CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57769 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1270-2018 Radicación n.° 57769 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las entidades SALUDCOOP E.P.S., y SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 16 de mayo de 2012, en el proceso que en su contra instauró EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA.
I.
ANTECEDENTES Eduardo Alfredo Gordillo Padilla, llamó a juicio a Saludcoop E.P.S. y Saludcoop Clínica Los Andes S.A., con el fin de que se declarara, que: son responsables de los perjuicios materiales, morales, fisiológicas y de daño a la vida en relación y, como consecuencia de ello, fueran condenadas a pagar en su favor: $219.737.377.oo por lucro cesante, $150.000.000.oo por perjuicio fisiológico, $50.000.000.oo por perjuicio a la vida de relación y $50.000.000.oo por perjuicios morales.
Fundamentó sus peticiones en que: el 14 de febrero de 2003, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó un «doblamiento severo del tobillo derecho»; fue atendido al día siguiente en el servicio de urgencias de la Clínica Los Andes en principio, por el médico general, quien lo remitió al especialista en ortopedia, profesional que le colocó un yeso; el 16 de febrero de la misma anualidad y ante un dolor insoportable, en horas de la madrugada, su esposa le retiró el yeso con sumo cuidado, y por ello, acudió nuevamente al servicio de urgencias de la misma clínica al día siguiente, 17 de febrero, fecha en la que fue hospitalizado.
Afirmó, que de los ventiladores ubicados en la habitación 412 que le fue asignada para su hospitalización, salía un especie de aceite negro que manchaba la sábana, situación que les generó preocupación a él y a su esposa, como resultado de lo cual, ante la falta de higiene y adecuado tratamiento, adquirió una infección hospitalaria denominada «fascitis necrotizante», situación que condujo a que los días 21, 22 y 23 de febrero del mismo año, se le practicaran tres cirugías con el objeto de remover el tejido, hacerles los estudios y concluyen que se trata de una bacteria muy reristente, razón por la cual debió permanecer en la unidad de cuidados intensivos –UCI- hasta el 25 del mismo mes y año, posteriormente de nuevo al piso 4 y finalmente, enviado a su casa.
Relató que, en fecha posterior -que no determina- debió ingresar de nuevo a la clínica para la realización de injertos de piel sana, que debieron retirar de su brazo, otra pierna y espalda y que no tuvieron éxito y que por el contrario le dejaron una gran cicatriz que le limita el movimiento del brazo y el uso permanente de bastón, lo que le ha ocasionado fuertes dolores en la espalda debido a la sobrecarga en la pierna sana.
Informó que como resultado de la conducta negligente del personal médico que lo atendió, se le generó una grave pérdida de capacidad laboral, que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fijó en un 53.19%, por la cual, Colmena Riesgos Profesionales le reconoció pensión de invalidez a partir del 30 de enero de 2006. Que su ingreso salarial antes de la invalidez, en el cargo de Director de Indernariño, ascendía a la suma básica de $3’592.895 y promedio mensual de $ 4´568.028, éste último sobre el cual la ARL aplicó la tasa de reemplazo del 60% para obtener el monto de la pensión, en razón de lo cual, estima que el 40% restante constituye el lucro cesante que deben pagar en su favor las demandadas (f.° 2 a 7 y 29 del cuaderno de primera instancia).
Para finalizar, refiere que se celebró audiencia de conciliación prejudicial, en la que no se obtuvo solución. Saludcoop Clínica de los Andes S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y no aceptó ninguno de los hechos (f.° 49 a 58 cuaderno de primera instancia). En su defensa, propuso excepciones que denominó, inexistencia de responsabilidad por inexistencia de cumplimiento de los deberes contractuales por parte de Saludcoop Clínica Los Andes S.A., inexistencia de causalidad médico legal, no presunción del nexo de causalidad en materia médica y la genérica.
(f.° 49 a 58 del cuaderno de primera instancia). Saludcoop E.P.S., al responder el escrito inicial, se opuso a las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Propuso como medios exceptivos, los que denominó, discrecionalidad y autonomía técnico científica de las instituciones y médicos tratantes, cumplimiento de las obligaciones contractuales legales por parte de Saludcoop E.P.S. y, la genérica (f.° 59 a 67 del cuaderno de primera instancia).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, puso fin al trámite y profirió fallo el 18 de febrero de 2011 (f.° 478 a 511 del cuaderno de primera instancia), en el que resolvió: PRIMERO.- DECLARAR patrimonialmente responsables a SALUDCOOP CLINICA DE LOS ANDES, representada legalmente por (…), o por quien haga sus veces, y SALUDCOOP E.P.S., representada legalmente por (…), o por quien haga sus veces, por la invalidez ocasionada al señor EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA.
SEGUNDO. - CONDENAR SOLIDARIAMENTE a SALUDCOOP CLINICA DE LOS ANDES y SALUDCOOP E.P.S., a pagar al demandante EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.968.164, las siguientes indemnizaciones debidamente actualizadas con el IPC, que corresponden al 50% del valor total liquidado, atendiendo a la demostración de compensación de culpas, como se explicó en la parte motiva de este fallo: LUCRO CESANTE CONSOLDADO: CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($56.529.286).
LUCRO CESANTE FUTURO: NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($99.836.333). PERJUICIOS DE LA VIDA EN RELACIÓN: QUINCE (15) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. PERJUICIOS MORALES: VEINTE (20) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas en un 15% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia. Liquídense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante y las dos demandadas recurrieron el fallo del a quo (f.° 512 a 536 del cuaderno de instancias) y, para resolver tales impugnaciones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, profirió fallo el 16 de mayo de 2012, en el que sólo modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada (f.° 49 a 91 del cuaderno de segunda instancia), dejándolo en los siguientes términos:
PRIMERO. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, el cual quedará de la siguiente forma: “SEGUNDO.- CONDENAR SOLIDARIAMENTE a las demandadas SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES S.A. y SALUDCOOP E.P.S. a pagar al demandante EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA identificado con la cédula de ciudadanía número 12.968.164, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se detallan: a. Por LUCRO CESANTE (CONSOLIDADO Y FUTURO), la suma de DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TERINTA Y SIETE MIL TRECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($219.737.377) M/CTE.
Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. b. Por PERJUICIOS DE LA VIDA DE RELACIÓN, la suma de TREINTA (30) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha del fallo de primera instancia. c. Por PERJUICIOS MORALES, la suma de CUARENBTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha del fallo de primera instancia.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo restante la sentencia objeto de apelación, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. CONDENAR en costas de segunda instancia a las entidades demandadas y a favor de la parte demandante. El valor de las agencias en derecho a ser incluida en la respectiva liquidación, se fija en la suma total de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600.000) M/CTE. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició por delimitar la alzada en los términos del art. 66A del CPTSS y precisó que, de acuerdo con los argumentos de la alzada, debía resolver: la existencia de nexo causal entre el procedimiento médico realizado por las entidades demandadas al demandante y el daño ocasionado a este, con el fin de determinar la responsabilidad de aquellas por los perjuicios demandados, así como, el régimen aplicable al caso concreto.
Para el anterior propósito, tuvo por demostrado, que para la época de los hechos: i) el demandante se desempeñaba como Director del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño, ii) que se encontraba afiliado a la Entidad Promotora de Salud SALUDCOOP y a la ARP COLMENA; iii) que el día 14 de febrero de 2003, sufrió un accidente de trabajo, que le ocasionó una lesión diagnosticada como «doblamiento severo del tobillo derecho»; iv) que, el día siguiente 15 de febrero de 2003 ingresó a la IPS SALUDCOOP, con diagnostico del médico general, de un esguince de tobillo derecho grado dos, y remitido al ortopedista quien decidió inmovilizarlo con una bota de yeso y le dio salida.
Además, v) que en su lugar de habitación el paciente sufrió un fuerte dolor y su esposa le retiró el yeso; vi) que el día 17 de febrero de 2003 consulta nuevamente por urgencias donde se le diagnosticó cuadro de celulitis que evoluciona a «fascitis necrotizante», siendo manejado inicialmente, en la unidad de cuidados intensivos del 20 al 27 del mismo mes, con antibióticos de amplio espectro y la realización de múltiples lavados y debridamientos quirúrgicos, que fue dado de alta el 1 de abril de 2003, para continuar con manejo de hospitalización en casa; vi) que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le fijó una pérdida de la capacidad laboral del 53.19%, y la ARL Colmena le reconocí pensión de invalidez.
De lo expuesto, encontró probado el daño pues, una lesión que en principio obedeció a un esguince de tobillo grado dos, concluyó con una calificación de pérdida de la capacidad laboral, que generó el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la ARP. Se refirió a los arts. 178, numeral 6, 179 y 185 de la Ley 100 de 1993, para señalar que, de acuerdo con esas disposiciones, la E.P.S. y la I.P.S. adquieren simultáneamente una unidad de objeto prestacional, lo que implicó, para este caso, una obligación solidaria por la prestación del servicio de salud de manera deficiente, irregular, e inoportuna.
Precisó, que como la parte pasiva de la litis sostuvo que el daño que sufrió el actor no era imputable al procedimiento realizado por la institución hospitalaria, pues las consecuencias patológicas que lo afectaron al paciente se produjeron por culpa exclusiva de este, quien actuó sin tener presente las indicaciones del médico tratante, y por ello negó la existencia del nexo causal entre el daño y el procedimiento realizado por las demandadas, era necesario confirmar las circunstancias de hecho que rodearon la producción del daño, con el fin de determinar la existencia del referido nexo causal.
Comenzó por referirse al informe pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se consignó, que el tratamiento inicial para un esguince grado dos es: […] reposo, hielo, compresión y elevación (...) la aplicación de hielo es básica en los dos o tres primeros días, junto con la colocación de un vendaje compresivo, Si hay dolor al caminar, debe evitarse el apoyo usando unas muletas para evitar aumentar la lesión. Dependiendo de la severidad de la lesión una férula o un yeso pueden ser efectivos para prevenir mayores daños y acelerar la cicatrización del ligamento.
(subrayado en el original) De lo precedente concluyó, que aparentemente la atención inicial recibida por el demandante fue oportuna y pertinente, sin que se hubiere demostrado que el procedimiento preliminar practicado por el médico tratante haya sido realizado con imprudencia, negligencia e impericia. Señaló que el 18 de febrero de 2003, se inició tratamiento con cirugía, medicina interna y ortopedia, con diagnóstico de « 1- fascitis necrotizante severa de miembro inferior derecho, 2- Posoperatorio lavado quirúrgico, desbridamiento inferior derecho, 3- síndrome respuesta inflamatoria sistémica, esguince tobillo derecho», iniciándose el tratamiento correspondiente Agregó, que de acuerdo a la reglamentación existente, las entidades hospitalarias deben cumplir las normas sanitarias del caso, con el fin de evitar las infecciones intrahospitalarias y que las demandadas, faltaron al deber probatorio de demostrar, si cumplieron con las medidas de prevención, higiene y asepsia para evitar la propagación de ese tipo de infecciones intrahospitalarias.
Sobre tal obligación precisó, que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, de conformidad con el inciso 3, del art, 1604 del CC, de lo que le era posible aplicar la presunción de la culpa médica, pues si un paciente que por causa de una aflicción acude a una institución hospitalaria para su cura o alivio, y de ello se deriva su agravamiento o el padecimiento de otras patologías, es razonable inferir que hubo deficiencias en las adecuadas condiciones en la prestación del servicio médico hospitalario, por lo que las llamadas a desvirtuarlas en este caso serían las demandadas.
Indicó, con soporte en sentencia de esta Corporación CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621, que dando paso a la presunción de la culpa médica, la parte demandada era responsable de los perjuicios sufridos por el actor, al no haberse acreditado que se acataron las normas de asepsia y de higiene para la prevención de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, es decir, un actuar diligente, oportuno y adecuado que permitiera exonerarla de responsabilidad, de lo que dedujo que el daño fue causado por las demandadas y por lo tanto, debían responder por los perjuicios ocasionados al actor.
Conclusión que confirmó, luego de analizar el caso bajo la óptica de la teoría de la falla probada del servicio médico, amparada en pronunciamientos de la Sala de Casación Civil, CSJ SC, 22. Jul. 2010 y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en sus apartes pertinentes transcribió. Respecto a la concurrencia de culpas, objeto de apelación de la parte demandante, señaló que de acuerdo con el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el retiro del yeso debía realizarse en una forma adecuada y por el médico tratante, y que no era recomendable que el paciente lo retirara por sí mismo, además que el paciente tiene derechos y también deberes o responsabilidades, como la de cumplir las recomendaciones y las ordenes médicas, así como el plan de tratamiento indicado y que de presentarse una sintomatología debe acudir al médico tratante, antes de tomar decisiones por cuenta propia.
Además afirmó que, si bien no se podía desconocer la actuación del demandante, quien no acudió a la I.P.S. para el retiro del yeso y decidió quitárselo por sus propios medios, esa conducta, no comportaba la reducción de la indemnización a cargo de las accionadas, pues no obraba en el plenario prueba alguna que demostrara, que el retiro del yeso en esas condiciones, hubiese ocasionado algún trauma cutáneo, y que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil que cita, la figura de la compensación de culpas y por ende la reducción de la indemnización, opera solo cuando la actividad de la víctima tiene incidencia en la producción o agravación del daño, situación que no encontró acreditada en el plenario, por el contrario, concluyó que el perjuicio ocasionado al demandante fue producto de una infección de carácter intrahospitalaria, la que, de acuerdo con la aclaración del dictamen pericial, no se encontraba presente en incubación en el paciente al ser admitido en el hospital, habiéndosele diagnosticado el 17 de febrero de 2003 una fascitis necrotizante, de lo que le era posible colegir, que si ésta tuvo ocurrencia dentro de las 48 horas siguientes al primer ingreso del actor a la I.P.S., fue adquirida en la entidad hospitalaria, independientemente de su conducta, conclusión que lo llevó a apartarse del razonamiento del a quo, revocar la decisión en esa parte y proceder a calcular de nuevo las condenas.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las compañías demandadas, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado de manera conjunta en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, en sede de instancia revocar la de primer grado, absolver íntegramente a las demandadas y sobre costas proveer de conformidad.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por el demandante y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Se orienta por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1602, 2341, 2343, 2348, 2349 y 2356 del CC, de la Ley 9 de 1.979 y de la Resolución 4445 de1996, art. 25 y ss.; falta de aplicación de Art. l de la ley 95 de 1980; 63, 1604, 1616, 2069, 2144y 2357 del CC.; 992 y 1003 del CCo.
Presenta cinco errores de hecho que califica de evidentes y relaciona así: i) dar por demostrado, sin estarlo, que la infección que afectó al demandante fue de tipo intrahospitalaria; ii) dar por establecido, sin estarlo, que en este caso se presenta nexo causal entre los procedimientos hospitalarios y el daño sufrido por el demandante, iii) tener por demostrado, sin estarlo, el hecho de haberse retirado el demandante el yeso, no le ocasionó la infección; iv) no dar por probado, estándolo, que la infección que afectó al demandante la contrajo por fuera del hospital; y v) dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho que ocasionó el daño al demandante es imputable a las demandadas.
Como pruebas equivocadamente apreciadas, relaciona: i) La historia clínica del actor que obra a folios 261 y ss. ii) La confesión hecha por el demandante en su escrito de demanda concretamente en el hecho tercero en el que admite que fue su esposa quien le retiró el yeso iii) El dictamen pericial y su aclaración folios 401 a 410 y 423 a 429. iv) La testimonial de María Elvira De Espriella Guerrero esposa del actor, José Nicolás Restrepo Giraldo y Miguel Hernán Martínez Guerrero, médicos tratantes.
Y como prueba no apreciada, señala el documento aportadao por el médico José Nicolás Restrepo Giraldo, cuando rindió su testimonio. En el desarrollo del cargo, señala que la historia clínica del demandante, indica que este ingresó el día 15 de febrero de 2003 a las 12:12 horas a consulta de urgencias a Saludcoop Clínica Los Andes, por «dolor pie derecho, inflamación por caída jugando»; que fue valorado por ortopedia, se le inmoviliza el pie con yeso y no fue hospitalizado y que en la misma historia no aparece anotación alguna sobre que el actor ese día tuviera heridas o infecciones.
Refiere, que de acuerdo con la historia clínica, el actor regresa el 17 de febrero 2003, y a las 4:50 horas, se le hace valoración por medicina interna con diagnóstico de «fascitis necrotizante» es decir que al momento de su valoración ya tenía infección, lo que conduce a su hospitalización, por lo que resulta lógico concluir que en ese intervalo ocurrió algo que ocasionó la infección, que no fue otra cosa que el retiro del yeso por sus propios medios, sin utilizar el equipo apropiado para ello.
Estima que la conducta negligente del demandante fue relevante, lo que llevó al juez de primera instancia aplicar la compensación de culpas y las condenas de un 50%, criterio que no fue acogido por el ad quem, quien consideró que no obstante tal proceder el demandante, no obraba prueba alguna que acreditara que con ello se hubiese ocasionado algún trauma cutáneo y que además dicho evento no aparece anotado en la historia clínica, por lo que considera el análisis que hace el Tribunal alrededor de ese hecho es equivocado pues en las historias clínicas no se anota lo que el paciente hace en su casa como quiera que esta refleja la relación médico - paciente en la atención de urgencias, por lo que resulta una «vana ilusión», pensar que en la historia clínica iba aparecer el retiro del yeso que el paciente hizo por su cuenta y riesgo fuera del hospital.
Afirma que si el Tribunal hubiera apreciado en su verdadera dimensión la historia clínica, habría concluido que el paciente salió de urgencias sin infección alguna, que no fue hospitalizado, y que cuando regresa dos días después a la clínica ya presenta una aguda infección; luego es lógico suponer, estando probado el hecho por la confesión que consta en el escrito de demanda y por la declaración de su esposa, que fue la manipulación que ellos hicieron quitando el yeso sin los instrumentos adecuados, sin el personal adecuado, lo que muy seguramente ocasionó la infección, demostrándose con ello que la infección no fue ocasionada intrahospitalariamente.
Agrega que el Tribunal se equivocó cuando tiene como un indicio, que las infecciones que se manifiestan cuarenta y ocho horas después de que el paciente sale del hospital, se consideran intrahospitalarias y que si bien, se apoya en el dictamen pericial para ese razonamiento, el error radica en aplicarlo al presente caso, puesto que el paciente llega con la infección dos días después de haber sido atendido en el servicio de urgencias.
En cuanto a la literatura médica aportada por el Dr. Restrepo en el curso de su testimonio, dice que en ella se indica que esa infección es rápida y agresiva y que evoluciona en 24 horas, lo que, en su opinión, coincide con la auto manipulación que se hizo el paciente en su casa y que todo indica que la infección comienza en la casa del paciente, por su auto manipulación, de lo que concluye fue un acto imprudente de la misma víctima y su esposa e insiste en que antes de ello, este no había sido hospitalizado.
Indica que el Tribunal se desvía del centro del debate con grave error de análisis, cuando señala que los demandados no lograron probar que había asepsia en sus instalaciones, pues era el demandante quién tenía la carga de probar que la infección fue intrahospitalaria y que el hospital no se encontraba aséptico y además, que habiendo llegado el paciente infectado y siendo hospitalizado, que por ello, la discusión sobre la baba de los ventiladores en el cuarto del paciente y la asepsia del hospital, se vuelve intrascendente.
(Resalta la Sala) Insiste en que, si el Tribunal hubiera apreciado la historia clínica del demandante en su real alcance probatorio, en concordancia con la confesión del demandante y la declaración de su esposa, no hubiese llegado a la equivocada conclusión de que la infección fue intrahospitalaria, sino a la conclusión lógica de que esta se generó en el intervalo entre el momento que sale de urgencias y aquel en el que regresa a la clínica y muy posiblemente por la manipulación de la retirada del yeso en forma imprudente, sin el equipo, personal y método adecuado, por lo que el nexo causal para que se pueda deducir la obligación de reparar, como consecuencia de la responsabilidad civil a la que se refiere el artículo 2341 del Código Civil se rompió. Agrega, que la responsabilidad civil se le imputa a una persona cuando ha habido dolo o culpa y en el presente caso no hubo ni lo uno ni lo otro, luego el hecho que es la causa generadora del daño, no le es imputable a las demandadas, y la única culpa por la ocurrencia del daño, le es imputable a la víctima y a su esposa.
De otra parte, indica que el Tribunal en la sentencia acusada no valoró la declaración de la esposa del reclamante en su real alcance, pues apenas la menciona sin más consideraciones y que de haberla apreciado, muy seguramente hubiera llegado a la conclusión de que la conducta del paciente fue completamente imprudente al retirase el yeso, sin los instrumentos adecuados y sin personal con experiencia, pudieron perfectamente dar inicio a la infección y que la misma no fue intrahospitalaria, conclusión a la que igualmente hubiera llegado de haber valorado las declaraciones testimoniales de los galenos José Nicolás Restrepo Giraldo y Miguel Hernán Martínez Guerrero.
RÉPLICA Alega que el recurso adolece de defectos desde su formulación, pues acusa la aplicación indebida del art. 1602 del CC referente al efecto de los contratos que son ley para las partes, norma que en ningún momento aplicó el fallador de segunda instancia, ni tiene que ver con el objeto de la Litis e igualmente acusa la falta de aplicación del art. 1 de la ley 95 de 1980 que no pudo ubicar, aunque supone que se trata de la Ley 95 de 1890 que se refiere a la Fuerza Mayor y al Caso Fortuito, el art. 1604 del CC, norma esta que sí aplico expresamente el Tribunal, y finalmente a los arts. 992 y 1003 del CCo, los cuales en efecto el Tribunal no aplicó pues estas normas regulan en su orden prescripción de las acciones provenientes del Contrato de Transporte y la responsabilidad del transportador en el transporte de personas.
Afirma que el recurrente pretende establecer que el error de apreciación consistió en que el Tribunal, al valorar la Historia Clínica, consideró que el paciente adquirió la infección «fascitis necrotizante» dentro de las instalaciones hospitalarias de la Clínica Los Andes y no fuera de ella aduciendo que el paciente sale de urgencias sin infección, para su casa, y cuando regresa ya tiene una infección, de lo que puede deducirse, es que algo sucedió en el intervalo que ocasiona la infección del paciente, lo que pretende establecer con la confesión de la parte demandante, con el hecho tercero de la demanda en el que se indicara que la esposa del actor, fue quién, en su casa, retiró el yeso sin tener experiencia en esos menesteres y que ese retiro imprudente habría sido el origen de la infección. Señala que lo dicho en la demanda, debe tomarse exactamente como en ella se consigna, pues en el hecho tercero se dice que su esposa retiró con sumo cuidado el yeso, así que, aunque pudiera considerarse imprudente el retiro de un yeso sin tener la experiencia debida, lo cierto que en el caso concreto, esto se realizó con sumo cuidado tanto y que, cuando el Señor Gordillo reingresó al hospital, no quedó constancia en la historia clínica de que con ello se hubiere generado alguna herida, apreciación que hace expresamente el Tribunal en la sentencia atacada.
Precisa que lo dicho por el Tribunal es que no hay constancia en la historia clínica de que el paciente hubiese ingresado, con algún trauma cutáneo, así fuere mínimo, y concluyó, que las demandadas no lograron demostrar que el retiro del yeso realizado por la esposa del paciente, hubiese tenido incidencia alguna en la adquisición de la infección intrahospitalaria.
Añade, que el recurrente intenta establecer que el paciente adquirió la infección por fuera del hospital y en su casa, al indicar que si el Tribunal hubiera apreciado en su verdadera dimensión la historia clínica del demandante habría establecido que este fue atendido en el servicios de urgencias de la clínica accionada sin presentar un cuadro infeccioso y sin requerir hospitalización, y que al regresar a los dos días a la clínica, ya presenta una aguda infección; luego resultaría lógico suponer que fue la manipulación que el demandante y su esposa hicieron retirando el yeso sin los instrumentos adecuados, sin el personal calificado, lo que muy seguramente ocasionó la infección. Agrega, que se equivoca el casacionista en su apreciación pues la infección se pudo haber generado bien en el momento en que se le colocó el yeso por las deficientes condiciones de asepsia en el establecimiento, o bien porque el yeso fue mal colocado, pero su manifestación fue posterior, así lo informó el peritaje de medicina legal, al señalar que la infección requiere de un tiempo para desarrollarse y en que se precisó, al referirse a las infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, « que estas pueden iniciar sus manifestaciones a partir de las 48-72 horas del ingreso ». y, más adelante el mismo informe afirma que « En general, la infección que ocurre entre 48 a 72 horas después de la admisión y dentro de los 10 días después de haber egresado del hospital, se define como adquiridas en el hospital.» y confirma que: « Para las infecciones Nosocomiales bacterianas esto significa que por lo general, la infección resulta evidente luego de 48 horas (Ejemplo: El período típico de incubación) o un tiempo mayor luego de que el paciente ha sido admitido».
Afirma, que el concepto pericial concluyó claramente que el cuadro infeccioso secundario o asociado denominado celulitis, que evoluciona a fascitis necrotizante, en criterio del perito « se pueden entender como una complicación del trauma inicial», pero en parte alguna, atribuye tal resultado al retiro del yeso por parte del paciente y que, en el punto 8 de « recomendaciones», considera pertinente que el caso sea analizado por pares especializados en ortopedia « tratándose de una complicación que puede entre otros factores, guardar relación con la colocación de la bota de yeso».
Para finalizar, señala que el Tribunal soporta su decisión en la presunción de culpa médica por la desproporción entre el estado inicial del paciente cuando ingresó por primera vez, con un simple esguince de tobillo y, el resultado final y que como quiera que las demandadas, siendo la parte técnica que podían determinar con precisión el origen de la infección, no pudieron establecer que esta fue ocasionada efectivamente por el retiro del yeso por parte de la esposa del demandante, algo más debió haberla ocasionado y por ello, el Tribunal, apoyándose en la jurisprudencia y la doctrina aceptó la existencia del nexo causal entre la actividad médica y el perjuicio resultante.
CONSIDERACIONES Para empezar, llama la atención de la Sala, la integración de la proposición jurídica del cargo, en la cual, los recurrentes invocan, la vía indirecta de ataque, en cuya primera parte señalan la modalidad de aplicación indebida, de las normas allí enlistadas y al finalizar, alegan la falta de aplicación de las otras incorporadas, modalidad ésta que es exclusiva de la vía directa de ataque; no obstante, la Sala adelantará el estudio respecto de las normas señaladas, en la modalidad de aplicación indebida, por ser ésta la única modalidad posible en el sendero escogido.
Como se resumió en precedencia, el Tribunal para llegar a la conclusión de que la infección «fascitis necrotizante», que condujo a la pérdida de capacidad laboral en grado de invalidez del demandante, tuvo su origen en la deficiente atención que recibiera el actor de las demandadas, valoró los siguientes documentos: la demanda, la historia clínica y el dictamen de Medicina Legal, así como las declaraciones de María Elvira de la Espriella, cónyuge del demandante, del médico Nicolás Restrepo y razonó así: (…) Una vez se diagnostica la infección intrahospitalaria, se empieza tratamiento con antibiótico, trasfusiones de sangre, oxigeno analgésicos, anticoagulantes, cultivo de secreciones, examen de orina, radiografías de miembros inferiores y se toma muestra de tejidos para biopsia.
De acuerdo a la reglamentación existente las entidades hospitalarias deben cumplir con las normas sanitarias del caso con el fin de evitar las infecciones intrahospitalarias, y por lo tanto, la parte pasiva de la litis faltó al deber probatorio de determinar si cumplieron con las medidas de prevención, higiene y asepsia para evitar la propagación de la infecciones intrahospitalarias, pues solo se limitaron a sostener que se realizaron campañas de prevención y entrega de folletos sin que repose prueba de ello en el expediente; al respecto debe precisarse que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo de conformidad con el inciso 3, del artículo 1 604 del Código Civil. … En consecuencia, dando paso a la presunción de la culpa médica la parte demandada será responsable de los perjuicios sufridos por el actor, debido a que si el señor EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA ingresa a la IPS SALUDCOOP consultando un dolor en el pie derecho e inflamación ocasionado por una caída jugando, y se diagnostica inicialmente una lesión denominada esguince de tobillo grado dos, lesión que se cura rápidamente y no se convierte en un problema crónico, y posteriormente dentro de las 48 horas siguientes en su segundo ingreso a la IPS SALUDCOOP se da inicio al manejo de una infección intrahospitalaria denominada fascitis necrotizante y de ello se deriva la realización de múltiples cirugías generales y estéticas, es razonable inferir que hubo error médico y culpa de quien realizó la práctica médica, por cuanto, la parte pasiva de la litis no logró acreditar que se acataron las normas de asepsia y de higiene para la prevención de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, es decir, un actuar diligente, oportuno y adecuado que permita exonerarlo de responsabilidad. … Así en el caso sub examine, el ingreso del paciente por urgencias para el tratamiento de una lesión leve denominada esguince de tobillo grado dos", le produjo un resultado desproporcionado, consistente en su posterior agravamiento por una infección intrahospitalaria que le causó un grado de invalidez del 53.19 %,.
Lo expuesto permite inferir a la Sala que el daño fue causado por las demandadas y por lo tanto, son responsables de los perjuicios ocasionados al señor EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA. Al abordar el estudio de la concurrencia de culpas señaló: Sumado a lo anterior, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señala que en la utilización de yesos o férulas, es normal al principio la inflamación y presión dentro de las 48 horas siguientes a la colocación del mismo, y aunque no obra en la historia clínica del paciente ni en el proceso que el médico tratante haya realizado las recomendaciones por escrito, de acuerdo al grado cultural del paciente era entendible que en caso de alguna sintomatología adversa a su salud, acuda a la Institución Hospitalaria lo más pronto posible con el fin de que se realizara una revaloración por parte de los profesionales de salud, y de esta manera evitar que la infección contraída por la falta de higiene y asepsia de las demandadas se propague y ocasione daños más severos.
Verificado lo anterior, no puede desconocer la Sala la actuación del paciente, quien no acudió a la I.P.S. para el retiro del yeso en el miembro inferior derecho y decidió quitárselo por sus propios medios, no obstante, dicha conducta no conlleva a la reducción de la indemnización a cargo de las accionadas por las siguientes razones: · Si bien en el dictamen pericial se determina que "no es recomendable que el paciente se retire el yeso por sí mismo, se puede cortar.", no obstante no obra ninguna prueba que demuestre que el actor al retirarse el yeso se hubiese ocasionado algún trauma cutáneo, así fuere mínimo, dicho evento no aparece anotado en la historia clínica del demandante. · Por lo expuesto, la Sala concluye que las accionadas no lograron demostrar que el retiro del yeso realizado por la esposa del paciente, hubiese tenido alguna incidencia en la adquisición de la infección intrahospitalaria, y por lo tanto, su conducta no inhibe ni ocasiona reducción en la indemnización plena a cargo de las demandadas.
Destaca la Sala que, de la lectura de los hechos de la demanda, no aparece manifiesta la presunta confesión a que alude en su escrito la censura, pues si bien, en dicha pieza procesal se hace alusión a que el 16 de febrero de 2003 y ante un dolor insoportable, en horas de la madrugada, la esposa del demandante le retiró el yeso, a renglón seguido se aclaró, que lo hizo con sumo cuidado, y también que por ello, acudió nuevamente al servicio de urgencias de la misma clínica al día siguiente, 17 de febrero, fecha en la que fue hospitalizado, lo que permite concluir, que no se cumplieron las condiciones del art. 195 del CPC, entonces vigente y aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS, previstas como necesarias para la existencia de confesión judicial.
Lo anterior, sin olvidar que el Tribunal, sí tuvo como probado tal hecho y lo calificó de imprudente, pero no lo consideró como causa de la infección intrahospitalaria, que al final concluyó, fue resultado directo de la atención deficiente de las demandadas y nexo causal de la invalidez y del daño indemnizable. Lo precedente conduce a concluir que los recurrentes, en la sustentación de su ataque, no cumplen con el deber que les exige la vía escogida, pues no demuestran, qué hechos diferentes a los que tuvo por probados el ad quem, acreditan las pruebas calificadas cuya valoración cuestionaron, por el contrario, se limitan a exponer opiniones sobre lo que estiman debió concluir el juez colegiado, planteamiento que corresponde a un alegato de instancias y no, a lo que legal y jurisprudencialmente es exigido para la demostración y procedencia de un ataque en casación laboral.
Se confirma así, que no afloran como evidentes los errores que le enrostra la censura al Tribunal, en la valoración de las pruebas denunciadas. De lo expuesto y, considerando que no se demostró yerro en la valoración de las pruebas calificadas, no le es posible a la Sala adelantar el estudio de las no calificadas que se incorporaron al ataque, tales como, el dictamen de Medicina Legal y los testimonios.
Se concluye, que los fundamentos del fallo atacado no fueron derruidos, por ello, continúa amparado por la presunción de legalidad y acierto, y debe mantenerse incólume, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las demandadas como quiera que la demanda fue replicada para los cual se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo, que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el Juez de primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de mayo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO ALFREDO GORDILLO PADILLA contra SALUDCOOP E.P.S. y SALUDCOOP CLÍNICA LOS ANDES.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00