SL1269-2022 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1269-2022 Radicación n.° 87209 Acta 011 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA CASASBUENAS MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de octubre de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Yolanda Casasbuenas Mora llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la «NULIDAD DE LA AFILIACIÓN EN Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 2 PENSIÓN realizada […] al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) […] », a través de la primera, el 1.° de abril de 1997, como consecuencia de la falta de información que debía brindársele, « […] lo que generó un error de hecho que vicio (sic) su consentimiento», en consecuencia, que se condenara a Porvenir SA, a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros de la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar; y a Colpensiones, a activar su afiliación en pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de mayo de 1961; que se afilió al ISS el 4 de agosto de 1981; que realizó aportes en la Caja de Previsión Social del Distrito (Foncep), en los lapsos comprendido entre el 26 de junio de 1991 y el 28 de septiembre de 1992, y del 22 de octubre de 1993 al 31 de diciembre de 1995; que regresó a Colpensiones el 1.° de enero de 1996, hasta el 1.° de abril de 1997; que Porvenir SA designó un asesor para gestionar los traslados en la entidad donde laboraba, fue así, como el 1.° de abril de 1997 se le suministró el formulario de afiliación, el cual firmó, encontrándose desde esa fecha afiliada al RAIS.

Señaló además, que el asesor designado por la AFP realizó de manera falaz su traslado, debido a que no le brindó las explicaciones suficientes, necesarias y pertinentes para consentir; que a la fecha de su traslado tenía 36 años de edad; que la AFP conocía el valor sobre el cual cotizaba para la fecha de su vinculación; que Porvenir SA no le informó al momento de la vinculación, la naturaleza de ese régimen de capitalización, las implicaciones de trasladarse de régimen Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional, las ventajas de afiliarse en aquel, los escenarios comparativos de la pensión de un régimen a otro, ni la posibilidad que tenía de retractarse de su decisión; que no presentó comunicación escrita ante la AFP, en la que conste que la selección de dicho régimen se tomó de manera libre, espontánea y sin presiones; que de haberse comparado los dos regímenes, se habría advertido que era ostensiblemente más favorable el RPM que el RAIS; que cumplió 56 años el 7 de mayo de 2017; y, que mediante escrito del 28 de abril de 2017 dirigido a Colpensiones, agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación al ISS, y los aportes realizados en el Foncep. Expresó que no le constaban los demás. Como excepciones propuso las que denominó prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, y buena fe.

Porvenir SA al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en lo referente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la señora Casasbuenas Mora. Expresó que le dio a conocer a la demandante, de manera completa, clara y suficiente los requisitos para pensionarse en el RAIS; que se le brindó toda la información Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 4 para que tomara una decisión libre y voluntaria, afiliándose el 10 de abril de 1997; que sus asesores agotaron todos los requisitos previstos en la ley para proveerle a la afiliada, la información necesaria para que tomara una decisión libre, consentida y voluntaria, todo ello, conociendo de antemano las modalidades ofrecidas, como son el retiro programado, además, también le explicó que durante la construcción de su derecho pensional podía elegir cualquiera de los tres multifondos existentes para la inversión de su capital, poniéndola al tanto de las ventajas de cada uno y el ideal de inversión, según su edad.

Como medios exceptivos formuló los que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 22 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación de la señora YOLANDA CASASBUENAS MORA del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad acaecido el 16° de abril de 1997 proveniente del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombina de Pensiones COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante señora YOLANDA CASASBUENA MORA conforme a lo considerado.

TERCERO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todo (sic) los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora YOLANDA CASASBUENAS MORA como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración, las sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado y los dineros que se hubieren descontado e incluso haya tenido que asumir para los seguros provisionales de invalidez y muerte.

CUARTO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIIR S.A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos reajustes en la historia pensional.

QUINTO: Declarar no probada la excepción de prescripción propuestas (sic) por las demandadas.

SEXTO: Condenar a las ADMINISTRADORAS (sic) DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR en costas a favor de la demandante, fijándose como agencias en derecho de cada una la suma de $1.000.000, sin costas a cargo de COLPENSIONES. SEPTIMO (sic): ENVIAR, el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C – Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

En caso de no ser recurrida la presente decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 9 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y consultada. En su lugar se declara probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 6 OBLIGACIÓN y con ello se absuelve a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que lo peticionado por Yolanda Casasbuenas Mora, es la nulidad de la afiliación, lo cual ha sido un concepto revaluado por la jurisprudencia, para denominarla ineficacia del traslado del RPM al RAIS.

Afirmó que el presente asunto se debe analizar al «21 de febrero» de 1997 (f.° 35), que es el momento en que se realizó el traslado; data para la cual se encontraba vigente el art. 13 de la Ley 100 de 1993, que en su literal e) solo consagraba una restricción - permanencia mínima de 3 años -, la cual se aumentó posteriormente a 5 años, con la Ley 797 de 2003.

Dijo que, acorde con la ley, después de un año de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuando la asegurada se encontrara a 10 años o menos de cumplir la edad pensional, no podría modificar su régimen pensional; limitante que fue objeto de estudio de constitucionalidad en la sentencia CC C1024-2004, que solamente protegió a un grupo de personas, a quienes estuvieren en el régimen de transición, por tener 15 años de servicios prestados.

Igualmente señaló el ad quem, que, conforme a lo anterior, obra prueba que da cuenta de que la demandante nació el 7 de mayo de 1961 (f.° 22), por lo que a la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones -1.° Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 7 de abril de 1994- contaba con 32 años de edad y tenía 97.29 semanas (f.° 170); así las cosas, tenía 1.9 años de servicios cotizados, y pese a encontrarse en ese escenario, y bajo la égida de la sentencia CC C-789-2002, y al no poder retornar al RPM en cualquier momento, pretende que se declare ineficaz el traslado al RAIS, por no haber sido objeto de un debido asesoramiento.

Precisó que la Corte no ha abordado un supuesto fáctico como el planteado por la actora; y, que lo expuesto en las sentencias con radicados 31989 y 33089 (sin indicar las fechas), así como en las CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452- 2019, realmente surge al margen de cada asunto en materia de ineficacia de traslado. Adujo que no debe decidirse de manera positiva a quien se limita a indicar que no fue informado; y que la carga de la prueba corresponde a los fondos privados, y es lo que debe analizarse en cada caso en particular.

Precisó que cuando se analiza la doctrina probable, se observa que los asuntos adoptados por la Corte se refieren a personas beneficiarias del régimen de transición o con expectativa legítima. Expresó que en el Decreto 656 de 1994 en sus arts. 14 y 15, se consagra el deber de información con respecto a los particulares, lo que se acompasa con el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que indica que la selección de un régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 8 acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes; por demás, el inciso 7º de esa norma, autorizaba a los fondos a disponer un formulario preimpreso donde se consignara el consentimiento; norma que se encuentra vigente, y no fue objeto de suspensión previsional ni declaratoria de nulidad.

En lo referente a las pruebas, afirmó que el primer análisis que se hace, es que cuando la señora Casasbuenas Mora se trasladó, contaba con 35 años de edad y había cotizado un poco más de 258 semanas, proyección de pensión bastante exigible y cuestionable, pues se encontraba en plena formación su derecho; y le restaban 22 años para cumplir la edad para pensionarse, y 1050 para completar la densidad de cotizaciones.

Por ende, concluyó que no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, o un vicio del consentimiento por falta de información. Se cuestionó si es plausible acudir a la «desidia» de quien debe decidir su futuro pensional, en aras de excusar su reconocimiento; y afirma que la responsabilidad de ello, radica siempre en el interesado, con las cargas que debían ser desplegadas por la AFP.

Resaltó que se habla en forma insistente de una proyección pensional, pero estimó que esta debe hacerse cuando se tienen los elementos para ello, y si ese traslado se materializó en el año 1997 y la pensión se solicitó en el 2017, se interrogó acerca de si era posible para el fondo privado Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 9 precaver el monto que devengaría la asegurada, es decir, si su salario siempre sería el mismo, o menor, si continuaría trabajando, y quiénes serían los beneficiarios, en aras de determinar tal situación. Adicionalmente se refirió a la naturaleza del fondo privado de pensiones, a diferencia del RPM; y agregó que, en el presente asunto, la demandante cuando prácticamente tenía la edad para pensionarse -56 años de edad-, pretende retornar a un régimen al que siempre contribuyó. Por último, advirtió que se alega un vicio del consentimiento inexistente para esa fecha –año 1997-; y que las sentencias de tutela relacionadas en el recurso, tienen efectos inter partes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por las demandadas;

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 10 los cuales se resolverán en forma conjunta, en la medida en que persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] los artículos 281 del C.G.P, 66ª del C.P. del T y S.S. (adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001) y 57 de la Ley 2 de 1984, en relación con el artículo 77 del C.P. del T. y S.S (modificado por el 11 de la Ley 1149 de 2007); y la denuncio por la consecuencial aplicación indebida de los artículos: 97 numeral 1 del D. 663 de l993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 10 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994; 12 y 13 del acuerdo 049 de l990; 3, 13, 31, 36, 60, 90, 91, 117, 128, 141, 271 y 272 de la ley 100 de l993; 7 de la ley 71 de l988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994; 3 y 9 de la ley 1328 de 2009;

Decreto 2241/10 incorporado al Decreto 2555 de 2010 (2.6.10.1.1); 2 de la ley 1748 de 2014; 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, 196 de la ley 734 de 2002, en concordancia con el 153 de la ley 270 de l996; 63, 1502, 1508, 1523, 1524, 1603, 1.604, 1740 y 1741 del Código Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 48, 53, y 83 de la C.P.; 13, 48 y 229 de la C.N En su desarrollo aduce, que es evidente que en las instancias el punto nodal del debate, giró únicamente en torno a la nulidad o ineficacia del traslado, por ausencia del asesoramiento requerido por parte de Porvenir SA, y en la contestación de la demanda, ni en la sustentación del recurso de alzada, las accionadas plantearon como argumentos de defensa (excepciones), los expuestos por el Tribunal, tales como: que la selección de un régimen implica la aceptación de las condiciones de este para acceder a las pensiones de IVM; que cuando se trasladó contaba con 258 semanas; que proyectar una pensión con ese número de Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 11 semanas resultaba cuestionable, pues estaba en formación su derecho pensional; que al momento del traslado le faltaban 22 años de edad para pensionarse; que no era beneficiaria del régimen de transición y no tenía una expectativa legítima; que le restaban 1050 para consolidar su derecho.

Tampoco lo inherente a un perjuicio irremediable, ni a la supuesta desidia de quien debe decidir su futuro pensional en aras de excusar su desconocimiento; mucho menos se dijo que si ese traslado se materializa en 1997 y la persona solicita su derecho en el 2017, no sería plausible para un fondo privado precaver el monto que devengaría la parte actora, si su salario siempre sería el mismo y continuaría trabajando, ni quiénes serían sus beneficiarios, entre otros aspectos.

Señala que basta el simple examen de las piezas procesales respectivas, esto es, de la contestación de la demanda y del recurso de apelación no sustentado ante el Tribunal, para reconocer esa realidad procesal, sin que nada indique que la relación jurídico procesal hubiese acometido esos tópicos en el curso de este proceso. Además, indica la recurrente, que el artículo 281 del CGP prevé que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en el libelo genitor y demás oportunidades del proceso, y con las excepciones; sin embargo, dicha norma no fue aplicada por el ad quem, pues de haberlo hecho, habría tenido que respetar la regla del debido proceso.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega que es indudable que el artículo 66A del CPTSS exige la precisión de la materia objeto de la apelación, para que el ad quem pueda revisar la sentencia de primer grado; y la argumentación abordada al respecto por el Tribunal, que es un factor de competencia funcional, de orden público, de riguroso cumplimiento, no fue propuesta.

Igualmente afirma, que el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 le impone a quien utilice la alzada, una carga procesal de sustentación de la apelación, la cual tampoco la cumplió la AFP respecto de los temas aludidos, de modo que el Tribunal dejó de aplicar dicho precepto garante del derecho constitucional al debido proceso, incurriendo en esa omisión por ignorancia o por rebeldía, como en estos casos lo postula la jurisprudencia, que impone al juez de la alzada, el cumplimiento de los procedimientos orientados a mejorar el recto proceso en aspectos vitales, como los siguientes: la demanda y la presentación de pruebas; la contestación; la audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de saneamiento y fijación del litigio; y, la sustentación de la apelación y su limitación expresa o tácita por quien la propone, todo lo cual es debido proceso, y está orientado a evitar que una parte guarde silencio sobre temas esenciales como los propuestos.

En consecuencia, sostiene, que sin discutir si el juez de apelación puede y debe estudiar los temas, es inequívoco que ello solo puede asumirse, cuando la interesada lo proponga y sustente adecuadamente; por ende, el alcance de la impugnación está llamado a prosperar. Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, relaciona la sentencia CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474, referente al principio de la consonancia, y a la necesidad de sustentar la apelación. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] los artículos: 97 numeral 1 del D. 663 de l993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994; 12 y 13 del acuerdo 049 de l990; 3, 13, 31, 36, 60, 90, 91, 117, 128, 141, 271 y 272 de la ley 100 de l993; 7 de la ley 71 de l988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994; 3 y 9 de la ley 1328 de 2009; 11 del Decreto 692 de l994;

Decreto 2241 de 2010 incorporado al Decreto 2555 del mismo año 2.6.10.1.1; 2 de la ley 1748 de 2014; 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 196 de la ley 734 de 2002, en concordancia con el 153 de la ley 270 de l996; 63, 1502, 1508, 1523, 1524, 1603, 1.604, 1740 y 1741 del Código Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 13, 48, 53, 83 y 229 de la Constitución. En su demostración señala que, con prescindencia de toda cuestión probatoria, pone de presente los yerros jurídicos evidentes, ostensibles y protuberantes en que incurrió el Tribunal en su disertación, ajena al thema decidendum, consistente, ese sí, en definir si existió nulidad o ineficacia en el traslado que efectuó a la AFP Porvenir SA el 1.° de abril de l997, por falta de información oportuna, clara, concreta, suficiente y veraz sobre sobre las diferentes alternativas, beneficios y eventuales perjuicios, llegando si fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudicara, y la pertinencia de su traslado Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 14 de su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, como en pluralidad de ocasiones lo ha adoctrinado la Corte, con fundamento entre otros, en lo preceptuado en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Dice que a primera vista se observa, que el juez colegiado ante la carencia de argumentos sensatos, idóneos y coherentes con el problema jurídico planteado, y en armonía con la pacífica jurisprudencia vigente sobre la materia de la Corte, lo que hizo fue cerrar los ojos ante la realidad del debate jurídico, trayendo consideraciones ajenas e inconsistentes que no se compadecen con la profundidad del tema de fondo; al punto que uno de los magistrados de la Sala, se vio precisado a retomar el tema de fondo y a formular salvamento de voto, elaborado con base en la línea jurisprudencial vigente.

Sostiene que frente a la petición de nulidad o ineficacia del traslado a Porvenir SA, el sentenciador de segundo grado ha debido limitarse a indagar si la AFP Porvenir SA cumplió o no en forma oportuna, clara y suficiente con su deber de informarla sobre las consecuencias del traslado, como le correspondía hacerlo, en los términos de los recurrentes y pacíficos precedentes verticales de Corte, ya que casos iguales no pueden ser fallados de manera diferente, pues esa práctica además de generar inseguridad jurídica, falta de credibilidad en la justicia, y de tipificar un prevaricato, como lo ha expresado la Sala Penal de la Corte, es violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la CP, y Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 15 demás previstos en las leyes invocadas en la proposición jurídica.

Advierte que el criterio de la Corte no es aplicable exclusivamente a aquellos casos en que, al momento del traslado, el afiliado hubiese cumplido con los requisitos para la pensión en el RPM, sino a todos aquellos en que, teniendo la decisión del traslado consecuencias mayúsculas vitales, el fondo de pensiones omitió cumplir su deber de información y buen consejo.

En esa dirección, expone que es notorio que el juez colegiado infringió directamente los artículos 117 y concordantes de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de l994 y 3 de la Ley 1328 de 2009, en cuanto soslayó la obligación de la AFP, de probar que suministró la información idónea requerida, independientemente de las dificultades que ello conllevara, y de las «exageraciones y suposiciones que menciona el fallo acusado», pues se trata de la intervención no de legos, novatos o profanos, sino de actuarios versados, de personas doctas y expertas en proyecciones matemáticas y financieras, esto es, de una actividad calificada, al punto que los fondos responden hasta por culpa leve, labor esta que no se agota con la simple elaboración de una proforma, sino que es una prueba de diligencia y cuidado, como lo consagra el art. 1604 del CC, a cargo del fondo, como se dijo en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras, dado que al tenor del artículo 13 de la Ley 100 de l993, la afiliación debe ser libre y Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 16 voluntaria, vale decir, que el trabajador debe saber las consecuencias de la misma, de donde fuerza colegir, que carece de eficacia, si como en el presente evento, se desconoce la incidencia sobre derechos prestacionales y se afectan derechos, como el de pensionarse con el régimen más favorable.

Manifiesta que según la ley, es el trabajador quien tiene el derecho de elegir libremente el régimen que más le convenga, y si esa libertad es obstruida, puede generar sanciones, conforme a las voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, amén de que según el art. 97 núm. 1.° del Decreto 663 de l993, estas entidades tienen la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de los elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»; y que igualmente infringió el fallador de segundo grado, el artículo 1604 del CC, en cuya virtud, la «prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo», esto es, a Porvenir SA, carga que el sentenciador de segundo grado en forma sorprendente invirtió, para imponérsela a la parte débil de la relación procesal, lo que no es dable exigir a quien, como ella, estaba en posición desventajosa.

Añade que, si el ad quem no hubiese incurrido en los yerros jurídicos mencionados, habría acogido los argumentos del magistrado disidente, y no se hubiera rebelado contra la línea jurisprudencial de la Corte, confirmado la sentencia del Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 17 a quo, para honrar los precedentes verticales proferidos por aquella.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] los artículos: 97 numeral 1 del D. 663 de l993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994; 12 y 13 del acuerdo 049 de l990; 3, 13, 31, 36, 60, 90, 91, 117, 128, 141, 271 y 272 de la ley 100 de l993; 7 de la ley 71 de l988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994; 3 y 9 de la ley 1328 de 2009; 11 del Decreto 692 de l994;

Decreto 2241 de 2010 incorporado al Decreto 2555 del mismo año 2.6.10.1.1; 2 de la ley 1748 de 2014; 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 196 de la ley 734 de 2002, en concordancia con el 153 de la ley 270 de l996; 63, 1502, 1508, 1523, 1524, 1603, 1.604, 1740 y 1741 del Código Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1, 13, 48, 53, 83 y 229 de la Constitución. En su exposición arguye, que el ad quem para justificar su «exótica decisión», en franca rebeldía contra la línea jurisprudencial trazada por la Corte, como lo explicó el magistrado que salvó el voto, insistió en afirmar, sobre la doctrina probable de la Corte, que el supuesto fáctico planteado en este evento no ha sido aún abordado, y que si se analizan las sentencias íconos sobre el tema, solo han tratado asuntos que hacen referencia a personas con régimen de transición o con expectativas legítimas, que se les ha concedido el derecho, porque han solicitado la pensión de vejez y se les ha reconocido por ser beneficiarias del régimen de transición, ora por tener su derecho consolidado.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, señala la censora, que ello no es cierto, por cuanto el tema de debate en el presente evento, no ha sido otro que el de la nulidad o ineficacia del traslado de la AFP al RAIS, mismo al que se refieren las sentencias referidas de la Corte; y como el poder dispositivo sobre las pretensiones y los hechos, es únicamente de la parte actora, los temas traídos en forma deliberada por la sala mayoritaria, no pueden tener incidencia alguna para justificar su insólita decisión, y distanciarse olímpicamente tales precedentes verticales, de obligatorio acatamiento.

Indica que el juez plural no podía, sin infringir las normas invocadas en el cargo, desbordar ese marco para «cambiar las reglas del juego en la mitad del partido», sino simplemente ceñirse al pacífico y recurrente criterio de la Corte, pues es inequívoco que en el presente evento la litis se trenzó sobre la pretensión de la nulidad o ineficacia del traslado realizado el 1.° de abril de l997, hecho que no se discute «[…] a consecuencia de la falta de información que debía brindar la administradora, a la actora, lo que generó un error de hecho que vicio su consentimiento»; tópico sobre el cual, la corporación ha emitido sendos pronunciamientos, que por tener el carácter de precedentes verticales, no pueden ser ignorados por ningún fallador, a menos que se arriesguen a proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, dado que esta jurisprudencia, como la ley, es de obligatorio acatamiento.

Estima que ello significa que el ad quem no podía separarse del thema decidendum, e irse por las ramas, Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 19 exponiendo aspectos diferentes a los propuestos por las partes; que aquel ha debido tener en cuenta, que según la Corte Constitucional, precedente «es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia», y que el valor normativo de las decisiones de las Cortes, está vinculado a los propósitos constitucionales contenidos en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 13, 229 y 230 de la Carta Política, relacionados con la promoción, protección de la dignidad de la persona, respeto de la vida, la justicia, la libertad y en la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas frente a la interpretación y aplicación de la ley, máxime cuando en la sentencia CC C104-1993, se estableció que el derecho de acceso a la administración de justicia, implica el de recibir por parte de jueces y magistrados «UN TRATAMIENTO IGUALITARIO» «Y NO ARBITRARIO».

Alega que la sala mayoritaria carecía de plena autonomía para interpretar y aplicar la ley, porque si así fuera, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley, a una mera igualdad formal; su interpretación debió ser armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, sin que fuese posible tratar de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia. Y que no se tuvo en cuenta, que en la sentencia CC T256-1993, se reiteró que la igualdad abarca la obligación de los jueces de aplicar las normas de manera Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 20 uniforme a quienes se encuentren en la misma situación, «lo que excluye que un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores»; no se puede «otorgar diferentes consecuencias jurídicas a dos o más situaciones de hecho iguales, sin que exista una justificación razonable para el cambio de criterio», cuando un juez se aparta del criterio jurídico previo «de forma no razonada o arbitraria», origina fallos contradictorios, allana el camino a la inseguridad jurídica y a la discriminación. Agrega que ignoró el juez colegiado, que la Corte ha recordado que una disparidad de criterios «comportaría una trasgresión de garantías fundamentales, tales como el derecho a la igualdad, así como inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan de manera uniforme los conflictos derivados de casos concretos» y la coherencia del sistema «constituye uno de los presupuestos del principio de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables y uniformes», lo que significa que la discrecionalidad del inferior, «queda condicionada al respeto de lo ya dispuesto por tribunales superiores en casos similares, sin que ello se torne incompatible con el principio de autonomía e independencia judicial, pues, en últimas, al igual que la ley, la jurisprudencia es fuente de derecho a la que la actividad del juzgador siempre estará sometida.

También la aplicación del derecho por parte de su legítimo Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 21 intérprete (jurisprudencia) es fuente de derecho, al igual que se predica de la Ley». Además, que tampoco tuvo en cuenta la sala mayoritaria del Tribunal, que la Corte Constitucional en las sentencias CC C252-2001 y CC C836-2001, con efectos erga omnes, dispuso que la jurisprudencia es también fuente formal y material de derecho, de la cual se deriva su fuerza vinculante, y el deber de acatamiento por parte de las autoridades judiciales y administrativas.

También arguye, que la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura, ha señalado, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el 153 de la Ley 270 de l996, que el desconocimiento del precedente judicial existente, constituye falta disciplinaria. IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos: 97 numeral 1 del D. 663 de l993; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1229 de 1994; 12 y 13 del acuerdo 049 de l990; 3, 13, 31, 36, 60, 90, 91, 117, 128, 141, 271 y 272 de la ley 100 de l993; 7 de la ley 71 de l988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994; 3 y 9 de la ley 1328 de 2009; 11 del Decreto 692 de l994;

No dar por demostrado, siendo hecho notorio, que la AFP PORVENIR S.A., incumplió con su deber de suministrar a la actora información oportuna, clara, concreta, comprensible, suficiente y veraz en todas las etapas del proceso, sobre las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 16 de abril de l997. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente que, en atención a las circunstancias de la demandante, la decisión de trasladarse de régimen pensional implicaba consecuencias negativas para ella y que por ende era improcedente. Lo que, en su sentir, tuvo lugar por la apreciación indebida de las siguientes pruebas: a) La contestación a la demanda (Fls. 124 a 133 del proceso). b) Sustentación de la apelación ante el A-quo (CD – primera Instancia). c) Cedula de ciudadanía de la actora (Fl. 22). d) Solicitud de vinculación a Porvenir S.A. (Fl. 37). e) Solicitud de vinculación del 22 de julio de l997 (Fl.134). f) Historial de vinculaciones de la demandante (Fl.135), y g) Resumen Historia Laboral, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (Fl. 170).

Afirma que, para corroborar los yerros enlistados, basta con verificar, que ni en la contestación de la demanda, ni mucho menos en el recurso de apelación, hay una sola línea que indique, que la AFP Porvenir SA hubiese alegado en su defensa o como medio exceptivo, los argumentos generosamente expuestos por el Tribunal, tales como que, al Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 23 momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993 solo contaba con 32 años, 10 meses y 22 días, así como con 97.29 semanas cotizadas; que la Corte no ha abordado un supuesto fáctico como el planteado; que la selección de un régimen implica la aceptación de sus condiciones para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes; que cuando se trasladó contaba con 35 años de edad; que proyectar una pensión con 258 semanas resultaba cuestionable; que al momento del traslado le faltaban 22 años de edad para pensionarse, y no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativa legítima, por lo que le faltaban 1050 semanas para consolidar su derecho; que no demostró un perjuicio irremediable; que la proyección de la pensión se realiza cuando se tienen los elementos para ello; y, que si el traslado se materializó en el año 1997, en esa oportunidad la AFP no podía precaver el monto de su mesada pensional, entre otros.

Sostiene que ninguno de esos argumentos invocó Porvenir SA en su defensa, pues insistió únicamente en que la actora suscribió su solicitud de vinculación o traslado el 1.° de abril de l997, «fecha desde la cual ha permanecido afiliada de manea libre, espontánea y sin presiones luego de haber recibido asesoría.de AFP PORVENIR S.A. tal y como lo hace constar la misma demandante al imponer su firma… dentro del formulario de afiliación» (f.° 128), y que «la demandante tomó una decisión informada y consciente», concluyendo con vehemencia, que «luego no puede prosperar la pretensión de nulidad de la demandante a sabiendas de que efectivamente recibió información necesaria y que le Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 24 permitió sin lugar a dudas, ejercer sus derechos de escogencia y retracto, si no se encontraba conforme con su decisión», motivo por el cual, reitera, el juez de la apelación solo podía pronunciarse sobre los hechos y medios de defensa de la relación jurídico procesal.

Dedujo que si aquel, hubiese apreciado en forma acertada la contestación a la demanda, el recurso de apelación, y la documental mencionada en precedencia, se habría abstenido de resolver la apelación utilizando los temas desarrollados oficiosamente, y habría confirmado la sentencia del a quo, pues solo así podía emitir un fallo congruente y consonante con la apelación, ya que como lo ha reiterado la Corte, en casos similares, el eje de la controversia en estos casos, radica únicamente en determinar si al momento de efectuarse el traslado de régimen, fue cabalmente informada por la AFP Porvenir SA, durante todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación, sobre las consecuencias que podría acarrearle aquella frente a su futuro derecho pensional, dado que el Sistema General de Pensiones, ciertamente tiene por objeto principal, garantizar las contingencias de vejez, invalidez y muerte, y la elección de cualquier régimen debe ser libre y voluntaria, lo que demanda una asesoría o mejor, un deber de información veraz, completo y diligente por parte de la AFP.

X. RÉPLICAS Colpensiones plantea que el primer cargo presenta errores de técnica, pues realiza una mixtura indebida de Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 25 submotivos de violación, al exponer aspectos de la modalidad por infracción directa, con interpretación errónea, desconociendo que las modalidades son excluyentes entre sí. Afirma que, en caso de que se estudie el asunto de fondo, debe tenerse en cuenta, que la recurrente de manera injustificada pretende imputar responsabilidad al fondo de pensiones, producto de la falta de asesoría al momento del traslado, alegando que la entregada no fue suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del traslado, desconociendo que el deber de información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo y ha pasado por diferentes etapas, así: el núm. 1º del art. 97 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estableció la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»; la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, que reglamentaron los derechos de los consumidores (precisando los principios y el contenido básico de la información), y establecieron el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones; la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, que previeron que los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a la doble asesoría, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 26 Así las cosas, señala, no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que además exige, como lo ordena el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Indica que, a pesar de existir para el año 1994 la obligación de los fondos de pensiones, de asesorar e informar sobre las condiciones para el traslado de régimen pensional, no debe olvidarse que la decisión para acceder a ello, es un hecho voluntario e independiente del afiliado, es por ello que no puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado, la simple manifestación de la afiliada de que no fue informada acerca de las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al RPM, descargándola de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba, en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, puesto que aquella no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso.

Respecto del segundo cargo, reitera lo concerniente a la carga dinámica de la prueba. Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 27 Tratándose del tercer cargo, afirma que de la lectura del embate se evidencia un error de técnica, al omitir establecer cómo se configuraron los errores por indebida aplicación, dejando de argumentar debidamente cada uno de ellos.

Además sostiene, que en el evento de considerar su estudio de fondo, debe tenerse en cuenta que la señora Casasbuenas Mora incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta de que no se demostró el dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como tampoco, se acreditó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez; y, que el art. 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el presente caso, puesto que allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores, en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atenten «contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección» de régimen, lo que no se verificó en el sub examine, pues la actora se afilió al RAIS en el año 1997 por una decisión libre y autónoma, la cual de presentar vicios, tampoco conduciría a la imposición de las sanciones previstas en el artículo en mención, en contra de las entidades u organismos de la seguridad social, pues de hacerse, se quebrantaría el principio de legalidad que prima dentro del derecho sancionador, decantando en la violación del derecho al debido proceso.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 28 Por último, en lo concerniente al cuarto cargo, afirma que en el presente evento, las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha, es por ello que el Tribunal no se equivocó, debido que si hubiera confirmado la sentencia de primera instancia, se hubiera afectado la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados; de los medios de prueba señalados por la censora, se desprende notoriamente la ausencia de un vicio en su consentimiento al momento de su afiliación en el RAIS, o, en su defecto, la inducción a error que se le atribuye al fondo, por ende, no se demostró el supuesto de hecho primario para la obtención de la consecuencia perseguida, encontrándose la sentencia del ad quem ajustada a derecho y a la jurisprudencia aplicable.

Porvenir SA expresó que los cargos formulados no están llamados a prosperar, por no estar fundados en la realidad de los hechos, ni en el estado de la ley y la jurisprudencia, sin que pueda atenderse un caso con el simple argumento de afirmar, después de 15, 20 o 25 años de un traslado inicial, que fue engañada, y que no se le brindó la información correspondiente, etc.

Resalta que la decisión del Tribunal se fundamentó en las providencias de la Corte Constitucional CC C789-2002, CC C1024-2004 y CC C625-2007, entre otras, en las que ha indicado que la interpretación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ajustada a la Constitución Política, es que aquellas personas que al 1º de abril de 1994 no contaban con Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 29 35 años en el caso de las mujeres, o 40 para los hombres, ni tenían 750 semanas cotizadas, no eran beneficiarias del régimen de transición, y por tanto quedan en un todo sometidos a las disposiciones plenas de la Ley 100 de 1993, como en el caso de la actora Aduce que, en seguimiento del mandato legal, el juez colegiado concluyó, de manera acertada, que el traslado inicial al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 da lugar a que se tenga como válido, por lo que el argumento de determinar sobre la falta de asesoría y la existencia de vicios del consentimiento en el año 2017, es decir, 20 años después del traslado inicial, no resulta razonable.

De otra parte, advierte, que el deber de información se ajustaba a la realidad legal del año 1997, sujeta a explicar las características del RAIS, sin posibilidades de hacer proyecciones a tan temprana edad de traslado, proyecciones comparativas que solo se hacen cuando se está próximo a cumplir los requisitos pensionales, momento en el cual se tienen datos más cercanos a la realidad Manifiesta que cuando se acusa a la AFP de no haberle suministrado la información completa y que, por tal razón le corresponde a esta demostrar lo contrario, debe necesariamente aludirse a la interpretación correcta de la denominada carga dinámica de la prueba (art. 167 CGP), la cual, acorde con la doctrina y la jurisprudencia, puede tener Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 30 varias miradas, algunas beneficiosas, según lo que se persiga; sin embargo, precisa, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación. Afirma que la Corte ha considerado que esa disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba, es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; así las cosas, si la recurrente afirma que fue engañada o, como en este caso, que no se le brindó la información debida, y por tal motivo reclama la nulidad y/o ineficacia del traslado, está en la obligación de probar su dicho Concluye que los cargos no deben prosperar, si se tiene en cuenta que no demostró la recurrente que el juez colegiado incurriera en los errores endilgados, pues no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto con las que llegó acompañada a la sede de casación. XI.

CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala, que no se observan las falencias técnicas puestas de presente por Colpensiones en su oposición, respecto de los cargos primero y tercero, pues en el inicial no se da la mixtura de submotivos pregonada, en parte alguna adicional a la infracción directa denunciada, se acusa una interpretación errónea, y en el posterior, planteado por la vía directa en la modalidad de Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 31 infracción directa, en efecto se expuso por el censor, en qué consistió los yerros jurídicos pregonados.

En los cuatro cargos se expone por la recurrente, la violación por parte del ad quem, del principio de consonancia de la sentencia y de la providencia de segunda instancia, previstos en los art. 281 del CGP y 66A del CPTSS, respectivamente, que rezan: Art. 281 CGP. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

Art. 66A CPTSS. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Infracción que, en su sentir, conllevó a la trasgresión de normas sustanciales, como el art. 13 de la Ley 100 de 1993, entre otros; así como haber resuelto alejado del thema decidendum.

Lo anterior, según la censora, porque el eje del presente asunto, consiste en determinar la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, por ausencia del asesoramiento requerido por parte de Porvenir SA; y, ni en la contestación de la demanda, ni en la sustentación del recurso de apelación, la citada AFP propuso como argumentos de defensa, los expuestos por el sentenciador, a saber: que la selección de un régimen implica la aceptación de las condiciones de este, para acceder a las pensiones de IVM; que cuando la demandante se trasladó contaba con 258 semanas; que Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 32 proyectar una pensión con ese número de semanas resultaba cuestionable, pues estaba en formación su derecho pensional; que al momento del traslado de aquella, le faltaban 22 años de edad para pensionarse; que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, y no tenía una expectativa legítima; que a la señora Casasbuenas Mora le restaban 1050 para consolidar su derecho, entre otros aspectos.

Al respecto observa la Sala que el sentenciador de segundo grado, no incurrió en la violación endilgada, pues si bien es cierto que la AFP al dar respuesta a la demanda (f.° 124 a 133), y al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado (medio magnético de f.° 237), no se refirió en forma concreta a dichos aspectos, lo cierto es que ellos están ligados indefectiblemente con el núcleo de la controversia puesta en conocimiento de la jurisdicción, a saber, la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, de la actora al RAIS, por ausencia del asesoramiento debido por parte de la AFP; por lo que no se evidencia la violación endilgada respecto de las normas adjetivas relacionadas, y no se puede afirmar que el ad quem se abstrajo de pronunciarse frente a la realidad del debate jurídico.

Una vez precisado lo anterior, debe adentrarse la Sala en el asunto de fondo expuesto por la recurrente en los cargos segundo y tercero, en que se denuncia la existencia de los siguientes yerros jurídicos en la decisión impugnada: debió seguirse los recurrentes y pacíficos precedentes Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 33 verticales de Corte, ya que casos iguales no pueden ser fallados de manera diferente, pues esa práctica además de generar inseguridad jurídica, falta de credibilidad en la justicia, y de tipificar un prevaricato, como lo ha expresado la Sala Penal de la Corte, es violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la CP; el criterio de la Corte no resulta aplicable exclusivamente a aquellos casos en que, al momento del traslado, el afiliado hubiese cumplido con los requisitos para la pensión en el RPM, sino a todos aquellos en que, teniendo la decisión del traslado consecuencias mayúsculas vitales, el fondo de pensiones omitió cumplir su deber de información y buen consejo; y, la AFP soslayó la obligación de probar que suministró la información idónea requerida, independientemente de las dificultades que ello conllevara, y de las «exageraciones y suposiciones que menciona el fallo acusado», labor que no se agota con la simple elaboración de una proforma, sino que es una prueba de diligencia y cuidado, como lo consagra el art. 1604 del CC.

El problema jurídico que en esa dirección debe abordar la Sala, consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 1997, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar aquella respecto del acto de vinculación en comento.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 34 Como los dos referidos cargos fueron dirigidos por la senda jurídica, debe decirse que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Yolanda Casasbuenas Mora nació el 7 de mayo de 1961, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994—, contaba con 32 años de edad;

(ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS y a la Caja de Previsión del Distrito (Foncep); y, (iii) que se trasladó al RAIS en el año 1997, a través de la AFP Porvenir SA. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 35 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 36 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 37 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 38 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 39 Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora que corresponde al año 1997, consistía en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (núm. 1.° art. 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838 se precisó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 40 intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 41 las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar a la afiliada la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado núm. 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 42 sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 43 tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993;

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 44 de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en casación, en sede de instancia, la Corte procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: El a quo declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, ocurrida el 16 de abril de 1997; en consecuencia, condenó a Colpensiones, a admitir su traslado al RPM, y a Porvenir SA, a devolverle a la primera, todos los valores que hubiere recibido por motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración, las sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con el art. 1746 del CC (aplicable por integración normativa art. 145 CPTSS), esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado y los dineros que se hubieren descontado e incluso haya tenido que asumir para los seguros provisionales de invalidez y muerte.

Protección SA sustenta el recurso de apelación en los siguientes aspectos: que a la demandante le asiste una Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 45 prohibición legal que se está desconociendo, al permitírsele cambiar de régimen faltándole menos de 10 años para pensionarse (art. 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 y el art. 2 literal e) de la Ley 797 de 2003); y, que en el hipotético caso de confirmarse la decisión de primer grado, no puede disponerse la devolución de los gastos de administración, pues la actora en realidad se benefició del RAIS.

Para resolver las inconformidades presentadas y en grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar, que no puede predicarse que acorde con lo decidido, se incurra en la prohibición prevista en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 ni en art. 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, ni que es viable exonerar a la demandada Protección SA de la devolución de los rendimientos y gastos de administración, ello, porque la ineficacia conlleva que todas las cosas regresen al estado anterior, lo que implica considerar que el traslado de régimen pensional nunca ocurrió, y que debe reintegrar los gastos de administración en que haya incurrido.

En consecuencia, encuentra esta Sala, que el fallador unipersonal revalidó lo que ha dicho la corporación en relación a que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 46 conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 y CSJ SL4360-2019).

En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Las costas de primera y segunda instancia a cargo de las demandadas; las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA CASASBUENAS MORA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Radicación n.° 87209 SCLAJPT-10 V.00 47 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,

RESUELVE

Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de mayo de 2019. Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ