República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56666 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL12701-2016 Radicación n° 56666 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO CESAR JARAMILLO JARAMILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 20 de octubre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, Julio Cesar Jaramillo Jaramillo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el 31 de enero de 2009, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y la indexación de las sumas que resultaren a su favor.

Fundamentó sus pretensiones en que al responder su solicitud de pensión de vejez radicada el 24 de noviembre de 2008, el ISS mediante Resolución No. 015302 del 24 de agosto de 2010, se la negó, por cuanto de las 1.125 semanas exigidas por la ley para el año 2008, sólo acreditaba 1.021 semanas (sumando el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones a dicha entidad, con las semanas cotizadas a través de diferentes entidades), haciéndole hincapié en que la única norma que permitía tal sumatoria era la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y que si a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica en su integridad la ley 100 de 1990, salvo edad, tiempo de servicio y el monto, “entonces se les debe aplicar el literal f del artículo 13 de la Ley 100 que permite la sumatoria de tiempos” lo cual por si solo bastaba para concluir “el derecho a la acumulación de tiempos del sector público con cotizaciones al seguro social” pues agregarle requisitos diferentes a los contemplados por la ley, “ es agregar palabras no escritas, cortando de tajo los beneficios del régimen de transición.”, desconociendo los principios del indubio pro operario, favorabilidad e igualdad.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos adujo no constarle o no ser ciertos. Propuso las excepciones inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 10 de septiembre de 2010, y con ella declaró que al señor Jaramillo Jaramillo, le asiste derecho a la pensión de vejez a partir del 1º de febrero de 2009, en cuantía inicial de $1.164.150.oo, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, condenando al ISS al pago de la suma de $35.999.412, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1º de febrero de 2009 y el 31 de mayo de 2011, y al pago de los intereses moratorios causados desde el “1º de febrero de 2009” hasta el momento en que se verifique el pago de la obligación, más las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, absolviendo al ISS de todas la pretensiones de la demanda sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, luego de dar por demostrado que el asegurado nació el 25 de junio de 1947 y cumplió 60 años de edad en igual día y mes de 2007; que era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994, contaba con 47 años; que “ Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante acreditaba tiempo de servicios con empleadores privados “fls. 35 a 37 ”; que conforme la Resolución No. 015302 del 4 de agosto de 2010, de las 834,29 semanas cotizadas 455,29 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que el tiempo de servicio acreditado sin cotizaciones al ISS con el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, fue de 187.43, y que para cuando cumplió la edad mínima, sumando el tiempo sin cotizaciones al ISS con las semanas cotizadas en dicha administradora, acumulaba 1021.71, expresó: “La primera pregunta que surge, es, cual es el régimen de transición aplicable al caso que nos ocupa, si el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, pues solo cuenta con 834, 29 semanas cotizadas al ISS en toda la vida laboral, de las cuales 455,29 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimento de la edad y tampoco cumple con los requisitos establecidos en el la Ley 71 de 1988, pues el tiempo de servicios en el sector público no tuvo aportes, que le permitan sumarse con las semanas de cotización al ISS.

Como conclusión, la situación del demandante no se ajusta a la normatividad que le permita beneficiarse de un régimen de transición, a pesar de cumplir con el requisito de edad, asistiéndole razón al apoderado de la entidad demandad, cuando afirma que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada, toda vez que se le debe aplicar el régimen general de pensiones establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que para el año 2007 exigía un total de 1100 semanas cotizadas, requisito que no cumple el actor, por lo que le asistió razón al ISS al negar la pensión de vejez solicitada”.

Seguidamente, indicó que sobre el particular se había pronunciado esta Sala de Casación en sentencia del 1º de febrero de 2011, radicación 41703, la que después de reproducir, señaló que el a quo desconociendo lo allí adoctrinado, contabilizó las semanas efectuadas al ISS y el tiempo de servicios prestado al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid “sin aportes a ninguna caja de previsión”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo. Con tal finalidad por la vía directa formuló dos cargos, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del inciso 2º de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del artículo “20” del Decreto 758 de 1990. En la demostración, trascribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para decir que si a los beneficiarios del régimen de transición se les aplicaba en su integridad la referida ley, salvo la edad, tiempo y monto, “entonces se les debe aplicar el literal f del artículo 13 de la Ley 100, y ello por sí solo basta para concluir el derecho a la acumulación de tiempos del sector público con cotizaciones al ISS ”, máxime cuando “la pensión de transición es una pensión consagrada en la Ley 100 de 1993 y hace por tanto parte de ella, sin que ello implique violación al principio de inescindibilidad de la norma, pues en ese sentido se había pronunciado esta Corporación en sentencia del 28 de marzo de 2006, radicación 26223, por lo que no podía predicarse que con sumar tiempos públicos no cotizados con tiempos cotizados para aplicar el tránsito legislativo en pensiones, se vulnera el referido principio, “ y que ello sólo lo permitió el artículo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son otros artículos de la mismas legislación quienes lo permiten de manera expresa y literal, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legitima de acceder a la pensión en una condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.”.

Igualmente, transcribe el artículo 12 del Decreto 758 1990, y advierte que si bien dicho decreto no consagró expresamente la posibilidad de la sumatoria de tiempos, también lo era que tampoco lo prohibió expresamente, por lo que debía interpretarse de la forma más favorable al afiliado, siguiendo los designios de la Constitución Política, además de que lo que no estaba expresamente prohibido estaba permitido.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa por infracción directa los artículos 7, 10, 13 literal f), parágrafo del artículo 36, 115, 141 de la Ley 100 de 1993; 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política y 17 de la Ley 549 de 1999. Arguye que el parágrafo 36 del artículo de la Ley 100 de 1993, es claro en establecer la posibilidad de la “suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la regencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público y privado o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo servicio, por lo que ante tal claridad y en aplicación del artículo 27 del Código Civil, no le era dable al interprete desconocer su texto, so pretexto de consultar su espíritu, por lo que luego de reproducir las restantes disposiciones legales señaladas en la proposición, indicó que la posición asumida por el Tribunal “viola claramente el principio constitucional de igualdad, porque discrimina y les hace más dificultosos la adquisición de los derechos, aun grupo de personas que durante su vida laboral han tenido vinculaciones públicas y vinculaciones privadas, se castiga a las personas por haber trabajado en el sector público y privado, cuando lo realmente importante para la norma que regula los requisititos de la pensión de vejez, en este caso el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era establecer un número mínimo de tiempo laborado, más nunca en su literalidad se detiene en examinar minuciosidades como si el tiempo es público o privado, porque lo que a la norma le interesa es el tiempo trabajado, que finalmente es el mismo, o en otras palabra, cantidad de trabajo.”, tesis que se fortalecía aún más con la existencia de los bonos pensionales que constituían aportes destinados a cubrir la conformación del capital necesario para financiar las pensiones, sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición. Insiste en que el Decreto 758 de 1990, no prohibió de forma expresa la sumatoria de tiempos, figura que a propósito no era ninguna novedad en la legislación Colombiana, dado que desde la expedición de la Ley 71 de 1988, se definió definitivamente la posibilidad de sumar semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, a los 60 años, edad también establecida en los reglamentos del ISS.

En síntesis, manifiesta que el Tribunal desconoció las normas que regulan el régimen de transición, al ser evidente que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permitía sumar tiempos públicos no cotizados antes de la entrada en vigencia de la esa ley, aun en las pensiones de transición y en el caso de autos acaecía lo propio.

VIII. RÉPLICA Sostiene que aun cuando no es cuestionable la condición de beneficiario del régimen de transición del actor, y que el régimen aplicable era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, al no reunir el requisito allí exigido, relativo a acreditar las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años o 1000 aportadas durante su vida laboral, acudiendo la censura para tal efecto a sumar tiempo de servicios prestados en el sector público con las semanas aportas en el sector privado, no era viable acceder a la pensión pretendida, pues en ese sentido se había sentado la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, 23 de agosto de 2006, radicación 27651, 19 de noviembre de 2007, radicación 30187, por lo que los cargos no estaban llamados a prosperar.

IX. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio de los dos cargos que se elevan, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, denuncian similar proposición jurídica y persiguen idéntico objetivo. Sobre la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, de que trata el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte entre otras, en la sentencia del SL7710 de 16 mar. 2016, rad. 55104, donde precisó: “En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: “ Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.

Como se observa, el criterio de la Corte fue adoptado por el Tribunal, lo que resulta suficiente para desestimar los cargos, pues aun cuando es un hecho indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición, no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en especial la densidad de cotizaciones requeridas, por ser también cierto que la densidad de cotizaciones que realizó ante el ISS alcanza las 834,29, de las que sólo cotizó 455,29, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Ahora bien, cabe precisar que la posibilidad de acumular tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular, en relación con los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, está prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en el entendido de que ellos se traduzcan en los servicios prestados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y cotizaciones en el Instituto de los Seguros Sociales.

Recientemente esta Sala en sentencia del CSJ SL, 1586-2015, del 18 de feb. 2015, rad. 48277, sostuvo lo siguiente: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

“En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. Empero, la situación fáctica del demandante encaja dentro de la orientación jurisprudencial acabada de trascribir, pues si se suman las 834, 29 semanas cotizadas al ISS, con el tiempo de servicio prestado por el actor en el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid sin cotizaciones, que estableció el ad quem en el equivalente a 187,43 semanas, y con el que no mostró discrepancia alguna la censura, el resultado es de 1021,71, que no equivalen a 20 años de aportes.

No prosperan los cargos. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 20 de octubre de 2011, en el proceso que promovió JULIO CESAR JARAMILLO JARAMILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18