SL12701-2015 — Corte Suprema

SL12701-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 1650 de 1977Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 433 de 1971Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «... en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse...». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES - Su calidad y derechos pensionales no desaparecen por cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «... que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial Tesis: «Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala:...». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios». CONSIDERACIONES I: En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: (i) Que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho de la actora- en cuanto a su edad- no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego ésta apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y (ii) que la accionante, por haber sido afiliada al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular. Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro. Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra el art. 143 L. 100/1993 y art. 42 el D. 692/1994. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y más, recientemente, en la CSJ SL8685-2015, adujo: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado. Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 69608 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL12701-2015 Radicación n.° 69608 Acta 27 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario que instauró CRUZ AMELIA GAITÁN IBARRA contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 1° de mayo de 2009, asimismo, la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el ente demandado desde el 10 de mayo de 1972 hasta el 30 de marzo de 1993, por un lapso de 20 años, 9 meses y 5 días; que para efectos del retiro se celebró audiencia de conciliación ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali el 15 de marzo de 1993, en la que se acordó su desvinculación y el reconocimiento de una bonificación por retiro; que la relación laboral se dio cuando el Banco ostentaba la calidad de empresa de economía mixta con participación del Estado y, en tal medida, sus trabajadores eran empleados oficiales; que cumplió 55 años de edad el 1° de mayo de 2009 y, que agotó la reclamación administrativa (fls. 9-13).

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, admitió la relación laboral y sus extremos temporales, la celebración de la audiencia de conciliación al momento del retiro efectivo de la entidad y la naturaleza jurídica del Banco para la fecha en que la actora laboró. Propuso como excepción previa la de cosa juzgada y de fondo las de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido (fls. 64-70).

Mediante proveído de 30 de agosto de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó el auto que declaró probada la excepción previa de cosa juzgada, y en su lugar, ordenó al juez de conocimiento continuar con el trámite del proceso (fls. 14-20). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, que en sentencia del 3 de abril de 2013, absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones incoadas en la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado y resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., (…), a reconocer la pensión de jubilación a partir del 01 de mayo de 2009, en cuantía de Un Millón Quinientos Cuarenta y Ocho Mil Pesos, con Sesenta y Dos Centavos ($1.548.062) mensuales, más los incrementos legales dispuestos para cada anualidad subsiguiente a la data de causación.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. al pago de la suma de Veintiséis Millones Quinientos Setenta y Un Mil, con Trescientos Treinta y Cuatro Pesos ($26.571.334) por concepto de diferencias pensionales indexadas; causadas entre el 01 de mayo de 2009 y la fecha de esta sentencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren por cuenta de la parte demandada. Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que: (i) la actora laboró para el Banco demandado desde el 10 de mayo de 1972 y el 1° de abril de 1993; (ii) que renunció voluntariamente a partir de la data mencionada mediante acuerdo conciliatorio suscrito ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali;

(iii) que la empleadora se comprometió a otorgar la pensión de jubilación a favor de la demandante cuando acreditara 55 años de edad y hasta cuando el ISS reconociera la pensión de vejez de acuerdo con las normas vigentes; (iv) que nació el 1° de mayo de 1954 y a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, tenía más de 35 años de edad; (v) que para el momento de la desvinculación contaba con más de 20 años al servicio de la entidad bancaria y (vi) que el ISS le reconoció pensión de vejez a la accionante el 1° de mayo de 2009 mediante Resolución n° 015121 de agosto de 2009, por valor de $1.194.814.

A continuación, estableció el problema jurídico que, explicó, se contraía a establecer la viabilidad de la pensión de jubilación a cargo del demandado por reunir las exigencias que para tal efecto consagra la L. 33/1985 y su fecha de causación y, de ser positivo, discutir si hay lugar a la compartibilidad. Así, determinó que la actora era beneficiaria del régimen de transición establecido por la L. 100/1993, por lo que la L. 33/1985, le era aplicable dado que acreditó haber prestado más de 20 años de servicios al Banco accionado y cumplir 55 años de edad el 1° de mayo de 2009.

Refirió que al ser procedente el derecho solicitado, era dable desestimar los argumentos de la demandada en cuanto a que era el ISS quien debía reconocer la prestación pensional, pues si bien era cierto que la demandante estuvo afiliada para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante la vigencia del contrato de trabajo, ello no implicaba que el mencionado instituto hubiera subrogado la obligación de reconocer la pensión. Para afirmar su postura, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803.

Procedió entonces, a efectuar los cálculos pertinentes con el fin de establecer el monto de la primigenia mesada pensional de la accionante, que ascendió al valor de $1.548.062, suma a la cual le aplicó los incrementos legales para establecer las diferencias pensionales que arrojaron la suma de $26.571.334, junto con la indexación de las mismas.

Igualmente, precisó que las pensiones de jubilación y de vejez, eran compartibles a partir del momento en que la actora cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez, por lo que el mayor valor a cargo del demandado equivalía al valor de las diferencias pensionales referidas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia CONFIRME la decisión del a quo. En subsidio, y en el evento de que esta Sala considere procedente el reconocimiento pensional, solicita que se case la sentencia impugnada en cuanto confirmó el ordinal cuarto del fallo del a quo, para que, en sede de instancia la complemente para facultar al Banco Popular S.A. a deducir, a partir de su reconocimiento, las sumas que correspondan a la pensionada por concepto de seguridad social en salud.

Con tal objeto formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; de ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.

Señala que como quiera que a la promotora del litigio no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición de la L. 100/1993 y, por ende, la norma que determina el derecho pensional del actor es la L. 33/1985, con lo que mal podía el Tribunal solucionar el presente asunto con disposiciones contrarias a la ley, la jurisprudencia y la doctrina, máxime cuando se trata de un tema ya reiterado por esta Corporación. VIII.

CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: (i) Que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que el derecho de la actora- en cuanto a su edad- no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego ésta apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y (ii) que la accionante, por haber sido afiliada al I.S.S., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003».

Señala que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la actora. Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el art. 143 inc. 2 de la L. 100/1993, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían totalmente a su cargo; que de conformidad con lo previsto en el art. 42 inciso 3 del D. 692/1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de esos recursos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU- 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, de manera que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. X. RÉPLICA Expresa el opositor que el cargo no está llamado a prosperar teniendo en cuenta que la deducción de aportes carece de soporte legal y, contrario a ello, es violatorio de la ley, por cuanto el art. 209 de la L. 100/1993 establece que «El no pago de la COTIZACIÓN en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio.

Por el periodo de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase». XI. CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra el art. 143 L. 100/1993 y art. 42 el D. 692/1994. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y más, recientemente, en la CSJ SL8685-2015, adujo: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario que instauró CRUZ AMELIA GAITÁN IBARRA contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud.

No casa en lo demás. En sede de instancia, SE ADICIONA el fallo de primer grado en el sentido de AUTORIZAR tal deducción a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión deprecada, y se transfiera el aporte a la EPS a la que la demandante se encuentre afiliada. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16