que la citada empresa no acató las obligaciones generales de protección y seguridad que estaban a su cargo, al igual que las especiales de trabajo en alturas.

Lo que significa, que la citada empleadora no acreditó que haya ejercido en este caso en particular una conducta que la eximiera de responsabilidad, en cuanto a haber desplegado la vigilancia debida y todas las gestiones necesarias para prevenir este tipo de accidentes, y la ocurrencia de situaciones lamentables como la que ocupa la atención de la Sala.

De suerte que, en este asunto quedó debidamente comprobada la culpa patronal, que origina el reconocimiento y pago de la indemnización reclamada de que trata el art. 216 del CST, a favor de los causahabientes demandantes. Como los daños ocasionados al trabajador por conducta culposa o dolosa del empleador, le corresponde resarcirlos a dicha empresa en forma total y plena, atendiendo el régimen general de las obligaciones, se condenará al pago del lucro cesante distribuido entre los padres y los dos hermanos, aclarando que el lucro futuro es únicamente para los progenitores conforme a su expectativa de vida, por cuanto los hermanos no participan de este concepto en la medida en que arribaron y superaron la mayoría de edad antes de proferir esta sentencia. En relación a la forma de liquidar este tipo de perjuicios, se ha pronunciado la Sala en oportunidades anteriores, en donde se fijaron los parámetros a tener en cuenta, tal como ocurrió en la sentencia de la CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en la SL 2 oct. 2007, rad. 29644, SL 695-2013, 2 oct. 2013, rad. 37297, y SL5619-2016, 27 ab. 2016, rad. 47907, entre otras, en la que se dijo: “En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina, de la siguiente forma: “Lucro cesante pasado: “VA = LCM x Sn” “Donde: “VA = valor actual del lucro cesante pasado total más intereses puros lucrativos” “LCM = lucro cesante mensual actualizado” (1+ i ) n -1 Sn] = --------------------------- i “Siendo: “n = Número de meses a liquidar” “i = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)” “Lucro cesante futuro: “VA = LCM x An” “Donde: “VA = valor actual del lucro cesante futuro” “LCM = lucro cesante mensual” (1+ i ) n -1 a n --------------------------- i (1+i ) n “Siendo: “n = Número de meses de incapacidad futura” “i = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)” Así las cosas, respecto del lucro cesante para cada demandante, su distribución es dable condesarlo, en los siguientes cuadros: En cuanto a los perjuicios morales, se observa que la muerte del trabajador Moreno Cadena, le produjo una gran aflicción y profunda depresión a los padres como a los hermanos menores, así como una inmensa pena, dolor y angustia, hay lugar a proferir condena por esta concepto, y en tales condiciones, la Sala con apoyo en el arbitrio juris, fija por dicha súplica un valor que se estima en $50.000.000, que se distribuirá en un 50% para los padres y un 25% para cada uno de los hermanos. En este orden, se tiene que la indemnización por lucro cesante consolidado y futuro derivado de la culpa patronal, más los perjuicios morales, totalizan la cantidad de $215.525.243. 5.- Indexación e intereses moratorios.

Como quiera que prosperó la condena por indemnización moratoria, y que el cálculo del lucro cesante lleva incluida la correspondiente actualización hasta la fecha de la sentencia, no hay lugar a proferir condena por estos conceptos, y por tanto se absuelve de los mismos. En dichos términos queda resuelto el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia absolutoria del juzgado (folios 489 a 494 del cuaderno del juzgado).

Por todo lo expresado, se revocará parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto absolvió a la demandada ETELL ESP S.A., para en su lugar declarar la existencia de un contrato de trabajo realidad con el causante que tuvo vigencia entre el 19 de enero de 1998 y el 8 de octubre de 2002, e igualmente se impondrá las condenas en la forma antes descrita a favor de los herederos demandantes, confirmando tal decisión en lo demás. Respecto de las excepciones propuestas por la demandada ETELL ESP S.A., dadas las resultas del proceso, ninguna de ellas puede prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto la acusación salió triunfante, no se causan en la alzada, y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es la codemandada ETELL E.S.P. S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso ordinario que instauró BERTA LUCY CADENA TRIANA, JESÚS ANGEL MORENO MORENO, NINI JOHANNA MORENO CADENA y JEOVANI MORENO CADENA, contra la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL, y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL hoy absorbida mediante fusión por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB.

En sede de instancia:

PRIMERO. - Se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL hoy absorbida mediante fusión por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, y en su lugar se DECLARA la existencia de un contrato de trabajo realidad entre dicha empresa y el causante FREDY MORENO CADENA, que tuvo vigencia entre el 19 de enero de 1998 y el 8 de octubre de 2002, y como consecuencia de ello, se CONDENA a esa sociedad a pagar a los demandantes, en condición de padres y hermanos del difunto trabajador, los siguientes conceptos y sumas de dinero: 1.- $237.758,33 por cesantía. 2.- $21.953,01 por intereses a la cesantía. 3.- $237.758,33 por prima de servicios. 4.- $118.879,16 por vacaciones. 5.- $21.953,01 por sanción por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía. 6.- $10.300 diarios a partir del 9 de octubre de 2002 y hasta que se paguen las prestaciones sociales que resultó adeudando la accionada ETELL ESP S.A., por concepto de indemnización moratoria. 7.- $215.525.243 por concepto de indemnización plena y ordinaria de perjuicios, en la proporción que se indicó para cada demandante beneficiario en la parte motiva de esta providencia, discriminada así: Lucro cesante consolidado………. $111.698.054,86 Lucro cesante futuro……………… $ 53.827.188,93 Perjuicios morales………………… $ 50.000.000,oo SEGUNDO.- Se ABSUELVE de las demás súplicas incoadas contra la demandada ETELL ESP S.A. TERCERO.- Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la accionada ETELL ESP S.A. CUARTO.- Se CONFIRMA la absolución en relación con la demandada EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO TECNITEL.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 64