República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala do Onasipsllop P13 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL127-2023 Radicación n.° 92392 Acta 3 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 6 de noviembre de 2020, en el proceso que adelantó MANUEL JOSÉ BOLASTO ESCORCIA en su contra y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Manuel José Bolafio Escorcia llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA., con el objeto de que se declarara: la «nulidad» SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 92392 del traslado de régimen pensional, ocurrido el 12 de diciembre de 2002.

En consecuencia, pidió declarar que: continuaba vinculado al régimen solidario de prima media con prestación definida (RSPMPD) administrado por Colpensiones, entidad de la cual, además, pidió el reconocimiento de la pensión de vejez a la luz del régimen de transición, una vez se ordenara a Porvenir SA, la devolución de los aportes con intereses y rendimientos; además, el pago de las costas a cargo de esta última administradora, junto a lo que se hallare demostrado extra y ultra petita.

Para fundamentar sus pretensiones narró que: nació el 20 de mayo de 1954; cotizó al sistema pensional a través del ISS entre el 1 de julio de 1975 y el 31 de enero de 2003 981,14 semanas; el 12 de diciembre de 2002 se afilió en «forma irregular» a Porvenir S.A., momento para el cual, la representante de dicha administradora no ofreció la debida asesoría, pues le informó que el ISS desaparecería. Agregó que no le fueron puestas en conocimiento las diferentes modalidades de pensión dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); tampoco le fue realizada una proyección sobre su derecho pensional, ni se le entregó copia del formulario de afiliación. Expresó que solicitó ante Porvenir S.A. y Colpensiones el cambio de sistema pensional, entidades que respondieron de manera negativa en escritos del 2 de noviembre de 2016 y SCUOPT-10 V.00 2 Radicación n.° 92392 24 de febrero de 2017, respectivamente (f.' 3-9 y 39 cdno. digital).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra (f.° 78-84, cdno. digital). De los hechos, aceptó la respuesta a la solicitud de traslado. En su defensa, señaló que el cambio de régimen efectuado por Bolario Escorcia tenía plena validez, en la medida que cumplió con la normatividad vigente.

Propuso la excepción que denominó declaratoria de otras excepciones innominada o genérica. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso al éxito de los pedimentos (f.°106-139, cdno. digital). Admitió las cotizaciones pagadas por el demandante al régimen de prima media, la solicitud de traslado y su resultado negativo.

En su defensa, aseguró que la selección de régimen efectuada por el accionante es válida, pues dentro del formulario de afiliación suscrito manifestó que la afiliación era libre, espontánea y sin presiones, además de no haber sido objeto de retracto. Agregó que era deber del actor demostrar el vicio en el consentimiento. Alegó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ni contaba 15 arios de servicio o 750 semanas a 1 de abril de 1994, para optar por el retorno en cualquier tiempo.

Añadió que los asesores comerciales SCLA.1PT-10 V.00 3 Radicación n.° 92392 permanentemente reciben capacitación, a fin de garantizar que se brinde una adecuada orientación y asesoría. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó, prescripción de la acción de nulidad, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, validez del traslado del actor al RAIS a través de la vinculación al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir SA., falta de legitimación den la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho, buena fe de la entidad demandada Porvenir S.A., mala fe del demandante pretendiendo obtener un derecho indebido y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y emitió fallo el 11 de diciembre de 2019 (f.° 305-309 cdno. de digital), en el que resolvió:

PRIMERO: Declárense no probadas las excepciones de fondo propuestas oportunamente por las demandas conforme a lo motivado.

SEGUNDO: Declarar la ineficacia del traslado o de la afiliación del señor Manuel José Bolatío Escorcia al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por a la AFP PORVENIR S.A., por los motivos expuestos. En consecuencia declarar que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 92392 régimen de prima media con prestación definida y por lo mismo siempre permaneció en el régimen solidario de prima con prestación definida TERCERO: Ordenar el regreso automático de la demandante (sic) al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones y la correlativa obligación de la AFP Porvenir SA a devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras con todos sus frutos e intereses, conforme lo dispone el articulo 1746 del Código Civil, inclusive la cuota de administración y como consecuencia de la ineficacia los rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocerle y pagarle al señor Manuel José Bolatio Escorcia la pensión de vejez, a partir del 01 de noviembre del 2018, en cuantía inicial de $916.519,19, más la mesada trece (adicional, y los ajustes anuales de ley que se hayan causado, retroactivo que deberá indexarse al momento en se realice el pago a cargo de la demandada.

QUINTO: Autorizar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a descontar los aportes en salud que todo pensionado debe sufragar e incluirlo en nómina de pensionados.

SEXTO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones de los intereses moratorios.

SÉPTIMO: Costas en esta instancia, a cargo de la demandada, la AFP Porvenir SA, los cuales se fijarán y liquidarán en su debida oportunidad procesal. Disconformes, las demandadas apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del SCUUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 92392 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 6 de noviembre de 2020 (f.° 1-16 cdno. digital), en el que decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO -4°- de la parte resolutiva de la sentencia de fecha once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2.019), proferida por el Juzgado Once -11-Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor MANUEL JOSÉ BOLAÑO ESCORCIA contra A.F.P. PORVENIR S.A y COLPENSIONES, el cual quedará así: "CONDENAR a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle al señor MANUEL JOSÉ SOLANO ESCORCIA pensión de vejez, a partir del 1° de noviembre de 2.018, en cuantía inicial de $909.518,65 y la mesada trece (13) adicional, con los ajustes de ley que se hayan causado, retroactivo que cuantificado desde el 1° de noviembre de 2.018 hasta el 31 de octubre de 2.020, sin perjuicio de lo que siga causando, asciende a $24.669.314,68, monto que deberá indexarse al momento que se realice el pago a cargo de la demandada."

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primer grado.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de las demandadas y a favor de la demandante (sic). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte del asegurado.

Tras expresar que en aplicación del artículo 272 ibidem, el desconocimiento de la anterior prerrogativa genera la ineficacia de la afiliación, refirió las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2955-2019 y CSJ SL3464-2019, SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 92392 para explicar que la jurisprudencia ha enseriado que el afiliado debe recibir información y asesoría completa respecto a las consecuencias de la afiliación al RAIS, con especial atención en las implicaciones que ello tiene frente a su derecho a la pensión de vejez, de manera que, su suministro incorrecto u omisivo, puede llevar a entender que la selección del régimen no ha sido libre y voluntaria por parte del afiliado.

Reprodujo fragmentos de las sentencias CSJ SL19447- 2017, CSJ STL11385-2017, CSJ SL1452-2019, y expuso que las AFP tiene el deber de suministrar al asegurado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de sistema pensional y, que en los procesos en que se discute el cumplimiento de tal obligación, opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, sin importar que aquel tenga un derecho consolidado, el beneficio de la transición o esté próximo a pensionarse. Copió apartes del fallo CSJ SL688-2019 con el propósito de recordar que las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los usuarios del sistema pensional a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, obligación que evolucionó, pasando de un deber de información necesaria a la de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, por lo que los jueces deben evaluar su cumplimiento de acuerdo al momento histórico en que debe SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 92392 satisfacerse.

Indicó que Porvenir S.A. no acreditó el cumplimiento del deber de suministrar la información suficiente y completa al demandante, acerca de las implicaciones sobre su migración al RAIS, pues el formato de solicitud de vinculación no acreditaba tal hecho, debido a que las afirmaciones realizadas en los formatos preimpresos, junto a su suscripción, resultan insuficientes para tener por satisfecha tal obligación. Sobre ello, citas las providencias CSJ SL4360- 2019, CSJ 5L3852-2019 y CSJ SL731-2020.

De lo anterior, concluyó que el juez unipersonal no se equivocó al declarar la ineficacia del traslado al RAIS, dado que no se verificó la existencia de una manifestación libre y voluntaria, precedida de una oportuna, veraz, suficiente y completa información y asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional, en los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia. Aseveró que tal determinación no lesionaba el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, en razón a que las sumas que debe retornar Porvenir SA a Colpensiones, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, sirven para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

SCUOPT-10 V.00 8 Radicación n.° 92392 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar, se le absuelva íntegramente.

Con tal finalidad, sustenta dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica del demandante y se estudian de manera conjunta, pues denuncian la trasgresión de similares normas, sus argumentos se complementan y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento laboral por remisión del 145 CPTSS, como violación medio que produjo la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 33, 34, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, 1604 y 1746 del Código Civil, así como la infracción directa del artículo 4 del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la Ley 100 de 1993.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 92392 Sostiene que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ponderación y en desmedro de la igualdad de las partes del proceso pues, a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Reprocha que en eventos de traslado de régimen, sin consideración a las particularidades de cada caso, se traslade la carga de la prueba a la AFP y se «a la parte demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS». Sostiene que con ello, se grava a la parte demandada, y se favorece al accionante, quien no debe hacer ningún esfuerzo procesal, de suerte que se vulneran los derechos de igualdad, buena fe y lealtad procesal.

Lo anterior, lo respalda en la sentencia CC C-086-2016, cuyos apartes transcribe. Refiere a las acciones de «a propio riesgo o autopuestas» (CSJ SP1291-2018) e insiste en la necesidad probatoria de que el demandante demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de su afiliación, en tanto fue aquel quien decidió asumir las consecuencias jurídicas de su traslado.

Transcribe el artículo 1604 del Código Civil y asevera que la tesis de la responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de fondos privados es ilógica, en tanto ello exige que da esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño». Sostiene que no es esto lo que acontece en el caso SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 92392 objeto de estudio, en la medida en que «los potenciales pensionados, cuentan con el deber de asesorarse».

Copia el artículo 4 del Decreto 2241 de 2010 y asevera que, dentro de los deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, se destaca que «el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado», de suerte que era claro que el demandante siempre mostró conformidad en su permanencia al RAIS.

WI. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: La sentencia acusada violó por la vía directa la Ley sustancial, por infracción directa de los arts. 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994,4 del Decreto 2241 de 2010, art. 29 y 334 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea del Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Lo anterior en relación con los artículos 13, 33, 34, 36 y 271 de la ley 100 de 1993, Decreto 663 de 1993, 1604 y 1746 del Código Civil. Afirma que el error consistió en resolver con base en normas inexistentes al momento en que se efectuó el traslado del afiliado. Insiste en que la información suministrada por la APP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser evaluadas bajo las normas vigentes de la materialización del traslado; que no es razonable, ni válido, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92392 imponer a las administradoras obligaciones de información no previstas en el ordenamiento jurídico de la época, dado que ello vulnera los principios de confianza legítima, legalidad, debido proceso y defensa.

Sostiene que el deber de información a los afiliados del sistema pensional, ha tenido una «progresiva evolución», de acuerdo al desarrollo histórico de las normas que regulan la materia, de las que destaca: 1) Primera Etapa: el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de "suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado". 2) Segunda etapa: la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, reglamentaron los derechos de los consumidores (precisando los principios y el contenido básico de la información) y establecieron el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. 3) Tercera etapa: la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa N.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, establecieron que los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a la doble asesoría, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes, esto es, a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, con el fin de que se formen un juicio imparcial y objetivo sobre las características, fortalezas y debilidades de cada uno, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

Afirma que el juez colegiado debió decidir el caso con fundamento en las normas vigentes para la época, por manera que eso implicaba «evaluar el cumplimiento del deber SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 92392 de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse». Dice que, aunque la sentencia gravada cuestiona que la AFP no haya proporcionado al afiliado «"la información suficiente respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada"», desconoce que el accionante se trasladó del RSPMPD al RATS en 2002, cuando regia el Decreto 663 de 1993, que solo obligaba a las administradoras a «"suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado"», el cual se halla acreditado con el formulario de afiliación. Tras copiar los artículos 13 y 97 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, afirma que el sentenciador no debió desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada del afiliado; menos, exigir pruebas adicionales, en tanto ello es contrario al ordenamiento legal, pues la exigencia de la obligación de informar solo surgió el 1 de julio de 2010, cuando cobró vigencia el Decreto 2241 de 2010.

Asegura que, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal trasgredió los artículos 1495 y 1503 del Código Civil, pues invirtió la carga de la prueba para exigir a la AFP la demostración de haber suministrado la información, lo SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 92392 cual deviene incoherente pues debe partirse de que quien alega un vicio en el consentimiento debe demostrarlo.

Para finalizar, reproduce fragmentos de las sentencias CC C-596-1997, CC C-789-2002 y refiere el contenido de las CC C-1024-2004 y CC SU-062-2010, para argumentar que casos como el presente, ponen en estado de indefensión a Colpensiones quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante y es quien, en últimas, debe soportar los efectos de la decisión judicial, pues debe responder por la carga prestacional de una persona que no aportó al fondo común, con afectación del principio de sostenibilidad fiscal.

VIII. RÉPLICA Asegura que al proceso no se allegaron pruebas que demostraran el cumplimiento del deber de información con anterioridad a la decisión de traslado de sistema pensional. Además, señala que dicha obligación estaba consagrada en la ley para la fecha en que migró al RAIS, por manera que era exigible. Precisa que el juez laboral tiene la facultad de distribuir la carga de la prueba en cualquier momento procesal previo a la sentencia teniendo en cuenta qué parte se encuentra en una situación más favorable de probar determinado hecho.

Argumenta que, con la declaratoria de ineficacia del traslado, no se afecta el principio de sostenibilidad SCLA3PT-10 V.00 14 Radicación n.° 92392 financiera, pues aquella implica que la AFP retorne todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación IX. CONSIDERACIONES Conforme a lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el fallador plural erró al confirmar la decisión de primer grado, que declaró ineficaz el traslado del actor del RSPMPD al RATS, ocurrido el 12 de diciembre de 2002.

En lo que concierne a la carga de la prueba, en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención, esta Sala ha adoctrinado que el deber de demostrar que se impartió debida ilustración al afiliado que manifiesta la intención de migrar de un régimen a otro, recae sobre las administradoras de pensiones. La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que son estos entes, quienes tienen acceso expedito a información técnica y suficiente; igualmente, ha dicho que el afiliado es la parte débil de la relación contractual, en tanto se encuentra en desventaja probatoria.

En fallo CSJ 5L1688-2019, se dijo: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta SCLA/PT-10 V.00 15 Radicación n.° 92392 obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (Subrayas fuera de texto) Así, emerge evidente que se no se equivocó el colegiado de instancia al gravar a la administradora de fondos de pensiones con la obligación procesal de acreditar que la información suministrada al actor, fue suficiente en aras de garantizar al usuario la opción que mejor conviniera a sus intereses; es decir, para que optara por continuar en el régimen de prima media administrado por Colpensiones o, como lo hizo, trasladarse al de ahorro individual.

En torno a la intemporalidad de la solución impartida por el juzgador de la alzada, debe señalarse que esta Corte ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de ahorro individual con solidaridad - SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 92392 diciembre de 2002-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 92392 artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servidos que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su articulo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, por manera que en ningún error jurídico incurrió el sentenciador de alzada al exigir de la administradora el cumplimiento de tal responsabilidad.

En punto a la suficiencia del formulario de inscripción firmado por el afiliado, como elemento de convicción que genere certidumbre sobre la satisfacción del deber de información, en casos como el que ahora concita la atención SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 92392 de la Sala, basta considerar que es una problemática ya resuelta por esta Sala de la Corte; en efecto, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL4964-2018, la Sala, explicó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

( ) En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era SCLA1PT-10 V.00 19 Radicación n.° 92392 quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vados de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

(subrayas fuera de texto) Por lo anterior, tampoco se equivocó el juez de segundo nivel al exigir el asesoramiento previo sobre los pros y contras del paso al sistema de ahorro individual con solidaridad, administrado por Porvenir SA. También se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, los cargos resultan infundados. Costas en el trámite extraordinario a cargo de la entidad recurrente, en favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el SCLAJPT-10 V.00 20 articulo 366 del COP. X. DECISIÓN Radicación n.° 92392 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 6 de noviembre de 2020, en el proceso que adelantó MANUEL JOSÉ BOLA110 ESCORCIA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 C----CDC 4 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA A SÁNCHEZ Y SCLA3PT-10 V.00