SL1269-2024 — Corte Suprema

SL1269-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

LEY 100 DE 1993Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Pues bien, debe resaltar la Sala que, de la lectura de la sentencia criticada, el Tribunal no desconoció que la bonificación de asistencia gozara de carácter salarial, en tanto, que era i) retributiva del servicio, por estar ligada a la asistencia y cumplimiento de la labor del actor y ii) habitual, por cuanto su pago era mensual, aspectos que extrajo de lo pactado en el contrato de trabajo y de los volantes de pagos. También adujo el colegiado que, pese a que, dicho bono tenía connotación salarial, fue excluido de la base de liquidación del trabajo suplementario, recargos y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, conforme lo acordado por las partes, lo cual era permisible de cara a la interpretación y el alcance de la parte final del artículo 128 del CST, por lo que dicho convenio resultaba válido y era vinculante para ambas partes. Ahora, se debe decir que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, cuales conceptos “no constituyen salario”. Dicha prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores. Precisamente la exégesis expuesta por el colegiado es equivocada, como bien lo advirtió la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023, en un caso de similares contornos al presente. Al respecto, dijo: "Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST -el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo- Tesis: «Igualmente, esta Corporación ha fijado varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST. En efecto, en sentencia la CSJ SL5146-2020, citada en aquella providencia, enseñó, que: "1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. [...] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. [...] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Error jurídico del tribunal al considerar que en virtud del pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, la bonificación de asistencia no debía tenerse como factor salarial para liquidar el trabajo suplementario, recargos y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pese a que retribuía directamente el servicio del trabajador y por ello no podía excluirse de la base de liquidación de dichos conceptos -cuando una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos- Tesis: «De manera que, acorde con ese razonamiento, el ad quem concluyó que la bonificación por asistencia era salarial, sin embargo, en atención a la facultad otorgada por el artículo 128 del CST, las partes podían excluir de la base para la liquidación ciertos pagos a una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial, por lo tanto, era eficaz. Empero, no se puede pasar por alto que, como lo advirtió esta Corporación en la sentencia CSJ SL5146-2020, también recordada en la providencia de marras, las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no deja de serlo por el acuerdo de las partes y menos aún pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos y, no solo de algunos. En los siguientes términos lo ilustró: "[…] las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo". Significa lo anterior que, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo dijo la Corte, “sea y no sea al mismo tiempo”. Ahora bien, no se puede ignorar que, cuando las partes crean algún beneficio extralegal, tienen la facultad de establecer su estructura, causación, periodicidad y su forma de pago, pero en ese ejercicio, tales auxilios no se pueden sustraer de la base salarial, para el otorgamiento y liquidación de las acreencias laborales del trabajador. Así se estimó, en la providencia citada CSJ SL1259-2023, al señalar: "[...] Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias. [...] La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración". […] De manera que, siguiendo las directrices determinadas en dicha providencia, reiterada en la sentencia CSJ SL2964-2023, surge patente el equívoco del Tribunal, en tanto que el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta , los contendientes acordaron una bonificación, la cual representaba un salario variable, pero habitual y que, en efecto, debía ser parte de la base de la liquidación de los créditos laborales, lo que implicaba que era un componente salarial, según el artículo 127 del CST y por ende impactaba en el trabajo suplementario, los recargos y las vacaciones disfrutadas. Así las cosas, el cargo resulta próspero y se casará la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del a quo de considerar la bonificación de asistencia como factor salario y disponer como consecuencia el pago de las diferencias salariales y prestacionales». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta para la liquidación por trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «De la naturaleza de la bonificación de asistencia En sede de instancia, en atención a lo decidido en casación, son suficientes las consideraciones allí expuestas para dar respuesta a las inconformidades presentadas por las demandadas y las llamadas en garantía, en cuanto a la naturaleza salarial de la “bonificación de asistencia” como lo estimó el juez singular, para la liquidación por trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo. Tampoco existió trasgresión alguna al principio de congruencia, como lo advierte una de las apelantes, pues en la demanda el actor pidió el reconocimiento de la naturaleza salarial de las bonificaciones encontrándose dentro de ellas la de asistencia, con todas sus consecuencias, así como la sanción por no consignación de cesantías, siendo temas sobre los cuales recayó la fijación del litigio y respecto de los que se pronunció el a quo. De otra parte, como no existió inconformidad en relación con el valor de las condenas impuestas por el juez de primera instancia, se dispondrá su confirmación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - Respeto del principio de congruencia, pues en la demanda la parte actora reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, con todas sus consecuencias, siendo esto precisamente el objeto del litigio fijado en las respectivas audiencias y al que se refirió el juzgador de primer grado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «De la indemnización moratoria En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, siendo otro aspecto de impugnación de las accionadas, en el que advirtió que su conducta estuvo revestida de buena fe, en tanto cumplió con los presupuestos señalados en el contrato de trabajo. A efecto, la Corte ha adoctrinado que la sanción pecuniaria, consagrada en el artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, no es de aplicación automática, en tanto que el juzgador está compelido a valorar la conducta del empleador, en aras de dilucidar si su comportamiento estuvo revestido de buena fe ajeno de defraudar al trabajador, lo que conduciría a su exoneración. Sobre el tema precisamente en la sentencia CSJ SL1259-2023, citada en sede de casación, se dijo: "En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A. (sic), y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Corresponde al juez del trabajo adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por el empleador en su condición de deudor moroso, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables a efectos de exonerarse de las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN - Se ordena la indexación de las acreencias laborales adeudadas ante la improcedencia de la condena por sanción moratoria Tesis: «En línea con lo precedente, se revocará el ordinal noveno y décimo quinto del fallo apelado, proferido el 10 de julio de 2019, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, que contempla la referida sanción moratoria y la derivada por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En su lugar, se dispondrá indexar las sumas objeto de condena, con base en la siguiente fórmula: [...] Igualmente, se revocará en forma parcial, el ordinal primero del proveído mencionado, en cuanto declaró no probada la excepción de buena fe propuesta por la demandada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria de Reficar y CBI Colombia S.A., pues la actividad desarrollada por el demandante era conexa al objeto social de las demandadas Tesis: «De la solidaridad La solidaridad del artículo 34 del CST es una garantía, propia del carácter tuitivo del derecho laboral, por virtud de la cual, un tercero que no es sujeto patronal debe responder por la carga salarial y prestacional del empleador (CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018; CSJ SL3718-2020 y CSJ SL4322-2021). Esa institución tiene por finalidad evitar las consecuencias negativas a la efectividad de los derechos laborales, que genera el incumplimiento de las obligaciones patronales o la intención del empresario de desarrollar su explotación económica a través de contratistas, pese a tener la obligación de hacerlo directamente (CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. 55498; CSJ SL22655-2015; CSJ SL4430-2018; CSJ SL3718-2020). Dicha protección encuentra su “causa eficiente” en la ley y la “mediata” en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: 1) la relación jurídica civil y/o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes y, 2) el servicio subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura (CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 40.135; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255; CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39048; CSJ SL538-2013; CSJ SL4400-2014 y CSJ SL4162-2022). Lo que habilita la imposición de la responsabilidad solidaria, por consiguiente, se itera, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la existencia de “causalidad” entre esas vinculaciones jurídicas (CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038; CSJ SL, 1° mar 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018 y CSJ SL4322-2021). Para hallar demostrada dicha relación de causalidad, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, motivo por el cual, es posible constatarla en la comparación de los objetos sociales de los contratantes, pero, también en la conexión entre la razón de ser del empresario y la labor del trabajador (CSJ SL14692-2017 y CSJ SL1453-2023). Ahora, el grado de cercanía entre las diferentes relaciones jurídicas (comercial/civil y laboral) se rompe cuando la actividad contratada es extraña al giro ordinario de la contratante o debido a que el primero de los lazos se extingue y, como consecuencia de ello, aquel deja de beneficiarse del servicio del trabajador. De cara a esas reglas normativas y jurisprudenciales, no existe equivoco en la decisión del juzgador al declarar la responsabilidad solidaria de Reficar SAS, porque están acreditadas las dos relaciones jurídicas y el beneficio de la actividad subordinada de los trabajadores a la contratante, dentro del cumplimiento de unos objetos sociales complementarios, es decir, está demostrada la relación de causalidad que precisa la norma para tener a aquella como garante de las obligaciones laborales. En efecto, entre Reficar SAS y CBI S. A., existía una relación comercial, por virtud de la cual, la última estaba encargada de las obras de expansión de la Refinería de Cartagena; además, no se discute que el actor laboró para esa contratista, en el marco de la mencionada atadura y, en todo caso, no es posible aseverar que existiera un factor de ajenidad que rompiera los lazos de proximidad, porque, según el certificado de Reficar SAS (f.° 29 a 39, cuaderno del Juzgado), esta tenía por objeto: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…). Mientras que CBI S. A., entre otras, se ocupaba de: “[…] b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” y, “i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas”. (f.° 41 a 59, cuaderno del Juzgado). A más de que la labor del servidor atañía con la construcción de la infraestructura de la expansión de la refinería, lo que significa que esta última tampoco era ajena al giro ordinario de los negocios de la apelante. Así las cosas, dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive el aporte laboral del demandante a Reficar SAS era viable declarar la solidaridad atacada y por esa razón, se confirmará el ordinal décimo primero del fallo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » CONCEPTO Y FINALIDAD LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Conforme al artículo 34 del CST los empleadores contratantes son solidariamente responsables por el pago de las acreencias laborales de los empleados de los contratistas, siempre que las actividades desarrolladas por ambos sean afines, conexas o similares, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Se condena a las llamadas en garantía a pagar en el monto asegurado las condenas impuestas a Reficar, en razón a que los extremos temporales en los cuales se desarrolló la relación laboral se encuentran dentro del periodo de vigencia de las pólizas suscritas Tesis: «De los llamamientos en garantía: No existe discusión en torno a que CBI Colombiana S. A. tomó una “póliza única de cumplimiento”, en beneficio de Reficar SAS (01 EX000898) con vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, es decir, dentro de los extremos en los que el demandante ejecutó el contrato de trabajo, 3 de febrero del 2012 al 28 de abril del 2015, en la cual, Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. se comprometieron a garantizar el pago de los perjuicios sufridos por la asegurada, respecto de los riesgos allí convenidos, en un 80,70 % y 19,30 % respectivamente, causados por el tomador (f.° 311 a 313 y 336 a 341, cuaderno del Juzgado). Sobre el particular, se recuerda, que es propio de ese tipo de seguros servir de garantía en la realización de obligaciones ajenas y, en consecuencia, “el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación [incumplida por el deudor]” (CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2007-00071-01). Así, al asegurado que es quien tiene la condición de acreedor en esa relación de aseguramiento, le compete demostrar “la ocurrencia del siniestro [...] la afectación y el monto” y, al asegurador “[...] alguna circunstancia que conduzca a exonerarlo de su principal obligación”, cual es amparar el riesgo causado (CSJ SL, 15 ag. 2008, rad. 1994-03216-01). Ahora, la jurisprudencia citada ha precisado que el riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos, la misión principal de la llamada en garantía es conceder los créditos laborales a los que se comprometió. Memora la Sala esos criterios, para denotar: 1) Que dentro de los amparos convenidos se acordó: [...] 2) Que la asegurada, es decir, quien llamó en garantía, en perspectiva de esa cláusula acreditó el siniestro, pues las condenas proferidas a cargo de CBI se impusieron por la omisión en el pago completo de los salarios y prestaciones sociales. 3) Que Reficar SAS como lo exige el acuerdo contractual, asume la obligación de la empleadora, con ocasión de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST. De donde, se revocará el ordinal décimo segundo del primer fallo y en su lugar, se condenará a Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., para que cumplan la obligación indemnizatoria a la que se comprometieron, hasta el monto del límite asegurable, previo descuento del deducible convenido».

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1269-2024 Radicación n.° 99863 Acta 13 Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR SAS - trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS DE VIDA S. A. Reconócese personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, con Tarjeta Profesional 108945 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 2 judicial de Liberty Seguros S. A. en la forma y para los fines conferidos en el mandato otorgado (f.° 11 a 71 archivo: «13001310500620160021201-0003Memorial.pdf» cuaderno digital de la Corte).

ANTECEDENTES Alexander Jesús Castaño Peñate llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y a la Refinería de Cartagena SAS- Reficar SAS- con el fin de que se declarara: i) que con la primera de las mencionadas existió un contrato de trabajo; ii) que la Refinería de Cartagena, como contratante de CBI, debía responder igualmente por los hechos y pretensiones; iii) que CBI Colombiana S. A. violó las normas laborales colombianas, al realizar un pacto de exclusión salarial, por cuanto determinó dentro del contrato que los beneficios extralegales recibidos no constituían salario; iv) la nulidad de las cláusulas 4° y 5° del contrato de trabajo suscrito entre las partes; v) que las bonificaciones, auxilios de movilización e incentivos y factores de producción y todas las demás sumas recibidas mensualmente y en forma permanente eran constitutivas de salario y que por tanto debían integrarse a éste; vi) que las prestaciones sociales, el trabajo suplementario, horas extras diurnas, nocturnas, festivas, dominicales, del trabajador fueron liquidadas sin tener en cuenta la base salarial correcta; vii) mala fe de CBI Colombiana S. A, debido al pacto de exclusión salarial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenaren, en forma solidaria, a la reliquidación y pago i) Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 3 del trabajo suplementario u horas extras diurnas y horas extras nocturnas, dominicales y festivas, durante toda la relación laboral; ii) de las cesantías conforme al salario real integrado, de los años desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación el 8 de abril del 2015; iii) de las primas con base en el salario real integrado, de los años 2012, 2013, 2014, 2015; iv) de las vacaciones con base en el salario real devengado, en los años, 2012, 2013 hasta el 8 de abril del 2015; v) de los intereses a las cesantías con base en el salario real devengado, del 2012, 2013 hasta el 8 de abril del 2015; vi) de los descuentos indebidamente realizados producto de los permisos a control médico del trabajador; vii) de salarios caídos por no realizar en debida forma la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones; viii) de salarios caídos por los salarios adeudados producto de la incorrecta liquidación del mismo; ix) de salarios caídos por la no consignación de los saldos dejados de consignar producto de la reliquidación en fondo de cesantías; x) de los aportes a pensiones con base en el salario real integrado; xi) del bono de contaminación ambiental por todo el tiempo de labor.

Fundó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a CBI Colombiana S. A., mediante contrato de trabajo con fecha de inicio el 3 de febrero del 2012 por duración de la obra, el cual fue modificado por otrosí, cambiando la modalidad del contrato a término fijo y finalizó el 28 de abril del 2015, por vencimiento del término pactado.

Dijo que desempeñó el cargo de tubero y soldadura de tubería en el proyecto de expansión de la Refinería de Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 4 Cartagena, recibiendo una remuneración que constaba de un salario ordinario, más bonificación de asistencia y auxilio de movilización así: Año Salario ordinario Bono de asistencia Auxilio de movilización 2012 $1.779.886 $800.933 $1.000.000 2013 $2.438.081 $1.097.136 $1.250.000 2014 $2.438.081 $1.097.136 $1.250.000 2015 $2.533.410 $1.140.000 Adujo que, a partir del 2013, recibió otros emolumentos pagados habitualmente en forma mensual, discriminados como incentivo progreso de tubería, auxilio movilización convencional, incentivo HSE convencional, una prima técnica y un bono de alimentación. Refirió que, la demandada a pesar de pagar estos valores mensualmente no los incluyó como factor salarial afectando las liquidaciones legales.

Reseñó que, CBI Colombiana S. A., estableció en el contrato de trabajo, en las cláusulas 4° y 5°, un pacto de exclusión salarial que no constituía salario las bonificaciones, beneficios, incentivos por cumplimiento de objetivos que excedieran en cualquier causa el salario expresado en la cláusula 4° o el monto de las prestaciones sociales mínimas.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 5 Mencionó que, durante todo el tiempo que duró la labor, la empresa estaba obligada a pagar un bono de contaminación ambiental y no lo hizo. Aseveró que, CBI Colombiana S. A., descontó del salario valores no autorizados, durante el periodo de julio a septiembre del 2014, por sus ausencias a citas médicas, producto de un accidente laboral que tuvo en las instalaciones de la demandada.

Afirmó que CBI Colombiana S. A. nunca tuvo en cuenta el bono de asistencia, el auxilio de movilización, ni los demás emolumentos aquí enunciados para la liquidación del trabajo suplementario, nocturno y dominicales y festivos (f.º 1 a 7 del cuaderno digital del Juzgado). CBI Colombiana S. A., se resistió a las peticiones incoadas en su contra.

Admitió la vinculación laboral en los extremos mencionados. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertas. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 73 a 95, ib.). Reficar SAS se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaban.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 6 A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 190 a 197, ib.) En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 219 a 222, ib.). El Juzgado de conocimiento, por auto del 14 de septiembre de 2017, admitió el llamamiento en garantía que la Refinería de Cartagena S. A., efectuó a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.º 229 del cuaderno digital del Juzgado.) Liberty Seguros S. A., frente a la demanda, indicó que se oponía a las pretensiones incoadas frente a la convocada a juicio Reficar SAS.

Sobre los hechos manifestó que ninguno le constaba y propuso como excepciones las de inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción, prescripción, y la genérica (f.º 289 a 301, ib.).

Frente al llamamiento en garantía se opuso a las peticiones y aceptó que con CBI Colombia se celebró un contrato de seguro, expidiéndose el 16 de julio de 2010 la Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 7 Póliza de Cumplimiento EX000898, el valor asegurado para pago de salarios y prestaciones sociales y el porcentaje pactado. Como medios exceptivos planteó los «DE FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898», improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar SAS, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A., límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse fuente de enriquecimiento (f.º 302 a 310, ib.).

Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianza S. A. Confianza, se abstuvo de realizar pronunciamiento respecto de los pedimentos del libelo demandatorio y sobre los hechos advirtió que ninguno le constaba. De cara al llamamiento en garantía que se le hizo, respecto de las pretensiones señaló que no se oponía a ser condenada en caso de que Reficar SAS fuese solidariamente responsable de las obligaciones a cargo de CBI Colombiana S. A. por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa (artículo 64 del CST), dentro del porcentaje asumido teniendo en cuenta el coaseguro con Liberty Seguros S. A., pero sí se opuso a que Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 8 fuese condenada por otros conceptos, como la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, o cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa, así como a la condena por los gastos judiciales en que incurriere Reficar SAS, ya que tales pretensiones no están amparadas en el Contrato de Seguro 01 EX000898.

Además, aceptó la existencia de la póliza en la que otorgó un amparo denominado pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, aclarando que se contrae a la contenida en el artículo 64 del CST. Excepcionó ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (artículo 64 CST); ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal; coaseguro y la genérica (f.º 319 a 332 del cuaderno digital del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 10 de julio de 2019, (f.º 389 a 393 del cuaderno de primera instancia), dispuso:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones y buena fe formulada por la defensa.

SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas a favor del demandante antes del 10 de mayo de 2013. Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones de fondo formuladas por las llamadas en garantía.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $509.106 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos, causados desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

QUINTO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $56.667 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las cesantías causadas durante toda la relación laboral.

SEXTO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $5.341 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a los intereses sobre las cesantías causados desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

SÉPTIMO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $16.461 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las primas de servicio causadas desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

OCTAVO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $223.643 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las vacaciones disfrutadas desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 28 de abril de 2015.

NOVENO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE una indemnización moratoria equivalente a la suma de $88.642.656 y a partir del 29 de abril de 2017, los intereses moratorios calculados a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $582.233 que corresponde a los salarios, cesantías y primas de servicio adeudadas.

DÉCIMO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes períodos, así: Año Mes Salario 2012 Agosto $12.514 Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 10 Noviembre $84.023 2013 Febrero $91.488 Marzo $127.897 Mayo $164.136 Junio $19.501 Agosto $54.603 Octubre $37.449 Noviembre $15.045 2014 Febrero $128.000 Julio $5.715 Agosto $11.428 2015 Enero $73.229 DÉCIMO PRIMERO: Condenar a REFICAR SAS responder solidariamente de las condenas proferidas en contra de CBI COLOMBIANA S. A.

DÉCIMO SEGUNDO: condenar a CONFIANZA S. A. a que responda por las condenas impuestas a REFICAR SAS y que LIBERTY SEGUROS S. A. debe responder hasta el monto coasegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros, salvo las correspondientes a las indemnizaciones moratorias.

DÉCIMO TERCERO: Absolver a las demandadas y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones del demandante.

DÉCIMO CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho el 3% de las condenas impuestas, calculadas al día de hoy. La apoderada de la parte demandante solicita adicionar a la sentencia lo correspondiente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo. El juzgado RESUELVE:

PRIMERO: Adicionar a la sentencia un numeral, el cual dirá así:

DÉCIMO QUINTO: Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagarle al demandante ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE la suma de $65.552.032 por concepto de sanción moratoria por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo. Se aclara que la condena por responsabilidad solidaria a REFICAR incluye la condena impuesta en el numeral 15 de la parte resolutiva de esta sentencia. así como la condena en el numera 12 excluye a las llamadas en garantía de esta condena.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 11 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las llamadas en garantía Liberty Seguros S. A. y Confianza S. A., y las demandadas CBI Colombiana S. A. y Reficar SAS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por decisión del 17 de marzo de 2023, revocó la del juzgado y absolvió a las enjuiciadas y a las llamadas en garantía (f.° 45 a 54 cuaderno digital del Tribunal).

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que debía definir si había lugar a declarar la incidencia salarial de la bonificación por asistencia recibida por el demandante a efectos de reliquidar trabajo suplementario, recargos, prestaciones y vacaciones. De ser así, si se cumplían los presupuestos del artículo 34 del CST. Luego citó los artículos 127 y 128 del CST, así como sentencias de la Corporación emitidas al respecto, para resaltar que correspondía al juez laboral, individual o plural, en cada caso, para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: (i) que el pago realizado por el empleador retribuyera directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador;

(ii) que fuera habitual (presupuesto que contrario a lo manifestado por el demandante en su recurso, por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza) y, (iii) que no existiera un Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 12 pacto o régimen salarial de exclusión. Pues en caso de existir, resultaba imprescindible estudiar si el mismo se adecuaba a las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3, analizando las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas traídas al proceso, pues de lo contrario, estaba forzado a declarar la ineficacia de la disposición en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

A continuación, sostuvo que conforme a la cláusula cuarta del contrato de trabajo, el demandante tuvo como remuneración una bonificación mensual cuya causación estaba determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraba la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que serían tenidas en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero-.

También se acordó que de llegar a causarse serían pagadas por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Expresó, que se encontró demostrado su carácter retributivo de manera directa, dado que las condiciones de Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 13 causación estuvieron ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor y requirieron el despliegue de la fuerza de trabajo de este, de la que brotó su naturaleza salarial.

Así mismo, que se alcanzó el presupuesto de habitualidad, por cuanto dicho pago se causó mensualmente. Indicó, que se acreditó la exclusión del bono de HSE y cumplimiento o llamado bono de asistencia de la base de liquidación de ciertos estipendios, como es el caso de trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas, exclusión que tal como fue redactada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación, sino que se determinó que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que se acompasaba a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo).

Destacó que la exclusión se hizo frente a los conceptos de menor incidencia, y por el contrario, la bonificación sí fue tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 14 Hizo hincapié en que la exclusión aplicada por la demandada no recaía sobre la naturaleza salarial del bono, sino que lo descartaba de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual resultaba acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, postura reiterada por la Corporación, por tanto, pagos que eran salario podían no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, que resultaban ser la hipótesis advertida en el caso bajo estudio.

Concluyó que quedó demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio y que se daba de manera habitual, por lo que el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario, recargos y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, entonces la exclusión resultaba válida y vinculante para ambas partes, por consiguiente, no había lugar a reliquidar el trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se CASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, en cuanto absolvió a la accionada CBI COLOMBIANA S. A. y ordenó revocar los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 12, 14 emanada del JUZGADO 6° LABORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dentro del proceso radicado bajo el N° 13001-31-05-006-2016-00212-01, para que una vez controvertida en sede de instancia, proceda a confirmar la decisión de primer grado, en cuanto ésa determinó la ineficacia de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que restó incidencia salarial a la bonificación de asistencia, para efectos del reconocimiento suplementario de horas extras, dominicales y festivos, e igualmente declaró la ineficacia de la cláusula convencional que le restó incidencia salarial a la prima técnica, el incentivo HSE convencional e incentivo de progreso.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y se pasa a estudiar (f.° 1 a 8 archivo: «RecursosExtraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_202304 4631197.pdf» cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 64, 65, 127, 140, 142 del Estatuto Laboral y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que, el Tribunal erró en la interpretación que le dio al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, porque reconoció que se encontraba debidamente acreditado que la bonificación de asistencia constituye factor salarial por ser retribución directa de los servicios prestados por el trabajador y, pese a ello, considera que, por medio de pacto de desalarización, esta se puede excluir de la base para la liquidación del trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Reprocha que el Tribunal considera equivocadamente que las partes dentro de un contrato de trabajo por mera liberalidad pueden desnaturalizar el carácter salarial de pagos que retribuyen directamente el servicio del trabajador, y que este a su vez puede desistir del disfrute de derechos irrenunciables. Recaba que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, pues el Tribunal a pesar de haber reconocido de manera reiterada que la bonificación de asistencia cumple con los presupuestos establecidos por los precedentes judiciales para ser considerada como salario, a su vez y en sentido contrario razonó erradamente al considerar que dicho estipendio se puede excluir de la base salarial por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Insiste en que, las partes no están autorizadas para hacer los pactos o distinciones que se hicieron, resultando ineficaces a la luz del derecho laboral, porque el inciso final Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 17 del artículo 128 de CST en ningún caso faculta a las partes para restarle connotación salarial a emolumentos que sí lo tienen; pues lo que el artículo permite es que las partes puedan establecer los pagos que no son salario, cuando real y efectivamente no lo sean, porque no retribuyen los servicios prestados y no son para beneficio del trabajador, razón por la cual pueden establecer dicho pacto, pero no fue la circunstancia en este caso.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. presenta oposición al cargo asegurando que este presenta fallas técnicas que no permiten su estudio de fondo. Señala que su situación solo es susceptible de ser analizada en el evento de prosperar la demanda de casación. Añade, que, en tal evento, no podría ser condenada en atención a que los derechos laborales discutidos no fueron objeto de amparo por parte del seguro, según emana con absoluta claridad y precisión de las condiciones que regulan este contrato y por cuanto no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar S. A. en su condición de asegurado.

Aduce, que el Ad quem no incurrió en interpretación errónea de las normas aludidas. Lo anterior, en tanto siguió la línea jurisprudencial que la Corte ha sentado sobre la materia, según la cual los pactos de exclusión salarial son válidos dentro de ciertos límites, reconociendo que mientras Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 18 se otorguen beneficios superiores a los legales, es posible convenir sobre su incidencia salarial (f.° 1 a 9 archivo: «13001310500620160021201-0003Memorial.pdf» cuaderno digital de la Corte).

Por su parte, la Refinería de Cartagena SAS – Reficar SAS aduce que el cargo dirigido no confrontó los verdaderos pilares del fallo. Aunado a que, la bonificación por asistencia, a la que el ad quem le atribuyó la naturaleza salarial, al consolidarse la verificación de circunstancias, algunas enteramente ajenas al actuar o voluntad del trabajador, como lo son incidentes de riesgos laborales o fatalidades, no permitiría tenerla per se como elemento del salario, pues la jurisprudencia de tiempo atrás ha establecido que hay salario cuando a la prestación del trabajo corresponde una remuneración, cualquiera sea su denominación que no dependa de cosa distinta a la prestación del servicio (f.° 1 a 7 archivo: «13001310500620160021201-0007Memorial.pdf» cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Conforme al cargo, a la Sala le corresponde definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia a pesar de su carácter retributivo y el presupuesto de habitualidad no integraba la base de liquidación respecto del trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 19 Pues bien, debe resaltar la Sala que, de la lectura de la sentencia criticada, el Tribunal no desconoció que la bonificación de asistencia gozara de carácter salarial, en tanto, que era i) retributiva del servicio, por estar ligada a la asistencia y cumplimiento de la labor del actor y ii) habitual, por cuanto su pago era mensual, aspectos que extrajo de lo pactado en el contrato de trabajo y de los volantes de pagos.

También adujo el colegiado que, pese a que, dicho bono tenía connotación salarial, fue excluido de la base de liquidación del trabajo suplementario, recargos y de las vacaciones disfrutadas en tiempo, conforme lo acordado por las partes, lo cual era permisible de cara a la interpretación y el alcance de la parte final del artículo 128 del CST, por lo que dicho convenio resultaba válido y era vinculante para ambas partes.

Ahora, se debe decir que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, cuales conceptos «no constituyen salario». Dicha prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 20 Precisamente la exégesis expuesta por el colegiado es equivocada, como bien lo advirtió la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023, en un caso de similares contornos al presente. Al respecto, dijo: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. […] Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Igualmente, esta Corporación ha fijado varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, a partir de lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST.

En efecto, en sentencia la CSJ SL5146-2020, citada en aquella providencia, enseñó, que: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 21 cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. [ ] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. [ ] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

De manera que, acorde con ese razonamiento, el ad quem concluyó que la bonificación por asistencia era salarial, sin embargo, en atención a la facultad otorgada por el artículo 128 del CST, las partes podían excluir de la base para la liquidación ciertos pagos a una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial, por lo tanto, era eficaz.

Empero, no se puede pasar por alto que, como lo advirtió esta Corporación en la sentencia CSJ SL5146-2020, también recordada en la providencia de marras, las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no deja de serlo por el acuerdo de las Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 23 partes y menos aún pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos y, no solo de algunos. En los siguientes términos lo ilustró: […] las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Subrayado por la Sala) Significa lo anterior que, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo dijo la Corte, «sea y no sea al mismo tiempo». Ahora bien, no se puede ignorar que, cuando las partes crean algún beneficio extralegal, tienen la facultad de establecer su estructura, causación, periodicidad y su forma de pago, pero en ese ejercicio, tales auxilios no se pueden sustraer de la base salarial, para el otorgamiento y liquidación de las acreencias laborales del trabajador.

Así se estimó, en la providencia citada CSJ SL1259- 2023, al señalar: Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin embargo, para la Corte no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias. [ ] La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio.

Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era.

Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. […] Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 25 De manera que, siguiendo las directrices determinadas en dicha providencia, reiterada en la sentencia CSJ SL2964- 2023, surge patente el equívoco del Tribunal, en tanto que el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta1, los contendientes acordaron una bonificación, la cual representaba un salario variable, pero habitual y que, en efecto, debía ser parte de la base de la liquidación de los créditos laborales, lo que implicaba que era un componente salarial, según el artículo 127 del CST y por ende impactaba en el trabajo suplementario, los recargos y las vacaciones disfrutadas.

Así las cosas, el cargo resulta próspero y se casará la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del a quo de considerar la bonificación de asistencia como factor 1 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(subraya la Sala). Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 26 salario y disponer como consecuencia el pago de las diferencias salariales y prestacionales. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado expuso que le concernía determinar si el bono de asistencia y otros debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, el trabajo suplementario, el trabajo nocturno, dominical, festivo, vacaciones, para efectos de dilucidar si había lugar a la reliquidación de tales conceptos y si procedía la sanción moratoria.

Igualmente correspondía establecer si Reficar tenía responsabilidad solidaria respecto de las acreencias laborales reclamadas, así como las llamadas en garantía. Aseveró, que estaba demostrado con los volantes de pago que el demandante recibía mensualmente un pago denominado bono de asistencia y con el contrato de trabajo se acreditó que entre las partes se pactó dicho pago, el cual estaba determinado por unos indicadores i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de trabajo y ii) el desempeño en HSE, por lo que la entrega de esa bonificación no obedecía a causa distinta que la prestación del servicio y se realizó tal pago de manera habitual, por lo que constituía salario y, por tanto, no podía ser restado de la base del cálculo de prestaciones sociales ni de los recargos de trabajo suplementario.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 27 Adujo que, por ese motivo, había lugar a la reliquidación de las horas extras y el trabajo dominical, nocturno y festivo, sumando al salario básico esa bonificación mensual, correspondiendo reliquidar el salario, las prestaciones y demás acreencias laborales, así como los aportes a pensiones. Coligió, en cuanto a la indemnización moratoria que había lugar a acceder a la misma por cuanto en su sentir quedó demostrada la mala fe de la empresa.

Sostuvo que estaban cumplidos los requisitos del artículo 34 del CST para declarar la solidaridad respecto de Reficar SAS. Añadió que al proceder condena contra Reficar SAS, por consiguiente, se condenaría a las llamadas en garantía, porque, de acuerdo al contenido de las pólizas de seguro, se encontraba amparado el pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, pero no el pago de la indemnización moratoria, porque se demostró que la misma no se encontraba consagrada en las condiciones que aplicaban a la póliza de seguros.

Liberty Seguros S. A. apeló argumentando que, no se demostraron los presupuestos del artículo 34 del CST para declarar la solidaridad de Reficar SAS, pues no bastaba con realizar un simple cotejo de objetos sociales. Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora respecto de la declaratoria del bono de asistencia como salario ordinario, indicó que el accionante tenía la carga de probar el carácter retributivo de dicho emolumento y no lo hizo, por el contrario, durante su interrogatorio el actor reconoció las condiciones de causación de ese beneficio.

Adicionó que el pacto de exclusión era válido a la luz del artículo 128 del CST, sin que se demostraran vicios del consentimiento. En lo concerniente a la condena del pago de aportes a pensión y reliquidación de vacaciones, señaló que no existía cobertura en la póliza y que de confirmarse la decisión se fijara el porcentaje en el cual debían responder atendiendo al coaseguro.

CBI Colombiana S. A. y Reficar SAS inconformes con la decisión alegaron que se demostraron las condiciones de causación de la bonificación de asistencia y estas no tenían nada que ver con la retribución directa del servicio. Añadieron que existió pacto de exclusión válido a la luz del artículo 128 del CST y que, en caso de tener por probado el carácter retributivo, este pago no constituía remuneración ordinaria.

Manifestaron que el juez desbordó el principio de congruencia al resolver sobre la naturaleza de salario ordinario de la bonificación, dado que eso no fue propuesto por el demandante en el escrito inaugural, además de que la Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 29 sanción por no consignación de cesantías tampoco fue pedida en la demanda. Aseveraron que la demandada actuó de buena fe, al considerar que estaba convencida que estaba amparada en las normas legales.

De la misma manera refutaron que no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST, por ende, no era dable declarar la solidaridad. Igualmente refirieron que de mantenerse las condenas se impusiera a las aseguradoras responder por las sanciones moratorias. A su turno, Confianza S. A. arguyó que no se cumplieron los presupuestos del artículo 34 del CST, por ende, no había lugar a la solidaridad de Reficar SAS.

Aunado a que la bonificación de asistencia no cumplía con los requisitos para ser declarada salario y existía pacto de exclusión expreso. En aplicación del principio de consonancia, la Corte se pronunciará sobre: 1) la naturaleza de la bonificación por asistencia; 2) la indemnización moratoria; 3) la solidaridad de Reficar SAS y 4) los llamamientos en garantía. De la naturaleza de la bonificación de asistencia Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 30 En sede de instancia, en atención a lo decidido en casación, son suficientes las consideraciones allí expuestas para dar respuesta a las inconformidades presentadas por las demandadas y las llamadas en garantía, en cuanto a la naturaleza salarial de la «bonificación de asistencia» como lo estimó el juez singular, para la liquidación por trabajo suplementario, recargos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Tampoco existió trasgresión alguna al principio de congruencia, como lo advierte una de las apelantes, pues en la demanda el actor pidió el reconocimiento de la naturaleza salarial de las bonificaciones encontrándose dentro de ellas la de asistencia, con todas sus consecuencias, así como la sanción por no consignación de cesantías, siendo temas sobre los cuales recayó la fijación del litigio y respecto de los que se pronunció el a quo.

De otra parte, como no existió inconformidad en relación con el valor de las condenas impuestas por el juez de primera instancia, se dispondrá su confirmación. De la indemnización moratoria En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, siendo otro aspecto de impugnación de las accionadas, en el que advirtió que su conducta estuvo revestida de buena fe, en tanto cumplió con los presupuestos señalados en el contrato de trabajo.

Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 31 A efecto, la Corte ha adoctrinado que la sanción pecuniaria, consagrada en el artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, no es de aplicación automática, en tanto que el juzgador está compelido a valorar la conducta del empleador, en aras de dilucidar si su comportamiento estuvo revestido de buena fe ajeno de defraudar al trabajador, lo que conduciría a su exoneración2.

Sobre el tema precisamente en la sentencia CSJ SL1259-2023, citada en sede de casación, se dijo: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A. (sic), y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. En línea con lo precedente, se revocará el ordinal noveno y décimo quinto del fallo apelado, proferido el 10 de julio de 2019, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de 2 CSJ SL8216-2016, CSJ SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022 Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 32 Cartagena, que contempla la referida sanción moratoria y la derivada por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En su lugar, se dispondrá indexar las sumas objeto de condena, con base en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

Igualmente, se revocará en forma parcial, el ordinal primero del proveído mencionado, en cuanto declaró no probada la excepción de buena fe propuesta por la demandada. De la solidaridad La solidaridad del artículo 34 del CST es una garantía, propia del carácter tuitivo del derecho laboral, por virtud de la cual, un tercero que no es sujeto patronal debe responder por la carga salarial y prestacional del empleador (CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864;

CSJ SL217-2018; CSJ SL3718-2020 y CSJ SL4322-2021). Esa institución tiene por finalidad evitar las consecuencias negativas a la efectividad de los derechos Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 33 laborales, que genera el incumplimiento de las obligaciones patronales o la intención del empresario de desarrollar su explotación económica a través de contratistas, pese a tener la obligación de hacerlo directamente (CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. 55498;

CSJ SL22655-2015; CSJ SL4430-2018; CSJ SL3718-2020). Dicha protección encuentra su «causa eficiente» en la ley y la «mediata» en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: 1) la relación jurídica civil y/o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes y, 2) el servicio subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura (CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 40.135;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255; CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39048; CSJ SL538-2013; CSJ SL4400-2014 y CSJ SL4162-2022). Lo que habilita la imposición de la responsabilidad solidaria, por consiguiente, se itera, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la existencia de «causalidad» entre esas vinculaciones jurídicas (CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038;

CSJ SL, 1° mar 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018 y CSJ SL4322-2021). Para hallar demostrada dicha relación de causalidad, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, motivo por el cual, es posible constatarla en la comparación de los objetos sociales de los contratantes, pero, también en la conexión entre la razón de ser del empresario Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 34 y la labor del trabajador (CSJ SL14692-2017 y CSJ SL1453- 2023).

Ahora, el grado de cercanía entre las diferentes relaciones jurídicas (comercial/civil y laboral) se rompe cuando la actividad contratada es extraña al giro ordinario de la contratante o debido a que el primero de los lazos se extingue y, como consecuencia de ello, aquel deja de beneficiarse del servicio del trabajador. De cara a esas reglas normativas y jurisprudenciales, no existe equivoco en la decisión del juzgador al declarar la responsabilidad solidaria de Reficar SAS, porque están acreditadas las dos relaciones jurídicas y el beneficio de la actividad subordinada de los trabajadores a la contratante, dentro del cumplimiento de unos objetos sociales complementarios, es decir, está demostrada la relación de causalidad que precisa la norma para tener a aquella como garante de las obligaciones laborales.

En efecto, entre Reficar SAS y CBI S. A., existía una relación comercial, por virtud de la cual, la última estaba encargada de las obras de expansión de la Refinería de Cartagena; además, no se discute que el actor laboró para esa contratista, en el marco de la mencionada atadura y, en todo caso, no es posible aseverar que existiera un factor de ajenidad que rompiera los lazos de proximidad, porque, según el certificado de Reficar SAS (f.° 29 a 39, cuaderno del Juzgado), esta tenía por objeto: Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 35 […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…).

Mientras que CBI S. A., entre otras, se ocupaba de: «[…] b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas». (f.° 41 a 59, cuaderno del Juzgado).

A más de que la labor del servidor atañía con la construcción de la infraestructura de la expansión de la refinería, lo que significa que esta última tampoco era ajena al giro ordinario de los negocios de la apelante. Así las cosas, dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive el aporte laboral del demandante a Reficar SAS era viable declarar la Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 36 solidaridad atacada y por esa razón, se confirmará el ordinal décimo primero del fallo.

De los llamamientos en garantía: No existe discusión en torno a que CBI Colombiana S. A. tomó una «póliza única de cumplimiento», en beneficio de Reficar SAS (01 EX000898) con vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, es decir, dentro de los extremos en los que el demandante ejecutó el contrato de trabajo, 3 de febrero del 2012 al 28 de abril del 2015, en la cual, Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. se comprometieron a garantizar el pago de los perjuicios sufridos por la asegurada, respecto de los riesgos allí convenidos, en un 80,70 % y 19,30 % respectivamente, causados por el tomador (f.° 311 a 313 y 336 a 341, cuaderno del Juzgado).

Sobre el particular, se recuerda, que es propio de ese tipo de seguros servir de garantía en la realización de obligaciones ajenas y, en consecuencia, «el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación [incumplida por el deudor]» (CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2007- 00071-01).

Así, al asegurado que es quien tiene la condición de acreedor en esa relación de aseguramiento, le compete demostrar «la ocurrencia del siniestro [ ] la afectación y el monto» y, al asegurador «[ ] alguna circunstancia que conduzca a exonerarlo de su principal obligación», cual es Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 37 amparar el riesgo causado (CSJ SL, 15 ag. 2008, rad. 1994- 03216-01).

Ahora, la jurisprudencia citada ha precisado que el riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos, la misión principal de la llamada en garantía es conceder los créditos laborales a los que se comprometió. Memora la Sala esos criterios, para denotar: 1) Que dentro de los amparos convenidos se acordó: GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES PARTICULARES: 1.5 AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES EL AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO, CUBRE A LAS ENTIDADES CONTRATANTES CONTRA LOS PERJUICIOS ORIGINADOS EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES A QUE ESTÁ OBLIGADO EL GARANTIZADO, ÚNICAMENTE RELACIONADAS CON EL PERSONAL UTILIZADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO AMPARADO EN LA PÓLIZA, EN LOS CASOS EN LOS CUALES PUEDA PREDICARSE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE LA SOLIDARIDAD PATRONAL A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO Y SE OTORGA BAJO LA GARANTÍA DE QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE HA VERIFICADO QUE EL GARANTIZADO SE ENCUENTRA CUMPLIENDO SUS OBLIGACIONES PATRONALES RELATIVAS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE QUE TRATA LA LEY 100 DE 1993.

(Mayúsculas del original). Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 38 2) Que la asegurada, es decir, quien llamó en garantía, en perspectiva de esa cláusula acreditó el siniestro, pues las condenas proferidas a cargo de CBI se impusieron por la omisión en el pago completo de los salarios y prestaciones sociales. 3) Que Reficar SAS como lo exige el acuerdo contractual, asume la obligación de la empleadora, con ocasión de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST.

De donde, se revocará el ordinal décimo segundo del primer fallo y en su lugar, se condenará a Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., para que cumplan la obligación indemnizatoria a la que se comprometieron, hasta el monto del límite asegurable, previo descuento del deducible convenido. Sin costas en la segunda instancia. Las de primera instancia se mantendrán. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que ALEXANDER JESÚS CASTAÑO PEÑATE instauró contra la sociedad CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 39 JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR SAS- trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS DE VIDA S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal primero de la sentencia emitida, el 10 de julio de 2019, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto declaró no probada la excepción de buena fe de CBI Colombiana S. A. y, en su lugar, se declara probada.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal noveno y décimo quinto de la sentencia emitida, el 10 de julio de 2019, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto condenó a la demandada al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST y la derivada por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En su lugar, se dispone la indexación de las condenas impuestas conforme la formula plasmada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REVOCAR el ordinal décimo segundo de la decisión impugnada para en su lugar, CONDENAR a las llamadas en garantía COMPAÑÍA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S. A. para que reembolsen a REFICAR SAS el monto de las condenas que llegare a sufragar o para que, de ser el caso, reconozcan Radicación n.° 99863 SCLAJPT-10 V.00 40 directamente al demandante lo adeudado, atendiendo el límite asegurado y el deducible que se hubiera pactado.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. Costa como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4009D2CE0AB6EB9229CEB868A0C0EE2270059CD0DC4AB434FD1866B06B5905E6 Documento generado en 2024-05-30