SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL127-2024 Radicación n.° 97791 Acta 003 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA LATORRE DUARTE, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de julio de 2022, en el proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

(PORVENIR SA.), y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). AUTO Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la abogada Linda Tatiana Vargas Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 2 identificada con cédula de ciudadanía n.º 1.140.862.823 y tarjeta profesional n.º 287.982 del C. S. J, en los términos y para efectos del memorial obrante en el cuaderno digital de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Latorre Duarte, llamó a juicio a Porvenir SA, y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado inicial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPMPD) administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS), ante la entonces AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—; en consecuencia, se condenara a la aludida entidad pensional privada a la devolución de todos y cada uno de los valores consignados en la cuenta de ahorro individual, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales y cualquier suma adicional de la aseguradora, junto con los rendimientos causados, y los gastos de administración. Así mismo, que se condenara a Colpensiones a tramitar el recaudo de los dineros que posee Porvenir SA, por todo concepto, como afiliada al referido fondo de pensiones.

Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 16 de septiembre de 1964; que cotizó al ISS para los riesgos de IVM desde el 30 de noviembre de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1992, para un total de 208,43 semanas; que, en el mes de octubre de 2002, optó por trasladarse al Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 3 RAIS, en razón a que los representantes del fondo privado le aseguraron que obtendría beneficios superiores a los que le podrían conceder en el RPMPD.

Sin embargo, refirió que por parte de los asesores no se le brindó la información pertinente acerca del capital que debía acumular, ni los requisitos necesarios para acceder al derecho pensional en el régimen privado; que no le fue puesto en conocimiento que, con el monto ahorrado, la entidad realizaría inversiones; así como tampoco le señalaron los niveles de riesgos que podrían incurrir con dicha actividad, menos aún, que posiblemente tendría pérdidas en el monto total de su prestación. Aunado a lo anterior, recalcó que la AFP Porvenir no realizó una proyección de su mesada pensional ante el RAIS, ni le suministró los datos primordiales, de manera comparativa, para establecer cuál de los dos sistemas de pensiones le era más benéfico, de acuerdo con sus condiciones particulares.

Agregó que, el 17 de junio 2019, radicó solicitud de ineficacia del traslado inicial de régimen pensional ante Colpensiones, la cual fue resuelta en forma negativa, mediante oficio adiado a 22 de julio siguiente; y que, el 15 del mismo mes y año, hizo lo mismo ante Porvenir SA, la cual fue despachada desfavorablemente. Por último, acotó que, la prenombrada administradora privada, realizó una simulación pensional cuya proyección arrojó que su mesada sería más cuantiosa en el RPMPD.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo relativo a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; la afiliación de aquella a esa administradora; la densidad de semanas cotizadas en el régimen público pensional; la solicitud elevada por la promotora del juicio para retornar al RPMPD, así como la respuesta negativa emitida.

Frente a los demás, expresó que no le constaban. Resaltó que la afiliación de la señora Latorre Duarte es válida, por cuanto obra como soporte de aquella las cotizaciones efectuadas ante el RAIS; circunstancia que denota la ratificación de su voluntad de permanencia ante el mencionado régimen privado de pensiones. Por consiguiente, asegura que no se evidencia un engaño frente a la decisión adoptada por la demandante y, en consecuencia, afirmó que el fondo reseñado en precedencia es quien debe resolver su situación pensional.

Como medios exceptivos formuló los que denominó, en su tenor literal, aplicación del precedente establecido en la sentencia SL373-2021; el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; cobro de lo no debido y buena fe. A su turno, Porvenir SA. igualmente se opuso a los pedimentos y, en cuanto a los supuestos fácticos, únicamente aceptó la reclamación presentada por la actora y la negativa dada por la entidad a dicha solicitud de traslado.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 5 Tratándose de los demás, señaló que no eran ciertos o que no le constaban. Sostuvo en cuanto al indebido asesoramiento que se le endilga, que a la promotora del juicio se le había brindado la información pertinente sobre los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, conforme a las normas vigentes para el momento en que se efectuó la mutación de régimen; por ende, afirma que aquella contaba con plena capacidad legal para decidir sobre dicha facultad de traslado.

Como excepciones propuso las de prescripción —en forma genérica—, y de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO de traslado (sic) que efectuó la demandante señora OLGA LUCÍA LATORRE DUARTE del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad administrado por HORIZONTE SA, hoy PORVENIR SA, que tuvo como fecha de suscripción el 11 de octubre de 2002, y, en consecuencia, establecer que la afiliación válida de la demandante corresponde al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

De conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, todos los valores contenidos en su cuenta de ahorro individual junto con bonos pensionales, Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 6 rendimientos financieros, e igualmente costos cobrados por administración, de conformidad con la parte motiva de la decisión.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

CUARTO: CONDENAR a la demandada PORVENIR SA, en costas a favor de la parte demandante, por secretaría tásense, como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMMLV.

QUINTO: Se ordena remitir el presente proceso a la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, de conformidad con los expuesto en la parte motiva de la decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 7 de julio de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, y del grado jurisdiccional de consulta a favor de la aludida administradora, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, absolvió al extremo pasivo de las pretensiones de la demanda.

Estableció que el problema jurídico se orientaba a determinar, si resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por Olga Lucía Latorre Duarte y, en consecuencia, en caso de ser positivo su resultado, asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva. En cuanto al régimen pensional de la demandante, resaltó que aquella se encontraba afiliada al RAIS, toda vez Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 7 que se vinculó a Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—, mediante el formulario diligenciado el 11 de octubre de 2002.

Con posterioridad, descendió al análisis de la validez del mencionado acto de traslado; para ello, auscultó los elementos de convicción obrantes en el expediente, y evidenció que la prenombrada Latorre Duarte cotizó al ISS desde el 30 de noviembre de 1988 hasta el mismo día y mes de 1992. Bajo ese panorama, consideró que al haber cesado en el pago de aportes durante el interregno comprendido entre 1992 y el 2002, no se produjo propiamente un traslado de régimen pensional, en razón a que, la accionante se encontraba inactiva al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, tan solo hasta octubre de 2002, exteriorizó su voluntad de inscripción al Sistema General de Pensiones en el RAIS, administrado por el fondo privado convocado a la presente lid.

Precisó el colegiado que, «para que haya traslado de régimen, obligatoriamente el afiliado ya tenía que estar vinculado con el sistema integral de seguridad social creado con la Ley 100/93, pues es aquí cuando nacen los dos regímenes pensionales y con ellos su selección»; postura que cimentó en el artículo 13 del cuerpo normativo citado en líneas precedentes.

En este sentido, coligió no había lugar a analizar las implicaciones de un acto de traslado, cuyo cambio de régimen no se encontraba demostrado, toda vez que el contexto de vinculación de la demandante al sistema Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 8 pensional se trataba de una selección inicial del mismo, bajo la égida de los cánones 13 ibidem y 3.º del Decreto 692 de 1994; así como tampoco debía entrar a constatar si las AFP enjuiciadas incurrieron en el engaño que les fue endilgado, como producto del supuesto cambio.

Como consecuencia de lo anterior, dedujo el Tribunal que no existían elementos de juicio para declarar procedente la ineficacia de traslado pretendida por la gestora de la lid. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, resuelva lo siguiente: […] se ORDENE a AFP PORVENIR SA, RETORNAR a la señora OLGA LUCÍA LATORRE DUARTE, junto con todos los valores que hubiere recibido, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieren causado y los gastos de administración pagados al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA - administrado por COLPENSIONES.

Y que se ORDENE a COLPENSIONES, recibir en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA a la señora OLGA LUCÍA LATORRE DUARTE, y mantenerla como afiliada sin solución de continuidad; y, finalmente, se provea sobre costas como haya lugar en derecho. Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por las demandadas; los cuales se resuelven en forma conjunta, en la medida en que persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 3.º del Decreto 692 de 1994; y, por infracción directa, de los preceptos 11 y 13 del Decreto 692 ibidem y el literal b) del canon 13 de la Ley 100 de 1993. En su desarrollo señala que, pese a la acertada selección por parte del Tribunal de las disposiciones reseñadas con antelación, que enmarcaron la situación del traslado de régimen pensional, las interpretó de manera errónea, al señalar que: La selección inicial del régimen es a partir de la creación de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que la demandante ya venía cotizando con el ISS desde 11 de noviembre de 1988, y argumentando que su INACTIVIDAD para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, generaba una selección inicial para la firma del formulario en el año 2002 con la demandada AFP PORVENIR SA.

Afirma que el contenido de los artículos 11 y 13 del Decreto 692 de 1994, establecen de manera explícita que la permanencia de la afiliación no se ve afectada por la interrupción de las contribuciones durante uno o varios lapsos, sino que podría conducir a la condición de «inactivo», si no se realiza ningún pago al sistema pensional en un Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 10 período superior a seis meses.

En este contexto, destaca que aquellos individuos que efectúan aportes para mitigar los riesgos de IVM, inclusive si son tardíos, pero recibidos conforme a las normativas de asignación mencionadas, no pueden ser interpretados como desafiliados o desvinculados del régimen de pensiones. Acto seguido, asegura que, quienes se encontraban vinculados al ISS, al 31 de marzo de 1994, podrían mantener su afiliación ante dicha entidad, sin necesidad de completar un formulario o presentar alguna comunicación que certifique su adhesión. Conforme el anterior lineamiento, reprocha que el ad quem incurrió en el dislate enrostrado al aseverar que la elección inicial se originó con la citada Ley 100, sin tener en cuenta que ya había una selección un régimen durante su vinculación inicial.

En apoyo de su postura, trae a colación los pronunciamientos emitidos por la corporación a través de las sentencias CSJ SL2138-2016; CSJ SL9288-2017; CSJ SL738-2018; CSJ SL1419-2018 y CSJ SL3838-2022. Por último, enfatiza que: La permanencia en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se pierde por el hecho, que se deje de cotizar al sistema, como ocurre en el presente asunto, lo que conlleva a establecer, que para el momento en que la demandante se afilió, al RAIS, sí hubo un cambio de régimen pensional y no la elección de un nuevo régimen, como erradamente se dijo, conforme lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. dado que ya se había realizado una selección inicial.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la censora la sentencia impugnada de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 3.º, 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994 y el literal b) del canon 13 de la Ley 100 de 1993. Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores fácticos: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante realizó una selección inicial de régimen pensional en el año 2002. 2. No dar por demostrado estándolo, que la demandante perteneció al RPM al afiliarse al ISS hoy Colpensiones desde el 30 de noviembre de 1988 y al momento del traslado a la AFP pertenecía al RPM a través del ISS, esto es al momento de la firma del formulario de afiliación al RAIS. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la afiliación se pierde por no realizar cotizaciones cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. 4. No dar por demostrado estándolo, que la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente según 13 del Decreto 692 de 1992 y que la no cotización simplemente significa que los afiliados pasan a estado de afiliados inactivos.

Que se dieron como consecuencia de la defectuosa valoración de las siguientes piezas procesales: 1. La demanda introductoria. 2. El formulario pre-impreso de afiliación expedido por Horizonte SA, hoy Porvenir SA. Aunado a lo anterior, afirma que tales yerros ocurrieron por la no apreciación de las siguientes pruebas: Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 12 1.

Certificado de afiliación emitido por Colpensiones. 2. Historia Laboral emitida por Colpensiones. 3. Historia Laboral emitida por Porvenir. 4. Historial de vinculaciones expedido por el SIAFP. 5. Bono pensional. 6. Interrogatorio de la Sra. Olga Lucia Latorre. 7. Interrogatorio de la representante legal de la AFP Porvenir. En su exposición sostiene, que el colegiado comete un error evidente en la valoración de las pruebas relacionadas, al considerar que, en el asunto bajo estudio, el problema medular se trató de una simple afiliación y no de un cambio de régimen pensional.

Agrega que, los aludidos yerros en que incurrió el Tribunal tienen su génesis, al determinar que pese a encontrarse en un estado de inactividad de contribuciones ante el sistema en el momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no se puede establecer que haya realizado un traslado; ignorando de esta manera, las contribuciones anteriores efectuadas por la recurrente en el RPMPD.

En punto al tema, precisa: Contrario a lo aseverado por el ad quem, el cambio y/o traslado fue probado desde el libelo introductorio, con el certificado de afiliación emitido por Colpensiones, el formulario de afiliación suscrito ante AFP Horizonte, de igual forma téngase en cuenta Honorables Magistrados que Colpensiones no desconoce la afiliación de la Señora Olga Lucía Latorre y que la AFP Porvenir, relaciona en la historia laboral de la demandante las cotizaciones previas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media; situación que también reconocieron las accionadas al oponerse a la ineficacia del traslado en las respectivas contestaciones de demanda.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, indicó que el juez plural tenía la responsabilidad de examinar la viabilidad de la ineficacia del traslado, de conformidad con el antecedente jurisprudencial establecido por la Corte. VIII. RÉPLICA Porvenir SA, en lo que respecta al primer embate, expresa que no tiene vocación de prosperar, por cuanto arguye que de lo dispuesto en los preceptos 13 de la Ley 100 de 1993 y 3.º del Decreto 692 de 1994, se desprende que la elección entre los dos regímenes pensionales debe llevarse cabo una vez que el Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 ibidem esté en plena vigencia; por lo tanto, asevera que dicha decisión puede tomarse a partir del 1.º de abril de 1994.

Aunado a lo anterior, señala que ninguno de los cuerpos normativos reseñados distingue entre si el afiliado estaba realizando cotizaciones o no antes de la implementación de la referida Ley 100, por lo que es dable inferir que la facultad de selección se aplica también a aquellos que se encontraban en esa situación. En consecuencia, advierte que el sentenciador plural no cometió un error de interpretación, como lo asegura la libelista, frente a las disposiciones citadas con antelación. Finalmente, indicó que los cánones 13 y 15 del Decreto 692 de 1994 no fueron infringidos en forma directa por el Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 14 Tribunal, al tratarse de normas que no le eran aplicables a la situación particular de la recurrente, en razón a que: (i) esa situación se presentó antes de la vigencia de la norma; y (ii) la disposición se refiere a la permanencia de la afiliación, pero, al mismo tiempo, se refiere al régimen que se seleccione, lo cual puede dar a entender que se predica de aquellos casos en los que existe una decisión directa, explícita y consciente de selección de uno de los dos regímenes, lo cual solo se vino a producir en este caso cuando la promotora del pleito seleccionó el RAIS.

Ahora bien, con relación al segundo reproche, expresa que, por la vía indirecta, tampoco ha de prosperar, toda vez que no se logra demostrar la errónea valoración de los medios de prueba enlistados por la impugnante, pues advierte que, en la argumentación presentada en la demanda de casación, carece de un análisis probatorio idóneo y a su vez se omite hacer alusión a los elementos de convicción citados como mal apreciados.

Asimismo, alega que, al ser enderezado dicho cargo por la senda fáctica, la libelista se detuvo impropiamente en consideraciones de estirpe jurídica frente a lo colegido por el sentenciador de alzada, presentando además precedentes jurisprudenciales aplicables al caso, según su parecer. A continuación, acota que el Tribunal apreció correctamente el caudal probatorio alusivo a la demanda inicial; el formato de afiliación a la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—; el certificado de afiliación ante Colpensiones y el interrogatorio de parte absuelto por la promotora del juicio.

Refiere que, de aquellas piezas procesales se logra extraer, que la demandante se vinculó al ISS en 1982 y perduró ante el RPM hasta el 30 de noviembre de 1988; Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 15 y que, en octubre de 2002, se afilió al RAIS ante la AFP privada reseñada en líneas precedentes. Dicho esto, frente al interrogatorio de parte, memora que no es una prueba hábil en sede casacional, salvo que sea contentiva de una confesión; circunstancia que no fue advertida por el colegiado en el presente asunto.

Concluye que el recurso no debe prosperar, si se tiene en cuenta que la actora no logró demostrar que el ad quem incurriera en las violaciones endilgadas, por lo que no fueron desvirtuadas las presunciones de acierto y legalidad que revisten a la providencia impugnada. A su turno, Colpensiones, luego de reiterar las objeciones expuestas por la recurrente en el escrito casacional, indica —de manera concisa— que los argumentos esbozados por el Tribunal en el fallo fustigado no resultan desacertados.

Sostiene que la decisión se debe mantener incólume, en la medida que, a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante no estaba participando activamente en el Sistema General de Pensiones, retomando sus contribuciones solo a partir del año 2002; época en la que decidió afiliarse a la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—. Por consiguiente, insistió que es correcta la interpretación sustentada por el sentenciador de segundo grado, al aseverar que, en el presente caso, el análisis que debe llevarse a cabo se fundamenta en una elección inicial de régimen pensional ante el RAIS.

No obstante lo anterior, advierte que: Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 16 Si en gracia de discusión la Sala encuentra dable acceder a las peticiones de la parte actora, deberá ordenar en sede de instancia al fondo privado regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con cargo a sus propios recursos, lo que hubieren recaudado por concepto de gastos de administración, los valores utilizados para seguros previsionales y la totalidad de los dineros que reposan a cargo de la cuenta de ahorro individual de la demandante.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión que declaró la ineficacia del traslado, junto a las demás pretensiones consecuenciales, tras considerar que no existió una migración de régimen, habida cuenta de que la manifestación de voluntad realizada el 11 de octubre de 2002, fue la elección inicial del RAIS como el sistema pensional al que quería pertenecer la demandante.

Por su parte, acusa la censora la sentencia impugnada de quebrantar la ley, en el primer cargo, por la vía de pleno derecho, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 3.º del Decreto 692 de 1994; y, por infracción directa, de los preceptos 11 y 13 del Decreto 692 ibidem, y el literal b) del canon 13 de la Ley 100 de 1993; y en el segundo, por la senda fáctica, en la modalidad de aplicación indebida, de las mismas disposiciones.

Desde la órbita jurídica, y dirigida a la pretensión medular, es decir, la declaratoria de la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, la casacionista sostiene que el ad quem interpretó de manera errónea las normas reseñadas en precedencia, al concluir que es equiparable la carencia de Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizaciones durante algún interregno, con la ausencia de afiliación al sistema de pensiones; y, por ende, no analizar en el presente caso si se atentó contra la libertad de afiliación, ni lo que la jurisprudencia ha orientado en temas de ineficacia, por considerar que únicamente tienen cabida ante un traslado de régimen.

En adición a lo anterior, desde el sendero fáctico, asevera que, con los elementos de convicción arrimados al plenario, se logró acreditar que perteneció al RPMPD desde el 30 de noviembre de 1988, hasta el mismo día y mes de 1992; que, en el mes de octubre de 2002, se trasladó al RAIS por intermedio de la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—; y que, por lo tanto, no efectuó la inscripción inicial al Sistema General de Pensiones desde la última anualidad reseñada, tal como lo adujo el fallador de alzada, siendo además erróneo afirmar que su afiliación al régimen público no estaba activa para el momento de su vinculación al sistema pensional privado.

Porvenir SA. y Colpensiones, fueron contestes en afirmar que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la señora Latorre Duarte no ostentaba la condición de afiliada activa en el SGP, pues aseguran que al haber una ausencia de cotizaciones durante el periodo comprendido entre 1992 y 2002, dicha circunstancia las llevó a asentir que en el sub judice, se había realizado una elección inicial de la actora frente al RAIS, hasta la última anualidad en mención. Bajo ese panorama, centraron su defensa en la no configuración de la ineficacia del traslado.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se orienta a determinar si incurrió el juez plural en los yerros jurídicos y fácticos atribuidos por la casacionista, al revocar la decisión primigenia, para en su lugar, absolver al extremo pasivo de las pretensiones de la demanda inicial, basado en la inexistencia de traslado del RPM al RAIS por corresponder el acto de afiliación a la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—, efectuado el 11 de octubre de 2002, a la vinculación inicial al sistema pensional conforme la Ley 100 de 1993.

Al hilo de lo expuesto, a pesar de que el segundo cargo se enderezó por la vía indirecta, no existe discusión alguna en que, a lo largo del trámite procesal, fue probado que: (i) la señora Latorre Duarte nació el 16 de septiembre de 19641; (ii) se vinculó al ISS el 30 de noviembre de 19882; (iii) efectuó cotizaciones a esa administradora hasta el 30 de noviembre de 1992; calenda hasta la que reunió un total de 208.43 semanas aportadas3; y, (iv) el 11 de octubre de 2002 suscribió un formulario de afiliación a la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—, en el que se indicó que se trataba de un traslado de régimen pensional4.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia configuró un error de índole jurídica, al partir de una interpretación errónea —por restrictiva— del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se 1 Véase folio n.° 38 del cuaderno digital de primera instancia. 2 Véase folio n.° 40 del cuaderno digital de primera instancia. 3 Véase folio n.° 40 del cuaderno digital de primera instancia. 4 Véase folio n.° 216 del cuaderno digital de primera instancia. Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 19 encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, el cual fue omitido en la argumentación lacónica con la cual soportó su decisión el colegiado.

Pues bien, si se vuelve sobre las consideraciones del proveído confutado, se advierte que el juez plural no reconoció la afiliación inicial de la impugnante al ISS hasta el año 1992. Intelección que, a juicio de la Sala, carece de acierto, por cuanto, razonó: […] para que haya traslado de régimen, obligatoriamente el afiliado ya tenía que estar vinculado con el sistema integral de seguridad social creado con la Ley 100/93, pues es aquí cuando nacen los dos regímenes pensionales y con ellos su selección (Art. 13 de la Ley 100/93).

Ahora, aunado a que la afiliación con el ISS lo fue entre los años 1988 a 1992, se resalta que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, la actora estaba inactiva en el sistema, de modo que cuando expuso su voluntad de inscribirse en uno u otro régimen ella optó por el RAIS, y así se desprende de los folios 216 a 249 del archivo 1, donde se registra la vinculación al sistema, y al ser ésta su primera y única vinculación no resulta dable hablar de traslado, ni mucho menos de un cambio de régimen, pues hasta ese momento (año 2002) expresó su voluntad de selección. (Negrillas del texto original).

Frente a la inexactitud reflejada en el planteamiento que antecede, para la Corte es imperioso recordar que, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece que la afiliación al Sistema General de Pensiones es continua y no está sujeta al régimen elegido por el beneficiario de la prestación; por lo tanto, dicha facultad no se ve afectada por la interrupción de las cotizaciones durante uno o varios periodos.

En este sentido, emerge con claridad que, en el evento de suspender las aportaciones al sistema pensional durante más de seis meses, la única consecuencia que deriva, es el cambio al Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 20 estado de afiliado, denominado como: «inactivo». En punto al tema, la corporación a través de la sentencia CSJ SL4575-2017, reiterada recientemente en la SL2479-2023, indica en lo pertinente: […] lo cierto es que la afiliación al Sistema General de Pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad.

Lo que sucede en los eventos como el del sub lite, en que el afiliado deja de aportar al sistema general de pensiones por mucho tiempo, no es que se pierda la afiliación, sino que pasa a la categoría de cotizante inactivo. Esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, precisó: Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las personas que venían aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional.

(Delineado y negrillas de la Sala, fuera del texto original). Aunado a lo anterior, a través del proveído CSJ SL2259- 2022, se examinó la distinción entre las nociones jurídicas relativas a la afiliación y vinculación. En este análisis, la Corte Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 21 hizo referencia a lo establecido en el fallo CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en el que, al revisar el pluricitado artículo 13, y arribar a conclusiones similares a las indicadas en precedencia, también dedujo que: […] Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1°. de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3°. del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1°. de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia, deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo 11 ibidem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Delineado y negrillas de la Sala, fuera del texto original).

Bajo los lineamientos que anteceden, el Tribunal incurrió en los yerros de puro derecho que se le endilgan al concluir que la recurrente no se encontraba vinculada al sistema pensional por no haber efectuado cotizaciones desde noviembre de 1992, pues como quedó visto, la única consecuencia jurídica que se deriva de la cesación en las cotizaciones, es la inactividad; no que desaparezca la afiliación primigenia al extinto ISS.

De otro lado, desde la senda de los hechos, recuerda la Sala que, conforme el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho que conduzca a quebrar el proveído impugnado, es necesario que esté acompañado de las razones que lo demuestran; y además de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta en su contenido, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión o inspección judicial.

Contrario a ello, la decisión adoptada por el sentenciador colegiado debe mantenerse incólume. Frente al aspecto en mención, el yerro cometido por el juez plural en la sentencia impugnada, para la Sala es evidente y radica en que, efectivamente, pasó por alto el contenido de los elementos probatorios, tales como: el formulario de afiliación a la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 23 SA.—5; el reporte de semanas cotizadas al sistema pensional proveniente de Colpensiones6; y la historia laboral consolidada emitida por la aludida AFP privada7; piezas procesales que permiten corroborar, que la conexión de la demandante con la última entidad administradora en mención, se estableció como un cambio de régimen.

Circunstancia que no solo se estipuló taxativamente en el formato de inscripción reseñado en precedencia, sino que también se observa que, antes de la realización de dicho acto jurídico, la AFP a la que estuvo afiliada la actora lo fue el extinto ISS. En suma, le asiste razón a la casacionista en su acusación al señalar que el Tribunal abordó el conflicto, con argumentos contrarios al ordenamiento jurídico y realizando una valoración probatoria inadecuada, en razón a que, de conformidad con el contexto expuesto, antes de la vinculación de la demandante al RAIS, el juez plural debió comprender que aquella se encontraba inmersa en el RPMPD, hoy a cargo de Colpensiones.

Así las cosas, claro es el yerro en que incurrió el sentenciador colegiado y corresponde a la Sala casar la evocada decisión, para en instancia, proveer lo que en derecho corresponde con relación a la ineficacia del traslado, que no se fue sometida a un análisis riguroso. 5 Véase folio n.° 216 del cuaderno digital de primera instancia. 6 Véase folio n.° 40 del cuaderno digital de primera instancia. 7 Véase folios n.° 44 a 55 del cuaderno digital de primera instancia. Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 24 De esta manera, los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, en el que expuso, básicamente, que la validez del traslado al RAIS se respaldaba en el formulario de vinculación suscrito por la demandante ante el fondo privado, que constituía la evidencia de haberse proporcionado la información clara y pertinente en ese momento del traslado.

Refirió, además, que la señora Latorre Duarte mostró total negligencia al no interesarse por las condiciones de su potencial derecho pensional y no solicitar el retorno al RPMPD, de manera oportuna. Igualmente deberá pronunciarse en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de dicha entidad. Además de lo explicado en sede de casación, cumple reiterar que, al estar acreditados los tiempos de servicios cotizados por la actora ante el ISS, conforme a la historia laboral militante a folios 40 y 41 del cuaderno digital de primera instancia, durante el interregno comprendido entre el 30 de noviembre de 1988 y hasta el mismo día y mes de 1992, se entiende que la trabajadora tuvo como afiliación Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 25 inicial al Sistema General de Pensiones que se impartió con la Ley 100 de 1993, la establecida para la evocada administradora en el Régimen de Prima Media.

Clarificado ese panorama, el punto debatido en este punto, aborda el deber de información por parte de la convocada AFP privada, al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197- 2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 26 libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 27 que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 28 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas del texto original). Esta transcripción, revela que, tal como acertadamente lo indicó en su argüir el juzgador de instancia, emerge un deber sobre las administradoras de fondos de pensiones que —se recalca— lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes que lo componen.

Según lo expuesto, las aludidas entidades administradoras están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así para el acto primigenio —como aquí ocurrió—, la atención se centra en dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en una mejor posición que los afiliados para demostrar tales circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la convocada AFP Porvenir SA. y no de la señora Latorre Duarte. En consecuencia, es claro que, frente a la AFP Horizonte SA. —hoy Porvenir SA.—, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 30 entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPMPD, junto a las consecuencias de migrar entre dichos regímenes pensionales.

Ahora bien, es oportuno recordar que el deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009; el segundo del 2009 al 2014; y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la accionante pasó del RPMPD al RAIS —esto es, en el mes de octubre de 2002—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual, ese deber consistía en brindar a la interesada una información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 31 posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 32 y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Sentado lo anterior, importa enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la vinculación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad»; deber que, tal como se dijo en forma precedente, no se entiende cumplido por la simple suscripción de un formulario.

Además de que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, la carencia del deber en referencia, ni siquiera se sanea con la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada. De conformidad con el derrotero trazado, es dable destacar que se deberá confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ningún elemento de convicción que acredite que Porvenir SA. brindó una asesoría adecuada a la accionante, Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 33 y mucho menos que lo hizo para el año 2002, cuando se dio la vinculación formal ante esa administradora.

Y es que este deber de información no puede tenerse por satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo estipula que la señora Latorre Duarte aceptó las condiciones del RAIS, de manera genérica y sin ningún tipo de especificidad que lleve a concluir que era conocedora de las ventajas y desventajas de los diferentes regímenes pensionales a los que podía pertenecer.

Así las cosas, es posible colegir que el traslado que efectuó la demandante a Porvenir SA, en el mes de octubre de 2002, resulta ineficaz en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, debido a que no existe prueba idónea que permita establecer que, en ese momento, es decir, en forma oportuna, recibió la información suficiente y necesaria para dimensionar la importancia del acto que estaba celebrando.

Por consiguiente, se ha de concluir que se priva de todo efecto práctico el acto jurídico, bajo el entendido que la actora nunca hizo parte del RAIS y por tanto no dejó de pertenecer al RPMD, donde el resultado de dicho planteamiento conduce a declarar la procedencia de la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido; entre otros, los bonos pensionales —si fuere del caso—; además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado; e igualmente costos cobrados por concepto de administración; tal como lo enfatizó el juez de primer grado.

Radicaci��n n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 34 En torno al tema, en la providencia CSJ SL4062-2021, expresó la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Finalmente, al quedar establecida la viabilidad de la declaratoria de ineficacia del traslado de la accionante al RAIS, es necesario pregonar frente a la excepción de prescripción —aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones—, que esta corporación de manera reiterada y pacífica, ha expuesto una tesis consistente en que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior, bajo la premisa de que ni los supuestos fácticos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello (CSJ SL688-2019). De esta manera, es crucial destacar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no está sujeta a términos prescriptivos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se confirmará la decisión adoptada por el cognoscente primigenio. Costas en la alzada a cargo de la apelante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por OLGA LUCÍA LATORRE DUARTE en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR SA.), y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 97791 SCLAJPT-10 V.00 36 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de octubre de 2021.

SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de la apelante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Magistrada Salvamento de voto Omar De Jesús Restrepo Ochoa Magistrado Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B143558CDFBD97A0907A4D7AD474D9B1EF720A255599B782A3145FAE9D52E3CF Documento generado en 2024-02-16