CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1270-2016 Radicación n.° 59121 Acta 04 Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANA ROSA MUÑOZ DE DIOSA contra la sentencia proferida el 30 marzo de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ana Rosa Muñoz de Diosa promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez desde el 12 de diciembre de 2009, de acuerdo con el régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990. En adición, requirió el pago de las mesadas pensionales “especiales y futuras debidas” y los intereses moratorios.

Como fundamento de sus pedimentos, relató que nació el 12 de diciembre de 1954 y, por ende, a la fecha de interposición de la demanda tenía 55 años de edad; que durante toda su vida laboral cotizó para los riesgos IVM en el Instituto de Seguros Sociales y acumuló 583 semanas; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, no obstante, mediante Resolución nº 104047 de 2010, le fue negada por no tener 1175 semanas de conformidad con la Ley 797 de 2003; que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad y, por tanto, le era aplicable el régimen de transición; y que cumple con los requisitos de edad -55 años- y semanas cotizadas -500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad que exige la ley –Acuerdo 049 de 1990- para acceder al derecho pensional pretendido.

El Instituto enjuiciado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó no constarle los supuestos fácticos del libelo genitor y atenerse a lo que resultara probado dentro del proceso. Adujo que, una vez revisado el reporte de semanas de la actora, se encontraba que al momento de entrada en vigencia del sistema, no se encontraba afiliada al ISS, de manera que esa entidad no tenía la obligación de reconocer la pensión peticionada y mucho menos los intereses moratorios requeridos, pues además, tampoco cumplía con los requisitos de la norma vigente.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación”, “buena fe del Seguro Social”, “imposibilidad de condena en intereses”, “imposibilidad de condena en costas”, prescripción, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 25 de abril de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones.

Consideró que aunque la actora, a 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y acumuló más de 500 semanas, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad exigidos, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 en beneficio del régimen de transición, por cuanto no acreditaba afiliación al sistema de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Añadió, que, en todo caso, la demandante tampoco cumplía los requisitos de la Ley 797 de 2003, norma que se encontraba vigente al momento de cumplir la edad. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 30 de marzo de 2012, confirmó la decisión del juez de primer grado.

Señaló que se encontraba probado y aceptado en el proceso que la actora nació el 12 de diciembre de 1954 y que contaba con 559,997 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. A continuación, transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indicó que aunque aparentemente, la edad o tiempo de servicios eran los únicos condicionamientos para ser beneficiario de la transición, la norma exigía estar afiliado a un régimen anterior.

Aseveró que si bien en la citada disposición el legislador no pretendió establecer como requisito para acceder al régimen de transición tener afiliación activa al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sí previó la necesidad de estar cubierto por un régimen -de referencia- que sería el que entraría a respetar la nueva norma.

Rememoró algunas líneas de la sentencia CSJ SL 14 jun 2011, rad. 43181, para luego concluir que “(…) no le asiste derecho a la señora Ana Rosa Muñoz de Diosa, a obtener un beneficio pensional en aplicación a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, reglamentario del Acuerdo 049 del mismo año; toda vez que no resulta beneficiaria del régimen de transición por haberse afiliado al sistema de seguridad social a partir del día 27 de junio de 1994, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que cuente con régimen de referencia anterior, imponiéndose entonces la confirmación de la decisión recurrida”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, de forma conjunta, habida cuenta que se soportan en iguales argumentos jurídicos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar “…por la vía directa […] por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.” En desarrollo de su acusación, aduce que la seguridad jurídica es un intangible jurídico soportado en el principio de confianza legítima, que garantiza un orden social justo y el acceso a un determinado régimen pensional, cuando se tienen unas expectativas legítimas protegidas.

Luego, hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para recalcar que la expresión “régimen anterior”, a la que alude la norma, es una mera referencia al precepto que existía, que servía de comparación para quienes ingresaban al sistema “y no [denota] la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a este, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 0 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Afirma que el Acuerdo 049 de 1990, por ser anterior, no podía obviamente exigir la vinculación a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, el intérprete tampoco puede pedir más de los requisitos que la ley contempla, pues, en todo caso, la vinculación a un determinado régimen es una “ mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.” Señala que el juez colegiado incurrió en un desvío interpretativo y en soporte de ello hace referencia a algunos apartes de la sentencia CSJ SL 13 de mayo de 2003 rad.19.137 emitida por esta Sala.

Por último, reitera su solicitud de acceder a lo pretendido en la demanda inicial por haber cotizado más de 500 semanas entre los 35 y los 55 años de edad. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida “…por la vía directa […] (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” Asegura que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100, pues, pese a que admitió que era beneficiaria del régimen de transición, concluyó que no le era aplicable, por cuanto no estaba afiliada al ISS al 1 de abril de 1994. Añade que el cumplimiento exclusivo del requisito de edad le permite acceder al régimen de transición y a la aplicación de la norma anterior protegida, no obstante, insiste que el Tribunal, al haber negado tal prerrogativa, incurrió en las infracciones alegadas.

Finalmente, en sustento de sus razones, se remite a las sentencias referidas en el cargo primero. VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisarse que la «…falta de aplicación…», referida como modalidad de violación en el cargo segundo, en estricto sentido, no existe dentro de la casación del trabajo, por lo mismo, cuando se enuncia la jurisprudencia siempre la ha asimilado al concepto de infracción directa.

Realizada la precisión anterior, debe indicarse que, en esencia, la controversia planteada en ambos cargos se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente a partir del 27 de junio de 1994, se afilió y comenzó a cotizar; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.

Así pues, se concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, así se pronunció la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Sin costas en el recurso de casación ante la ausencia de oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 marzo de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA ROSA MUÑOZ DE DIOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO PAGE 13