SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1270-2024 Radicación n.° 99073 Acta 18 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 5 de septiembre de 2022, en el proceso que en su contra, de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSONES, y de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA instauró ENNER DUVÁN TORRES YUSTI.

I.

ANTECEDENTES Enner Duván Torres Yusti demandó para que Colpensiones le reconociera una pensión de invalidez desde el 27 de julio de 2016, los intereses moratorios o la indexación y las costas. En subsidio, se condenara a Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección a sufragar la prestación, previa declaración de nulidad del traslado y devolución de los aportes, rendimientos y cotizaciones (fls. 6 a 11 pdf).

Informó que nació el 16 de junio de 1981 y que en 2006 fue afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por Protección S.A., y se trasladó a Colpensiones el 1 de noviembre de 2016. Que debido a que fue diagnosticado con insuficiencia renal e hipertensión arterial, el grupo interdisciplinario de Colpensiones dictaminó una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 40.38%, de origen común, estructurada el 28 de agosto de 2017.

Que la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca definió una PCL del 77.50%, estructurada el 27 de julio de 2016. Relató que la pensión de invalidez que solicitó a Colpensiones el 27 de febrero de 2018, fue negada mediante Resolución SUB 145364 de 30 de mayo de ese año, porque «para la fecha de estructuración de invalidez se encontraba afiliado a otro fondo de pensiones (PROTECCIÓN S.A.)».

Que el 15 de agosto de 2018, requirió la prestación a dicha Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), pero obtuvo respuesta desfavorable el 14 de septiembre siguiente. Aseveró que el 27 de julio de 2016, cuando se estructuró el estado de invalidez contaba más de 400 semanas cotizadas en toda su vida laboral, 150 en los 3 años anteriores a esa fecha; por ello, tenía las exigencias para acceder a la pensión. Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (fls. 88 a 98 pdf). Manifestó que el 7 de septiembre de 2016, el actor se trasladó de Protección S.A. al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), con efectos a partir del 1 de noviembre siguiente.

Por ello, el 27 de julio de ese año, cuando se estructuró el estado de invalidez, continuaba afiliado al RAIS. Protección S.A. se opuso al éxito de las pretensiones y propuso la excepción previa de falta de integración del contradictorio. De mérito, las de imposibilidad de reconocimiento pensional por ausencia de notificación personal del dictamen de pérdida de capacidad laboral a Protección S.A., inexistencia de la obligación, de solicitud formal alguna que permita decidir de fondo la reclamación de pensión de invalidez y de intereses moratorios, prescripción, improcedencia de la indexación, buena fe y compensación (fls. 173 a 190 pdf).

Adujo que no es quien debe reconocer la pensión, como quiera que el demandante se trasladó a Colpensiones desde el 1 de noviembre de 2016 y, además, el dictamen de 29 de noviembre de 2017, expedido por la Junta Regional de Calificación no cumplió el trámite consagrado en el artículo Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 4 41 del Decreto 1352 de 2013, toda vez que no le notificaron la pérdida de capacidad laboral del actor, para que pudiera ejercer el derecho de defensa.

Una vez integrado como litisconsorte necesario, la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, no se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de legitimidad de la calificación que emitió, carácter técnico científico del dictamen rendido por las Juntas, buena fe en la actuación de la Junta y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Adujo que calificó al actor con insuficiencia renal crónica terminal e hipertensión arterial secundaria controlada, con una PCL del 77.50% de origen común, estructurada el 27 de julio de 2016 (fls. 133 a 140, 230 a 237 pdf). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de agosto de 2021, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Santiago de Cali (fl.384, pdf), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por PROTECCIÓN S.A, en especial la de inexistencia de la obligación, (…).

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA, en especial, la de falta de legitimación en la causa por pasiva, (…).

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones, (…).

CUARTO: DECLARAR que el señor ENNER DUVAN TORRES YUSTI, es beneficiario de la pensión de invalidez causada el 27 de julio de 2016, en aplicación a lo dispuesto en artículo 39 de la Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 5 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor ENNER DUVAN TORRES YUSTI la suma de $47.717.415, correspondiente al retroactivo de las mesadas pensionales causadas, entre el 27 de septiembre de 2017 y el 27 de julio de 2021.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor ENNER DUVAN TORRES YUSTI, como mesada pensional, a partir del 1 de agosto de 2021, la suma de 1 SMMLV esto es $908.526, y por 13 mesadas, la cual se reajustará anualmente conforme corresponda.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor ENNER DUVAN TORRES YUSTI los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo pensional aquí reconocido y el que se continúe causando, a partir del 27 de abril de 2018 y hasta el pago o inclusión en nómina.

OCTAVO: AUTORIZAR a COLPENSIONES, para que del retroactivo a pagar realice los descuentos para las cotizaciones en salud sobre las mesadas ordinarias causadas y las que en el futuro se originen.

NOVENO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES y en favor del demandante. Se señalan como agencias en derecho el equivalente al 6% de los valores objeto de condena por concepto de retroactivo pensional.

DÉCIMO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. y a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por ENNER DUVAN TORRES YUSTI. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el ad quem (fls. 31 a 48, pdf.

Trib.), decidió: Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada (…) y, en su lugar, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” de todas y cada una de las condenas impuestas.

SEGUNDO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al señor ENNER DUVAN TORRES YUSTI, la pensión de invalidez a partir del 8 de diciembre de 2017, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al señor ENNER DUVAN TORRES por concepto de retroactivo pensional generado entre el 8 de diciembre de 2017 al 31 de julio de 2022, la suma de $51.682.451,41. A partir del 1 de agosto de 2022 la mesada pensional corresponde a $1.000.000,oo, junto con los incrementos que determine el Gobierno Nacional para cada anualidad.

Percibiendo 13 mesadas al año.

QUINTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al señor ENNER DUVAN TORRES YUSTI los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 14 de diciembre de 2018, sobre las mesadas generadas y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación.

SEXTO: ORDENAR a COLPENSIONES a devolver a PROTECCIÓN S.A. el valor indexado que recibió por concepto de los aportes acumulados por el accionante durante el tiempo que estuvo afiliado al RAIS y que fue destinado con posterioridad al traslado para asegurar el pago de la prestación a favor del accionante en el RPM, para lo cual se le da un término de 30 días a partir de la ejecutoria.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S.A., a realizar los descuentos a salud.

OCTAVO: SIN COSTAS en esta instancia. Costas de primera instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. y en favor del demandante y COLPENSIONES. Agencias en derecho en primera instancia se tasarán por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico definir si Colpensiones Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 7 debía reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez.

Asentó que el actor reunió las exigencias para acceder a la prestación de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2006, como quiera que la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca definió una PCL del 77.50%, estructurada el 27 de julio de 2016 y cotizó 650.57 semanas, 154.43 entre el 27 de julio de 2013 y ese día y mes de 2016.

Citó el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 y trajo a colación las sentencias CC SU313-2020 y CC T045-2022, que adoctrinaron que la entidad responsable de reconocer la prestación es aquella a la que se encontraba afiliado al momento de la estructuración de la invalidez. Así mismo, memoró que mediante decisión CSJ SL5183-2021, la Corte se apartó del precedente constitucional, porque afectaba la libre elección de régimen o de AFP y la garantía mínima de la seguridad social.

Aseveró que, conforme la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, si una persona en estado de invalidez se traslada de régimen pensional y en el trascurso de la inscripción se configura el riesgo, se presume que la administradora que inscribió al afiliado contaba con el respaldo financiero para responder por la prestación; incluso, si la estructuración y la causación habían ocurrido durante una afiliación anterior, puesto que la «declaración del mismo es la que hace surgir el derecho».

Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 8 Descendió al estudio del caso y advirtió que el 7 de septiembre de 2016, el demandante pidió el traslado de Protección a Colpensiones y que, el día 20 siguiente, la segunda entidad le informó que el traslado fue efectivo el 1 de noviembre de 2016; igualmente, lo certificó el 23 de julio de 2018 y el 11 de marzo de 2020.

Observó que el 14 de septiembre de 2018, en respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, Protección S.A. comunicó al actor que, «al validar la información en el sistema, el dictamen de calificación emitido por la Junta Regional del Valle del Cauca, no le fue notificado para ejercer su derecho de contradicción». Tras advertir que la solicitud de Protección para que se practicara una nueva calificación, en aras de ejercer el derecho de defensa fue negada por el a quo, dijo acoger el precedente constitucional (CC SU313-2020), para concluir que el accionante causó la prestación durante el tiempo en que estuvo vinculado con la AFP Protección, porque el estado de invalidez se estructuró el 27 de julio de 2016.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. En subsidio, pide se case el fallo gravado, en cuanto le impuso intereses moratorios desde el 14 de diciembre de 2018 y, en sede de instancia, confirme la absolución por dichos réditos.

En subsidio de todo lo anterior, solicita el quiebre de la decisión confutada, en cuanto la condenó a pagar la pensión desde el 8 de diciembre de 2017, para que, como falladora de instancia, «revoque parcialmente la decisión de la jueza en cuanto absolvió del reconocimiento de las mesadas pensionales y, en sede de instancia, condene a satisfacerlas pero iniciando en el primer día del mes siguiente a aquel en el que se hizo la última cotización, o sea, del 1° de julio de 2019».

Por la causal primera de casación, propone tres cargos replicados por Colpensiones, que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa, los artículos 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 «(que recogió el artículo 42 del Decreto 1046 de 1999)»; 29 y 230 de la Constitución Política y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 10 Expresa aquiescencia con los supuestos fácticos que soportan la sentencia cuestionada; en particular, que el demandante se trasladó de régimen el 7 de septiembre de 2016, que se hizo efectivo el 1 de noviembre siguiente. También que, el 29 de noviembre de 2017, la Junta Regional de Calificación de Invalidez calificó al actor con una PCL del 77.50% estructurada el 27 de julio de 2016, es decir, «durante la vigencia de su vínculo con Colpensiones».

Cuestiona la decisión del Tribunal, como quiera que conforme el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, Colpensiones debía sufragar la prestación, porque cuando se hizo efectivo el traslado de régimen, el estado de invalidez del afiliado aún no estaba estructurado, toda vez que fue calificado el 29 de noviembre de 2017. Reproduce pasajes de la sentencia CSJ SL4756-2021.

VII. RÉPLICA Colpensiones asevera que la sustentación presenta dislates de técnica y, además, la censura no cumplió la carga argumentativa para demostrar los desaciertos jurídicos atribuidos a la decisión cuestionada. VIII. CONSIDERACIONES Con fundamento en las decisiones CC SU313-2020 y CC T045-2022, el ad quem dedujo que Protección S.A. debía pagar la prestación, como quiera que la estructuración de la invalidez se produjo el 27 de julio de 2016, cuando el actor Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 11 continuaba afiliado a esa AFP, en tanto el traslado a Colpensiones se hizo efectivo el 1 de noviembre siguiente.

En sentir de la AFP recurrente, la obligada a asumir la pensión de invalidez es Colpensiones, como quiera que conforme el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 y la jurisprudencia de esta Corte, el actor estaba afiliado al RPM, cuando la Junta Regional calificó la pérdida de capacidad para trabajar y estructuró la invalidez. Dada la vía de puro derecho, no es objeto de discusión que Enner Duvan Torres Yusti nació el 16 de junio de 1981 (fl.12); que estaba afiliado a Protección, cuando el 7 de septiembre de 2016, suscribió formulario de inscripción al RPM administrado por Colpensiones (fl. 3 anexo), y que el traslado se hizo efectivo el 1 de noviembre de 2016 (fl.22).

Tampoco, es controversial que el 29 de noviembre de 2017 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca definió que el actor padece una PCL del 77.50%, de origen común, derivada de la enfermedad crónica de insuficiencia renal terminal e hipertensión arterial secundaria, estructurada el 27 de julio de 2016 (fls. 29 a 33); que de las 650.57 semanas que cotizó, 154.43 fueron aportadas en los 3 años anteriores al estado de invalidez, ni que ambas administradoras negaron la prestación. Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 12 En efecto, tal cual lo anunció, el Tribunal se apartó de la jurisprudencia trazada en sentencia CSJ SL5183-2021.

En este proveído, se definió que la administradora llamada a responder por la pensión de invalidez, es aquella en que el afiliado se encuentre válidamente vinculado al momento de declararse formalmente el estado de invalidez, aunque la fecha de estructuración se hubiera definido en la época en que estaba afiliado a otro régimen o administradora de pensiones: (1) La entidad pensional responsable de reconocer la pensión de invalidez conforme a lo previsto en el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999 El Tribunal aplicó el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, compilado por el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, que consagra que validada la afiliación pensional y una vez cobre plenos efectos de ley en los términos allí señalados, surge para el nuevo ente administrador la obligación de reconocer las prestaciones económicas que correspondan.

Para la Sala, ante la ausencia de una norma que regule la situación concreta en discusión (CSJ SL5603-2019), es razonable que el ad quem haya acudido a esa regla general de competencia en el reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema pensional. Sin duda alguna, este precepto es concordante con el imperativo de eficiencia del sistema, pues (i) pretende evitar los conflictos entre entidades administradoras y la tardanza que esto puede generar en el reconocimiento de las prestaciones respectivas, así como (ii) retornos a regímenes pensionales antiguos sin justificación legal.

Este último aspecto es relevante, pues imponerle el reconocimiento pensional al fondo antiguo o al que estaba vinculado el afiliado cuando la invalidez se estructuró y se causó la pensión que ampara el riesgo, y no al fondo nuevo o en el que la situación de invalidez se declaró formalmente, implica la anulación de la decisión libre y voluntaria de la persona en torno a permanecer en un régimen de pensiones determinado, lo que no puede ser desconocido por circunstancias no previstas en la ley Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 13 y que tampoco les son atribuibles a los afiliados.

Sobre esto se ahondará en el siguiente punto. Por otra parte, al respecto no se advierten las implicaciones financieras que señala la cesura. Respecto a esto, la Corte elucidará en el apartado subsiguiente. (1.1) Derecho a elegir un régimen pensional De forma preliminar, debe recordarse que la invalidez es aquella situación que vive una persona cuando por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral -artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

En el marco de esta experiencia de vida, la persona tiene la posibilidad de incorporarse o reincorporarse a la fuerza laboral, y en ese decurso puede que recupere la totalidad de su capacidad laboral, la mantenga o, en caso de tener una enfermedad congénita, degenerativa o progresiva, puede que llegue a un punto en el que esta se evidencie de tal manera que le implique una situación de invalidez permanente y definitiva.

A raíz de este carácter esencialmente variable de la invalidez, la Sala ha precisado que en ambos regímenes pensionales -de ahorro individual o prestación definida en prima media- se promueve que la persona pensionada por invalidez continúe trabajando y cotizando para formar una pensión de vejez en los términos previstos para cada esquema pensional (CSJ SL3696- 2021).

En ese decurso, las pensiones de invalidez pueden ser revisadas periódicamente -artículo 44 de la Ley 100 de 1993. Y los resultados que ello puede arrojar son indescifrables, pues como puede que se le disminuya la mesada pensional, también es posible que aumente, que se le suspenda y luego se reanude, etc. (CSJ SL867-2019). Lo anterior reconoce, por un lado, que el ejercicio del derecho al trabajo de las personas en situación de invalidez o discapacidad es una obligación del Estado que debe garantizarse, lo que se integra al deber de eliminar progresivamente las barreras actitudinales o contextuales que impidan su participación plena y efectiva en el ámbito social y laboral (artículos 25 y 54 de la Constitución Nacional, 22 y 24 de la Ley 361 de 1997, entre otras normas, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39863, SL 24 abr. 2012, rad. 37902, CSJ SL14433-2014, CSJ SL5168-2017 y CSJ SL3610-2020).

Y por el otro, que la persona puede en un momento histórico específico sufrir una situación de invalidez o discapacidad, pero conservar capacidades laborales para ofrecerlas en el mercado y de esta manera continuar ejerciendo los derechos sociales que le transmite el trabajo. Estas expresiones no pueden desconocerse, pues hacen parte de la autonomía individual de la persona en situación de discapacidad o invalidez, garantizada en la Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 14 Convención sobre las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009.

Teniendo claro lo anterior, para la Sala no es admisible, en principio, restringir las actuaciones que aquellas personas desplieguen en ejercicio de su fuerza laboral y, especialmente para este caso, su libre elección de vincularse y permanecer en una entidad pensional, dado que este derecho se le garantiza a todos los ciudadanos -literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.º de la Ley 797 de 2003-, y no puede desconocerse en cualquier forma so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por ello, esta libertad de elección integra el núcleo esencial del derecho mínimo a la seguridad social -artículo 53 Superior-, y su transgresión incide directamente en otros bienes constitucionales fundamentales como la salud, la vida, el trabajo y la dignidad humana. La elección de régimen o fondo pensional es una decisión del afiliado que tiene una orientación multidimensional, pues abarca la aspiración de cualquier persona en torno a ampararse él y sus beneficiarios no solo del riesgo de invalidez, sino también los de vejez y muerte, conforme al marco jurídico prestacional que ofrece cada uno de los regímenes validados por el Estado.

En el anterior contexto, para la Sala no es admisible que aun cuando la estructuración del riesgo de invalidez y la causación de la pensión ocurrió en una administradora de pensiones anterior, pero no había sido declarada formalmente, el afiliado se vea abocado a retornar al régimen antiguo y en el que voluntariamente decidió no continuar.

Sin duda, este criterio desconoce el referido derecho de elección y, además, nótese que eventualmente puede desconocer las reglas temporales mínimas de traslado entre regímenes pensionales, sin que al respecto la ley contemple una excepción cuando la estructuración del riesgo se fija para una vinculación previa. (1.2) El reconocimiento pensional a cargo del fondo que administra la afiliación, pese a que el riesgo se estructura en un vínculo antiguo, no tiene implicaciones negativas en la sostenibilidad financiera del sistema pensional Inicialmente debe destacarse que si bien la pensión de invalidez se causa, por regla general, en la fecha en que se estructura el riesgo, tratándose de una enfermedad degenerativa la Sala ha adoctrinado que la contabilización del requisito de las semanas no debe limitarse a esa calenda, pues debido a la progresión de la enfermedad también es posible tener en cuenta (i) la de la calificación de dicho estado, (ii) la de la solicitud pensional o, (iii) la de la última cotización realizada -CSJ SL3275-2019, CSJ SL3992-2019, CSJ SL770-2020 y CSJ SL1718-2021, entre muchas otras-, esto último también (iv) cuando la enfermedad supone la manifestación de secuelas ulteriores -CSJ SL4178- 2020.

Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 15 Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2332-2021, la Corte resolvió un asunto en el que la fecha de estructuración de la invalidez se fijó en una fecha anterior a la de la afiliación al fondo en el que dicha condición se calificó. Sin embargo, en esa ocasión el derecho pensional no se causó en la estructuración -como en este caso-, sino posteriormente cuando en la persona se evidenció un deterioro físico tal que le impidió continuar laborando, y se determinó que, en consecuencia, era el fondo que administraba la afiliación a ese último momento el que debía reconocer la prestación […].

Y precisamente ante este carácter abstracto y no definitivo de la determinación de la invalidez, la Sala ha establecido que el derecho pensional surge con la calificación del riesgo y se consolida, en principio, a partir de la estructuración de la invalidez, sin embargo, en tratándose de enfermedades degenerativas o congénitas el requisito de las semanas puede verificarse en cualquiera de las hipótesis posibles atrás mencionadas; y ello es lo que determina la norma aplicable al caso.

Precisamente, aunque tratándose de una pensión de invalidez laboral, pero conservando igual línea de pensamiento, la Corte ha asentado que «el derecho pensional por invalidez surge precisamente con la calificación de tal condición por parte de la autoridad competente» (CSJ SL366-2019). Aunado a esto, no puede olvidarse que el sistema pensional está cimentado en reglas jurídicas precisas que permiten el traslado entre regímenes o fondos de pensiones con plena garantía del sostenimiento financiero del sistema.

El artículo 4.º del Decreto 3800 de 2003, compilado por el artículo 2.2.2.3.2 del Decreto 1833 de 2016, estipula que «Por razón de la selección, procede el traslado de los recursos a la administradora de pensiones seleccionada». En esa perspectiva, si una persona en situación de invalidez se traslada a un régimen pensional y en el decurso de la afiliación se declara formalmente el riesgo, el fondo que administra la afiliación se presume que cuenta con el respaldo financiero para responder por la prestación que corresponda, incluso si la estructuración del riesgo y la causación del derecho pensional ocurre en una afiliación anterior, puesto que la declaración del mismo es la que hace surgir el derecho.

En lo que concretamente concierne a este asunto y a Porvenir S.A., nótese que el traslado que realizó Luis Armando Murillo desde el ISS, hoy Colpensiones, le representa el traslado de los aportes que aquel sufragó en esta entidad pensional; y si ello, sumado a lo aportado en el esquema de ahorro, los rendimientos Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 16 acumulados y el bono pensional si hay lugar a él es insuficiente para completar el capital necesario para financiar la prestación pensional, en este caso la aseguradora que contrató no podría negarse a pagar la suma adicional -artículos 70 y 108 de la Ley 100 de 1993, 8 y 11 del Decreto 832 de 1996-, como lo entiende la censura.

En efecto, precisamente sobre este último punto la recurrente alega que el reconocimiento pensional no estará respaldado por el seguro previsional de invalidez contratado en tanto no es posible asegurar hechos ya ocurridos y esto transgrede la sostenibilidad financiera del sistema; sin embargo, nótese que la Circular Externa 007 de 1996, que en su momento expidió la Superintendencia Bancaria -subrogada por la Circular Externa 029 de 2014 de la Superfinanciera, señala que «se entiende ocurrido el siniestro al fallecimiento o al momento en que acaezca el hecho que origine la invalidez de un afiliado.

No obstante, en este último caso, el asegurador solo está obligado al pago a la declaración en firme de la invalidez» (destaca la Sala). En otros términos, si bien el siniestro -usando el tecnicismo propio del seguro privado y no de la seguridad social- puede configurarse desde que se estructura formalmente la invalidez, es el momento en que se verifique esa situación amparable por el sistema y cuando dicha decisión queda en firme lo que genera que la aseguradora responda por el seguro contratado con la AFP.

Así también lo establece específicamente para las pensiones de invalidez del RAIS el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994 - compilado por el artículo 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016-, al señalar que el capital necesario es el valor actual esperado de la pensión de referencia de invalidez que se genere desde el «momento en que el dictamen de invalidez quede en firme, y hasta la extinción del derecho a la pensión en su favor».

Como se advierte, lo anterior ratifica lo expuesto, esto es, que el derecho pensional surge con la declaración formal de la situación de invalidez y su causación a partir de la estructuración del riesgo o excepcionalmente en cualquiera de las otras hipótesis tratándose de enfermedades degenerativas. Por tanto, la interpretación que prohíja la Corte es totalmente concordante con el particular carácter que define el riesgo de la invalidez y con el hecho que no siempre la pensión que cubre el riesgo se causa al momento de su estructuración. Y es que, el afiliado no puede quedar sometido a que se determine el momento de causación del derecho pensional a fin de tener Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 17 claridad acerca de si permanece en un ente pensional o se anula su afiliación, escenario que sin duda atenta contra la referida garantía mínima de elegir y permanecer en un fondo o régimen pensional Así las cosas, el ad quem incurrió en los desafueros atribuidos toda vez que el 29 de noviembre de 2017, cuando la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca dictaminó que Enner Duvan Torres Yusti tenía una PCL del 77.50%, estructurada el 27 de julio de 2016, aquel estaba válidamente afiliado a Colpensiones, pues el traslado se hizo efectivo el 1 de noviembre de ese año. Por ello, es la administradora del RPM la que debe asumir la prestación. Por sustracción de materia, la Sala no analizará los cargos segundo y tercero, como quiera que fueron propuestos en caso de que no saliera avante la aspiración principal.

En consecuencia, prospera la primera acusación y, se casará la sentencia cuestionada, en cuanto revocó la decisión final de primer grado. Sin costas, dado el resultado del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En resumen, el a quo estimó que el actor acreditó los requisitos para acceder a la pensión de invalidez prevista en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 18 la Ley 860 de 2003, dado que padece una PCL del 77.50% estructurada el 27 de julio de 2016 y cotizó 154.43 semanas, en los 3 años anteriores a esa fecha.

Así mismo, que Colpensiones era la entidad obligada a reconocer la prestación, como quiera que el dictamen de pérdida de capacidad laboral se emitió el 29 de noviembre de 2019, cuando estaba válidamente afiliado al RPM. Dispuso el reconocimiento de la prestación a partir del 27 de septiembre de 2017, en cuantía inicial de un salario mínimo legal por 13 mesadas, para un retroactivo de $47.717.415.

Aunque en la parte considerativa dedujo probada la excepción de prescripción en la resolutiva declaró no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones. Impuso intereses moratorios y negó las demás pretensiones. Para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se traen a colación las consideraciones expuestas en sede de casación. Se concluye que Enner Duvan Torres Yusti tiene derecho a la pensión por invalidez, dado que padece una PCL del 77.50%, con fecha de estructuración el 27 de julio de 2016, y cotizó 154.14 semanas en los 3 años anteriores a esa fecha, según da cuenta la historia laboral: Historia Laboral - Enner Duvan Torres Yusti 3 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez (27/07/2013-27/07/2016) Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 19 Fechas Días cotizados Semanas IBC.

Reportado Desde Hasta 27/07/2013 31/07/2013 3 0.43 $ 589.500 1/08/2013 31/12/2013 149 21.29 $ 589.500 1/01/2014 31/12/2014 360 51.43 $ 616.000 1/01/2015 31/12/2015 360 51.43 $ 644.350 1/01/2016 27/07/2016 207 29.57 $ 689.456 Total 1.079 154.14 Se ordenará pagar la mesada a partir del 1 de julio de 2019, mes siguiente al último ciclo cotizado.

Como quiera que el ingreso base de cotización fue equivalente a un salario mínimo legal mensual, la cuantía inicial es de $828.116; para 2024 asciende a $1.300.000. Se pagarán 13 mesadas por año, conforme lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. El retroactivo liquidado hasta el 30 de abril de 2024, queda en $62.299.089: Retroactivo Fechas N° Mesadas Valor mesadas Total Desde Hasta 1/07/2019 31/12/2019 7 $ 828.116 $ 5.796.812 1/01/2020 31/12/2020 13 $ 877.803 $ 11.411.439 1/01/2021 31/12/2021 13 $ 908.526 $ 11.810.838 1/01/2022 31/12/2022 13 $ 1.000.000 $ 13.000.000 1/01/2023 31/12/2023 13 $ 1.160.000 $ 15.080.000 1/01/2024 30/04/2024 4 $ 1.300.000 $ 5.200.000 Total Retroactivo $ 62.299.089 Los intereses moratorios son procedentes cuando existe mora en el reconocimiento y pago de la pensión, como quiera que su naturaleza es resarcitoria, que no sancionatoria, y tienen como propósito mitigar los efectos adversos que produce la tardanza en el pago de la prestación. Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 20 Teniendo en cuenta que el actor pidió la prestación a Colpensiones el 27 de febrero de 2018, y la entidad de seguridad social no la reconoció dentro del plazo de 4 meses, `pagará intereses moratorios a partir del 28 de junio de 2018 (CSJ SL747-2024).

Se modificará la decisión del a quo en este punto. Se declararán no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones de inexistencia de la obligación y carencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Tampoco prospera la excepción de prescripción, dado que en el dictamen que emitió el 29 de noviembre de 2017, la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca fijó la pérdida de capacidad laboral en el 77.50%.

El actor elevó reclamación a Colpensiones el 27 de febrero de 2018, y obtuvo respuesta negativamente por Resolución GNR 145364 de 30 de mayo de ese año (fls. 38 a 40). La demanda inicial fue presentada el 16 de diciembre de 2020, admitida y notificada a Colpensiones los días 9 y 19 de febrero de 2021 (fls. 149 y 72 pdf). Por ello, no transcurrió el término consagrado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral.

Por tanto, se modificarán los numerales 5 y 7 del fallo de primer grado y se confirmará en lo demás. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 99073 SCLAJPT-10 V.00 21 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ENNER DUVAN TORRES YUSTI contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSONES y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, en cuanto revocó la de primer grado para, en su lugar, condenar a Protección S.A. En sede de instancia, Resuelve: Primero: Modificar los numerales 5 y 7 de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2021, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Santiago de Cali.

El retroactivo causado entre el 1 de julio de 2019 y el 30 de abril de 2024, asciende a $62.299.089. Los intereses moratorios sobre las mesadas exigibles a la fecha del pago de la pensión, se deben desde el 28 de junio de 2018. Segundo: Confirmar en lo demás el fallo de primera instancia. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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