Radicación 62846 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1269-2019 Radicación n.° 62846 Acta 11 Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le adelantó JOSÉ MARÍA VANEGAS.

ANTECEDENTES JOSÉ MARÍA VANEGAS llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A., para que se declarara que estuvo vinculado a la entidad por más de veinte años y que su contrato terminó por haberle sido reconocida su pensión de jubilación; que se condenara al pago de la diferencia a su favor entre su salario y el que recibía José David Wittingham; a la incidencia salarial de la alimentación, del estímulo al ahorro, de las seis mudas de ropa y los tres pares de calzado, del plan educacional y del recargo nocturno, más perjuicios materiales y morales por el proceso disciplinario que le fue adelantado, mesada catorce, reliquidación de prestaciones sociales, auxilios y bonificaciones, reajuste de mesada pensional y su retroactivo e indemnización moratoria (f.° 329 a 332, cuaderno del Juzgado).

Narró, que estuvo vinculado a la entidad a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que finalizó cuando le fue reconocida la pensión de jubilación; que junto con José David Wittingham desarrolló las mismas funciones, en el mismo horario y con la misma responsabilidad; que recibió periódicamente el suministro de alimentación, pero que esta no tuvo incidencia salarial; que tampoco la tuvo el estímulo al ahorro y la dotación anual; que no le fue pagado el recargo nocturno cuando laboró en esa jornada; que le fue iniciado un proceso disciplinario que le generó un grave perjuicio moral y material; que presentó reclamaciones administrativas, que se resolvieron negativamente (f.° 329 a 322, ibidem ).

ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación por el tiempo indicado, pero precisó que el 29 de julio de 1987 se suscribió un contrato de trabajo a término fijo, para ejecutar la labor de ayudante mecánico, el 5 de agosto de 1988 y, otro, en la misma modalidad, para el cargo de Técnico II Mecánico, así como, finalmente, uno a término indefinido el 29 de agosto de 1989, para realizar las mismas funciones que el anterior; que el 30 de junio de 2010, se le reconoció la pensión de jubilación vitalicia, por Plan 70, según el artículo 1º del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del CST y la convención colectiva de trabajo, que empezó a disfrutar el 2 de julio de 2010.

Explicó, que durante la vinculación las funciones y cargos desempeñados por el demandante fueron diferentes a los de José David Wittingham; que ocupar cargos que pertenecían a la misma categoría, no lleva implícito que cumplían las mismas funciones y tengan similares responsabilidades; que ellas están determinadas por constantes cambios con incidencia en la escala de retribución, en donde también se tuvo en cuenta la antigüedad, la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento funcional, así como la reubicación dentro de programas de salud ocupacional; que el auxilio de alimentación, no tenía incidencia salarial, porque así lo disponía, tanto la cláusula décima del contrato de trabajo, que rigió sin objeciones por más de veintidós años, como la cláusula 59 de la convención colectiva de trabajo; que la validez del pacto ha sido respaldada con decisiones de esta Corporación. Agregó, que el estímulo al ahorro, no es un incremento de salario quincenal, pues se otorgó por mera liberalidad del empleador y se dispuso que no tendría incidencia en el salario y así lo aceptó expresamente el trabajador; que actúa de mala fe el demandante al reclamar el pago por este concepto, cuando ya recibió $113.460.068, en cumplimiento de una orden de tutela que así lo dispuso, decisión que no ha hecho tránsito a cosa juzgada, en la medida que está pendiente el pronunciamiento de la Corte Constitucional; que hay pretensiones que no estaban incluidas en la reclamación administrativa; que no es cierto que el demandante hubiera laborado en las noches; que las dotaciones, de conformidad con el artículo 128 del CST, no son factor de salario y que es cierto que no efectuó ninguna liquidación teniendo en cuenta estos conceptos, pero que no debía hacerlo, por lo que tampoco ha incurrido en mora.

Precisó, que ningún perjuicio le fue ocasionado al demandante con el proceso disciplinario que le fue iniciado, para investigar si estaba ante el incumplimiento del reglamento interno de trabajo. Como excepciones perentorias, propuso las de buena fe e inexistencia de la obligación (f.° 384 a 400, ibidem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 6 de febrero de 2012, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probada la excepción de inexistencia de la obligación […] propuesta por ECOPETROL S. A. […]

SEGUNDO: Condenar a ECOPETROL S. A. a reconocer y pagar al señor JOSÉ MARÍA VANEGAS, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la siguiente providencia, las siguientes acreencias laborales, por las razones anteriormente expuestas: A. La diferencia salarial existente con el señor José David Wittingham, incluido el incremento salarial establecido para personal de nómina convencional, para el periodo causado desde el 17 de diciembre de 2005 al 1º de julio de 2010, junto con la correspondiente incidencia salarial e indexación, ajustada al IPC, certificado por el DANE desde la fecha de causación de ese derecho y hasta cuando se haga efectivo su pago total de […] lo adeudado por razón de esa diferencia salarial.

B. La incidencia salarial de lo suministrado por concepto de alimentación sobre todos los derechos y beneficios existentes a favor del demandante de acuerdo al costo real pagado por ECOPETROL y en proporción a los días en que se consumió a partir del 29 de agosto de 1989 y hasta el 1º de julio de 2010, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificada por el DANE de la fecha de causación de cada uno de sus derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago.

C. La incidencia salarial de lo reconocido por concepto de estímulo al ahorro en un 100% sobre todos los derechos y beneficios existentes a favor del demandante durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2008 y el 1º de julio de 2010, junto con la correspondiente indexación ajustada por el IPC y certificada por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de los derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por razón de la acción de tutela interpuesta por el demandante en contra de la empresa demandada, con ocasión de la misma política de compensación salarial dispuesta por esa empleadora.

D. La incidencia salarial de lo reconocido por concepto de plan educacional sobre todos los derechos y beneficios existentes a favor del demandante, durante el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1989 y el 1º de julio de 2010, junto con la correspondiente indexación […] E. El recargo nocturno que se haya causado, incluida la respectiva incidencia salarial durante el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2005 y el 1º de julio de 2010, junto con la correspondiente indexación […] F. La mesada catorce o mesada adicional, de manera indefinida, causada a partir del 2 de julio de 2010, junto con la correspondiente indexación […] G. La indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST […] la cual se causará desde el 2 de julio de 2010 y hasta por un término de 24 meses, vencidos los cuales deberá pagar intereses moratorios sobre la totalidad de lo reconocido por concepto de diferencia salarial, recargo nocturno e incidencia salarial, salvo lo que genere la indexación, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia bancaria y hasta cuando se haga efectivo el pago total. 3.

Absolver a ECOPETROL S. A. de las demás pretensiones incoada en su contra […] (audio en CD disponible a folio 460, y folios 461 a 464, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través de providencia mayoritaria del 16 de abril de 2013, decidió:

PRIMERO. REVOCAR parcialmente la sentencia del a quo en cuanto a absolver a la demandada de la condena del reconocimiento y pago de la incidencia salarial por el plan educacional, pago de la mesada 14 a favor del actor, de acuerdo a las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia del aquo, de acuerdo las consideraciones de la presente providencia […]. Planteó como cuestiones preliminares: a) que el reproche por la condena a la salarización del estímulo al ahorro, no sería abordado, porque tan solo se había propuesto en los alegatos ante el Tribunal, pero que no se había sustentado la inconformidad al proponer el recurso de apelación ante el Juzgado de primera instancia; b) que sobre la tacha al testigo Oscar Hernández, se estaría a lo decidido, porque no fue aceptada por el a quo, quien consideró que este, como trabajador de la empresa, conocía la situación del demandante y que el hecho de haber presentado también una demanda, no había afectado su versión y, c) que « se dejaría a un lado […]» la confesión ficta declarada, puesto que aunque era cierto que el accionante no había comparecido a la audiencia del artículo 77 del CPTSS, el Juez no dejó constancia escrita de los hechos.

Añadió, que en cuanto al recargo nocturno, la carga demostrativa recaía en el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del CPC, aplicable por analogía al proceso laboral; que los documentos de folios 9 a 45 precisaban de manera exacta los días en que el demandante trabajó en la noche; que era procedente la revocatoria de la condena a mesada catorce, porque el régimen de seguridad social no era aplicable a los servidores públicos de ECOPETROL, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; que también revocaría la condena a reliquidar prestaciones para incluir como factor salarial los pagos recibidos por concepto de plan educacional, porque según los artículos 126 y 128 del CST, modificados por la Ley 50 de 1990, este concepto se pagaba de manera ocasional y por mera liberalidad, motivo por el cual para que tuvieran incidencia en el salario, las partes debían expresamente así reconocerlo, sin que en el caso, existiera prueba de ello.

Reflexionó sobre la incidencia salarial de la alimentación que, de conformidad con los artículos 129, modificado por la Ley 50 de 1990, y 316 del CST, se estaba ante el evento de salario en especie y, por tanto, debía incluirse en la liquidación de prestaciones; que al tenor de los contratos de trabajo de folios 351 y 356 del cuaderno principal, el demandante desempeñó labores de técnico II y de ayudante mecánico en Toledo y en Orú; que la sanción moratoria también era procedente, porque prosperaron las pretensiones por pago incompleto de prestaciones y que aunque la imposición de esta no es automática, según lo tiene decantado la jurisprudencia, no obran en el expediente razones serias y atendibles para entender que la empresa obró de buena fe al excluir estos factores salariales (video en CD, f.° 37, ibidem, de 20 min 48 seg a 41 min 21 seg).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las condenas que el Juzgado le impuso por los siguientes conceptos: 1) Por la diferencia salarial existente con el salario de José David Wittingham y por la incidencia de ese mayor salario sobre la cesantía, la pensión de jubilación y demás prestaciones a que haya lugar por razón de la Convención Colectiva de Trabajo, más la indexación. 2) Por la incidencia salarial del suministro de alimentación sobre los derechos legales convencionales, más la indexación. 3) Por la incidencia salarial de lo pagado por estímulo al ahorro, más la indexación. 4) Por recargos nocturnos, más la indexación, más la incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, cesantías, intereses, primas y demás derechos, al igual que sobre la pensión de jubilación. 5) Por la indemnización moratoria.

Persigue que, en sede de instancia, se revoque íntegramente la proferida por el Juzgado, para absolver de las pretensiones reclamadas (f.° 32 del cuaderno de casación). Para tal efecto formuló siete cargos, por la causal primera, que fueron replicados. Por razones de método, la Sala estudiará conjuntamente los cargos segundo y tercero, que se apoyan en similares argumentos y comparten normas de su proposición jurídica; el quinto y el sexto por la misma razón. El primero, el cuarto y el séptimo los abordará, separadamente.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en la vía directa, por infracción directa de los artículos 302, 304, 305 y 307 del CPC, con las modificaciones del Decreto Extraordinario 2282 de 1989; en relación con los artículos 29 y 230 de la Constitución Política; 488, 491 del CPC, con las modificaciones del artículo 45 de la Ley 794 de 2003; 60, 61 y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 174 y 177 del CPC.

Agregó que « la denunció por la consecuencial aplicación indebida de las normas sustanciales contenidas en los artículos »: 57-4; 65, 127 a 129, 143, 168, 249, 259, 260, 306, 467 y 470 del CST, así como, de las normas modificatorias y subrogatorias de estas disposiciones; 1º de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965; 1º A del Decreto 1209 de 1994 « (9° y 25 del estatuto) »; 29 del Decreto 062 de 1970; 1º del Decreto 2027 de 1951; 279 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del Código Civil (f.° 33, ibídem ).

Cuestiona la sentencia por no contener ninguna condena en concreto, porque la resolutiva carece de cifras numéricas precisas o liquidables por operación aritmética; que no se está ante una sentencia eficaz y oponible; que cuando se emite una condena genérica no hay definición sobre la materia del proceso, por así disponerlo el artículo 302 del CPC y que así se sostuvo en la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 29538, por lo que el sentenciador incurrió en su infracción directa; que, al leer la providencia, en conjunto con los artículos 488 y 491 del mismo estatuto adjetivo, se establece que por tratarse de condenas al pago de sumas líquidas de dinero, la parte resolutiva debe contener una orden puntual, expresada en cifra numérica precisa o liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.

Agrega, que el artículo 307 del CPC, dice que las condenas genéricas están prohibidas en los procesos declarativos y que ni siquiera puede haberlas en los procesos en que el contencioso verse sobre frutos, intereses, mejoras, perjuicios, etc.; que tal omisión del sentenciador trajo consigo la afectación de los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, porque no fue garantizado el debido proceso y, en sus decisiones, el sentenciador debe estar sometido al imperio de la ley, no pudiendo actuar de manera arbitraria.

Solicita que: La Corte Suprema […] siga la línea jurisprudencial contenida en la citada sentencia de casación de 14 de octubre de 2009 (radicado 29538), pues en el caso que allí resolvió la Sala se entendió, que al no haber quedado resuelto el pleito con la decisión de la segunda instancia, le estaba dado al Tribunal de Casación anular la del Tribunal y emitir la de reemplazo.

Presenta lo que titula como « alegación de instancia », acápite en el que afirma mostrará por qué al juzgado no le estaba dado imponer condena alguna en contra de ECOPETROL; que tanto el Juzgado como el Tribunal estaban obligados a proferir una sentencia que emita pronunciamiento expreso y claro sobre cada pretensión; que eran ostensibles las fallas probatorias que conducían a una decisión absolutoria; que el artículo 307 del CPC, parte del supuesto de que el Juez profirió una condena en concreto; que solo excepcionalmente se pueden decretar pruebas de oficio para concretar una condena por frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante; que cuando los hechos de la pretensión no están probados, la sentencia ha de ser absolutoria (artículo 174 del CPC); que si la parte favorecida con la condena no solicita que esta se concrete en el plazo del artículo 308 del CPC, la oportunidad procesal precluye; que la sentencia que no sea clara, expresa y exigible, tampoco es ejecutable, de conformidad con el artículo 488 del CPC.

Agrega, que en cuanto a la diferencia de salarios por aplicación del principio a trabajo igual salario igual y su incidencia sobre las prestaciones sociales, la tacha del declarante Oscar Hernández Forero ha debido prosperar; que, además, nada informó sobre las condiciones de eficiencia del trabajador con el que se efectuaba la comparación; que no hay prueba del salario devengado por este señor, de donde no hay acreditación idónea de la supuesta diferencia salarial, por lo que se profirió una sentencia en abstracto; que el primer sentenciador invirtió la carga de la prueba; que la convención aportada de folios 90 a 328 carece de nota de depósito, por lo que no podía imponerse la reliquidación de prestaciones allí previstas, a partir del 15 de diciembre de 2005.

Explica, que la pretensión por estímulo al ahorro, tampoco debe prosperar, porque se aportó al expediente el pacto que suscribió el demandante, que reúne los requisitos del artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; que no hay prueba en el plenario del monto recibido quincenalmente por este concepto; que los documentos de folios 402 a 420, se presentaron después de la contestación y, en su sentir, no son prueba del proceso; que no se está ante la presencia de algún vicio del consentimiento que anule lo pactado; que la convención colectiva de trabajo es una probanza que no fue solicitada con la demanda, por lo que se infringió el artículo 174 del CPC y, además, la aportada no rigió durante toda la vinculación laboral.

También se refiere a la incidencia salarial de la alimentación sobre las prestaciones sociales, cuestionando que la condena se hubiera impuesto por toda la relación laboral, sin que exista prueba del consumo de alimentación durante ese espacio de tiempo; que no demostró el costo de la alimentación, ni de que esta hubiera sido suministrada por la vigencia contractual; que el artículo 316 del CST, restringe su campo de aplicación a los lugares alejados de los centros urbanos en donde el trabajador preste sus servicios y eso no se demostró, como lo advirtió el Magistrado disidente.

Sostiene, en cuanto al recargo nocturno, que los documentos, con los que se supone se acreditaba, en ninguna parte establecen las horas trabajadas, ni el salario devengado, carga demostrativa que recaía en el demandante; que no había cabida para la condena a sanción moratoria, porque para la diferencia salarial entre trabajadores, teniendo en cuenta que cada uno de ellos operaba en lugares diferentes, no era posible para el empleador establecer que lo hicieran en las mismas condiciones de eficiencia; que existió un pacto sobre los pagos que no constituirían salario, el cual honró la entidad, motivo por el cual está respaldado el actuar de buena fe (f.° 33 a 45, ib. ).

RÉPLICA Sostiene que el cargo se aparta de lo que ha dispuesto esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21904; que la condena proferida en la sentencia, se puede obtener de las pruebas recaudadas en el proceso; que en el presente asunto, estando demostrada la cuantía de los « alimentos en especie » suministrados por la empresa al actor, solamente es necesario acudir a una simple operación aritmética, para obtener el resultado de lo que incide dicho auxilio en el monto de la liquidación de la pensión y de las prestaciones sociales (f.° 60 y 61, ibidem ).

CONSIDERACIONES La Corte ha reiterado que el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, no permite que sea formulado de manera discrecional y libre, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello, también se ha insistido que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Se trae a colación lo anterior, porque el cargo no se atiene a las reglas que regulan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que ellas se establecen, procuran dotar a la utilización del instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

Efectivamente, las falencias que se advierten en la acusación, son: 1. El alcance de la impugnación plantea en los numerales 1º y 3º, temas sobre los que no se pronunció el sentenciador. Conforme al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, por regla general, las peticiones del apelante son las que delimitan el alcance del pronunciamiento del Juez de segunda instancia, salvo en los precisos eventos en que debe primar la garantía de los derechos fundamentales; principio que, en el marco del recurso extraordinario, implica que son las decisiones adoptadas por el Juez de apelaciones las que delimitan el alcance de la impugnación, en razón a que el artículo 357 del CPC, hoy artículo 328 del CGP, al impedir al superior modificar las partes del primer proveído, que no fueron objeto del recurso, salvo cuando fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos relacionados en ella, en vigencia del CPC y en los eventos en que, por disposición legal, se deban adoptar decisiones de oficio, para el caso del CGP, dotó con efectos de ejecutoria los pronunciamientos desfavorables que no fueron objeto de alzada, razón por la que no pueden ser planteados en casación. En el anterior sentido, se pronunció la Corporación en la sentencia CSJ SL3425-2018, de la siguiente manera: Advierte la Sala que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en el recurso de apelación. De ahí que, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron materia de alzada, quedaron en firme y no pueden ser recurridas en casación por quien incumplió su labor de interponerlo contra ellas.

En el presente caso, el recurso de apelación recayó sobre las condenas a nivelación salarial, a la incidencia salarial de la alimentación y del plan educacional, a los recargos nocturnos y a la sanción moratoria (audio en CD, f.° 460 del CST de los 50 min 18 seg a 1 h 01 min 16 seg); el Tribunal, por su parte, dijo que no abordaría el tema de la condena a reliquidación por incidencia salarial del estímulo al ahorro, por no haber sido sustentada la inconformidad ante el Juez de primera instancia, mientras, en cuanto a la nivelación salarial, no se pronunció expresamente, porque aun cuando aludió a dos de los argumentos expuestos por el apelante en torno al tema, en momento alguno los concatenó con la condena nivelatoria, porque se limitó a decidir que no se pronunciaría sobre la tacha de sospecha del testigo, pues el Juez la había desechado, aparte que expuso que no abordaría el tema de la confesión ficta, por no haber justificado el demandante su inasistencia a la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, debido a que el Juez no había determinado sobre qué hechos recaería la misma, contexto en el que fluye que el alcance de la impugnación excede la temática que le está permitido abordar, debiendo quedar por fuera de estudio tales asuntos, máxime si, dicho sea de paso, no fueron cuestionados en alguno de los siete cargos propuestos contra la sentencia. 2.

En esa misma dirección, el recurrente soporta la infracción directa de normas adjetivas en presuntas equivocaciones jurídico-procesales que cometieron, tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal, al imponer las condenas que, al no ser planteadas en la apelación, quedaron excluidas de revisión en el recurso extraordinario de casación, por las razones que se acaban de explicar.

Así lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2374-2015, en la que indicó: En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación. Posición reiterada en la CSJ SL14777-2017, cuando expresó: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS.

La impropiedad de fundar la acusación, preponderantemente, sobre aspectos no decididos en la sentencia de segunda instancia, se evidencia en que el Tribunal no emitió condena alguna, sino que confirmó las atinentes a la incidencia salarial de la alimentación, a los recargos nocturnos y a la sanción moratoria, sin que en el recurso de apelación, audible entre los 50 min 18 seg y 1 h 01 min 16 seg del CD visible a folio 460 del cuaderno del Juzgado, el recurrente hubiera incluido en su cuestionamiento la falta de liquidación de las condenas emitidas por el primer fallador, o adujera, como lo hace ante la Corte, que aquellas no podían ser obtenidas a través de una simple operación aritmética.

Luego, al haber dejado incólume esos aspectos de la decisión de primera instancia, resulta inadmisible que la censura fundamente el control de legalidad que convoca de la sentencia de segundo grado, en relación con un aspecto que no definió, se insiste. Recuerda la Sala que la finalidad de la casación es verificar, exclusivamente, la legalidad de la decisión de segunda instancia y que sobre ésta es que recae el examen de la Corporación, razón por la que no tiene facultades para analizar directamente la sentencia de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como Juez ordinario de segundo grado, o en aquellos casos en que se hubiera planteado la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, hipótesis que no son las que corresponden a este asunto.

Así se dijo también en la sentencia CSJ SL15802-2017: Los ataques se dirigen indistintamente contra las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es lo suficientemente conocido que la casación procede únicamente contra las sentencias proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al interior de los procesos ordinarios, y excepcionalmente contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum, que no se presenta en el sub lite. 3.

Se aúna a lo anterior, que la censura cuestiona normas adjetivas por la violación de medio, pero no indica, como imperativamente le correspondía, de qué manera la violación de las normas a que se refiere, desató la aplicación indebida de las normas sustantivas que enlistó en la proposición jurídica del cargo. En tal sentido lo ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, aunque respecto de un cargo enderezado por la vía indirecta, bajo iguales consideraciones técnicas a las aplicables al presente asunto, en relación con la denuncia de «violación medio», al considerar: la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al Juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia viola directamente, por infracción directa, los artículos 314 del CST, 176 y 177 del CPC y, por la consecuencial aplicación indebida, del artículo 316 del CST, todos en relación el 145 del CPTSS. Expone, que formula tal acusación, […] porque la transgresión apuntada trajo como consecuencia la aplicación indebida […] en los artículos 57-4, 127, 128 y 129 del CST (subrogados por los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990), 143, 168 (subrogado por el 24 de la Ley 50 de 1990), 306, 249, 259, 260, 467 y 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965), 1º de la Ley 52 de 1975, 8º de la Ley 153 de 1887, 15, 1494,2469, 2473, 2745 y 2488 del CC, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 52 de la CP, 5 de la Ley 6ª de 1945 y 143 del CST.

Explica, que de los artículos 314 y 316 del CST es posible establecer que las empresas de petróleos no están obligadas a suministrar o pagar los alimentos de todos sus trabajadores, sino solo de aquellos que laboren en lugares de exploración y explotación alejados de centros urbanos; que la carga de la prueba de demostrar este hecho recaía en el demandante, pues es el favorecido con la disposición, de conformidad con el artículo 177 del CPC; que la transgresión del Tribunal reside en haber aplicado el artículo 316 del CST, pasando por alto el artículo 314 ibídem; que aunque dijo que su convicción del lugar donde se ejecutaría la función, la había obtenido de los contratos de trabajo de folios 348 a 356, no queda claro que hubiera acudido a ellos para demostrar que la labor se efectuó en lugares de exploración y explotación alejados de centros urbanos, por lo que se está ante la infracción directa de los artículos 174, 177 del CPC, y 314 del CST y se aplicó indebidamente el artículo 316 ibídem.

Explica que, Como el Tribunal admitió sin reparo alguno la condena que profirió el Juzgado de conocimiento, mediante la cual el juzgado ordenó el pago indexado de la incidencia salarial de la alimentación en las prestaciones sociales y la pensión de «…acuerdo al costo real pagado por ECOPETROL y en proporción a los días en que se consumió» sin que exista prueba alguna (ni solicitada, ni decretada, ni practicada) de los días durante los cuales el demandante consumió alimentación, es claro que también por ese otro aspecto el Tribunal violó por infracción directa los artículos 174 y 177 del CPC.

Y violó esos preceptos directamente, porque en la sentencia del tribunal no hay una sola mención al tema de la frecuencia del suministro de la alimentación. Y como la transgresión demostrada implica absolución e incide necesariamente en la Ley laboral, el Tribunal violó por aplicación indebida las normas sustanciales que se reseñan en la proposición jurídica (f.° 45 a 47, ibidem ).

RÉPLICA Afirma que no puede hablarse de la infracción directa del artículo 314 del CST, ni de la aplicación indebida del artículo 316 del CST, como quiera que al haber laborado el actor en el cargo de supervisor II – unidad de coordinación de la planta de Orú, este es un lugar que no puede catalogarse como centro urbano, lo cual hace que tenga derecho a que la alimentación se compute como salario (f.° 61, ib. ).

CARGO TERCERO Acusa que la sentencia de segunda instancia, viola indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el 127 del mismo estatuto, lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 15, 43, 142, 168 a 170, 179, 249, 253, 254, 306, 308, 340, 467, 476 del CST y 53 de la Constitución. Denuncia, que el Tribunal incurrió en esa violación al dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante prestó sus servicios en los lugares de exploración o de explotación de petróleo alejados de centros urbanos; error manifiesto de hecho en el que incurrió como consecuencia de la errada apreciación de los contratos de trabajo que obran a folios 348 a 356 del cuaderno principal.

Señala que en los contratos de folios 348 a 350, 351 a 353, se acordó que el servicio se prestaría en Toledo y, en el de folio 354 a 356, se concertó que se ejecutaría en Orú, los dos en Norte de Santander, pero de ninguno de ellos se puede inferir que el servicio se hubiera prestado en lugar alejado de un centro urbano; error apreciativo que incidió en la violación de las normas sustanciales, pues se impuso el reajuste de prestaciones y de la pensión con base en el valor de la alimentación suministrada.

Agrega, que en esos contratos, en las cláusulas 10ª los dos primeros y, en la 8ª, en el último, se acordó que en el evento de haber suministro de alimentación, la misma no tendría incidencia para la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo permitido por el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; que el artículo 129 citado por el Tribunal, solo define el concepto de salario en especie (f.° 47 a 49, ibidem ).

RÉPLICA Expone los mismos argumentos fácticos y jurídicos que sirvieron de sustentación al cargo segundo (f.° 62, ibidem ). CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar la decisión que ordena la reliquidación de prestaciones sociales y de la pensión, tomando como factor salarial la alimentación, tuvo en cuenta que: a) el artículo 129 del CST, subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, incluye aquella como constitutiva de remuneración en especie; b) que el artículo 316 del mismo código, impone a las empresas de petróleos el deber de suministrar a los trabajadores, en los lugares de exploración y explotación, alimentación o el salario que sea necesario para obtenerla; resaltó, que la que se suministre en especie, se computará como parte del mismo y que su valor se estimaría en los contratos de trabajo y, c) que en los contratos de folios 351 y 356 del cuaderno del Juzgado, se estableció que el demandante laboraría en Toledo y en Orú. La censura cuestiona en el cargo segundo que el sentenciador no hubiera aplicado el artículo 314 del CST, que le imponía verificar que el lugar en donde el demandante realizaba su labor, estuviera alejado del centro urbano, carga de la prueba que recaía en el demandante y, en el tercero, que si se pensara que al analizar los contratos de trabajo, estaba haciendo esta constatación, no los apreció adecuadamente, pues de ellos no se desprende que Orú cumpla con el requisito del artículo en mención, además de haber pasado por alto que allí también se pactó que la alimentación no tendría incidencia salarial.

Lo anterior, impone a la Sala reiterar que el capítulo VIII del título de prestaciones sociales especiales del CST, de conformidad con el artículo 314, contiene disposiciones que obligan a las empresas de petróleos proporcionar alimentación a los trabajadores, « solamente en los trabajos que se realicen en lugares alejados de centros urbanos», condición con incidencia en la regulada en el artículo 316 siguiente, disposición especial y preferente; por lo cual, la actividad demostrativa de quien pretenda desatar los efectos de este precepto, a más de encauzarse a probar que se presta el servicio en lugares de exploración y explotación del crudo, debe evidenciar que estos se encuentran alejados de los centros urbanos. Así lo explicó la Corte en un caso contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL5141-2018, cuando señaló que: Hecha la anterior precisión, corresponde a la Corte definir si el auxilio de alimentación posee connotación salarial.

Para ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra la obligación de las empresas petroleras de suministrar en dinero o en especie alimentación sana y suficiente a sus trabajadores, la cual por disposición del mismo artículo, «se computará como parte del salario». La norma en comento, hace parte del capítulo 8.° del Código Sustantivo del Trabajo, referente a «trabajadores de empresas de petróleos».

El artículo 314 que también obra en dicho acápite y define su campo de aplicación, establece que «las disposiciones del presente capítulo obligan a las empresas de petróleos solamente en los trabajos que se realicen en lugares alejados de centros urbanos». En ese orden, debe entenderse que la obligación descrita en el artículo 316 ibidem se predica de trabajadores que presten servicios en lugares de exploración y explotación petrolera, fuera del perímetro urbano, razón por la cual quien pretenda a su favor los efectos de la norma, debe acreditar que laboró en un lugar de tales condiciones.

En este contexto, advierte la Sala que el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 314 del CST, en la forma que lo aduce la acusación, en razón a que definió la alzada sin atender este precepto, que imponía al juzgador, además de verificar que el demandante trabajaba en un lugar de exploración y explotación de petróleo, determinar que este se encontraba « alejado del centro urbano », pues no solo se trata de que el lugar no esté en el perímetro urbano o cabecera municipal (asimilando los conceptos, según la definición del Plan de Ordenamiento Territorial, artículos 333 y 338 del Decreto 2626 de 1994), sino que se encuentre lejano o distante de esta, análisis que, ciertamente, pretermitió el sentenciador, al no emplear la disposición que definía el campo de aplicación del capítulo 8º del CST, del que hacía parte la regulación especial de alimentos que analizaba.

Además, de cara al ataque adelantado por la vía indirecta, según quedó visto, el Tribunal, para constatar los supuestos fácticos del artículo 316 del CST, se limitó a constatar que en los contratos de trabajo de folios 351 y 356 ib., se pactó que la labor se ejecutaría en Toledo y en Orú, respectivamente; no obstante, dichos documentos no informan que estos lugares fueran de exploración y explotación de petróleos, ni que se encontraran distantes del perímetro urbano, por lo que también se incurrió en una errada apreciación de tales pruebas, en la medida que el Colegiado les hizo decir algo que ellas no informan, como es, que las instalaciones en Toledo están alejadas del municipio homónimo y la de Orú, del municipio de Tibú, por lo que se está ante el error de hecho de dar por demostrado que estaban reunidos los requisitos para que los alimentos en especie recibidos por el demandante, tuvieran la connotación salarial del artículo 315 del CST y que por ello fuera procedente la reliquidación de las prestaciones sociales, habiéndose incurrido así en la indebida aplicación de la norma, en razón a que tal modalidad de infracción, conforme lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL14091-2016, se produce, cuando, como en el caso, «[…] el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial a un hecho no regulado por ella […]» En consecuencia, los cargos prosperan y será casada la sentencia, en este puntual tópico.

CARGO CUARTO Denuncia, que la sentencia acusada viola por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 57-4, 127, 128, 129, 143, 168, 306, 249, 259, 260, 467 y 470 del CST, más las normas que los subrogaron; 14 del Decreto 2351 de 1965; 1º de la Ley 52 de 1975; 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC; 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9° y 25 del estatuto); 29 del Decreto 062 de 1970; 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP y 143 del CST.

Violación en la que incurrió por haber dado por demostrado, sin estarlo, el número de horas nocturnas que laboró el demandante y las prestaciones sociales que devengó durante el transcurso de la relación laboral, esto es, desde el 29 de agosto de 1989 hasta el 1º de julio de 2010. Error manifiesto de hecho en el que incurrió por la apreciación equivocada de los documentos de folios 9 a 45 del cuaderno del Tribunal.

Explica, que el Juzgado y el Tribunal ordenaron el pago de los recargos nocturnos, de acuerdo con el artículo 115 de la CCT, por toda la vigencia del contrato, que corresponde a más de 20 años y ordenaron el reajuste de prestaciones, tales como cesantía, intereses, primas « y demás derechos », así como el reajuste de la pensión de jubilación, sustentando probatoriamente su decisión en los documentos de folios 9 a 45, no obstante, dicha documental solo informa los turnos nocturnos que el demandante cumplió entre junio y diciembre de 2007, 2008, junio a diciembre de 2010 y 2011; que « el Tribunal apreció erróneamente esos documentos porque una cosa es la demostración de un turno nocturno y otra muy diferente que demuestren cuál fue la intensidad de la jornada, en horas, del servicio prestado en horario nocturno ».

Agrega, que esa prueba no acredita que el demandante hubiera trabajado en horario nocturno durante todo el espacio de tiempo que tuvo la relación laboral, es decir, desde 1989 hasta julio de 2010; que aun cuando se demuestre que se cumplieron turnos desde junio de 2007 hasta julio de 2010, esa prueba no informa sobre las horas nocturnas trabajadas, ni las prestaciones que devengó el trabajador.

Sostiene, que el error en la apreciación de estas pruebas incidió en que el Juzgado y el Tribunal violaran la ley sustancial por los siguientes aspectos: 1. Condenaron al pago de recargos nocturnos sin la prueba de las horas trabajadas; 2. Ordenaron ese pago asumiendo, sin prueba alguna, que siempre, por más de 20 años, el demandante trabajó horas nocturnas; 3.

Ordenaron, sin prueba alguna de las prestaciones devengadas por más de 20 años, el reajuste de las mismas; 4. Ordenaron, sin que la convención colectiva de trabajo hubiese sido solicitada como prueba, la aplicación del artículo 115 de esa normativa convencional; 5. Ordenaron, con inadvertencia de que el demandante solo se afilió al sindicato en diciembre de 2005, que se aplicara esa norma convencional 115 para todo el espacio de tiempo que tuvo la relación laboral, sin advertir, que los documentos de folios 364 y 378 indican que la afiliación fue en 2005 y que, antes, el demandante estaba sometido a un régimen diferente del convencional (f.° 49 a 51, ibidem ).

RÉPLICA Afirma, que el ataque no es próspero, porque para confirmar la condena de pago de recargos nocturnos causados entre el 15 de diciembre de 2005 y el 1º de julio de 2010, el Tribunal acudió a los documentos vistos a folios 9 a 45 del cuaderno del Juzgado, que ofrecen pleno valor probatorio, pues fueron aportados dentro de la oportunidad legal y se emitieron por la coordinación de Orú -Ayacucho del departamento de operaciones de ECOPETROL; que ellos demuestran las horas laborada y no pagadas por LA EMPRESA (f.° 63, ibidem ).

CONSIDERACIONES Sostiene el recurrente que el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 168 del CST, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, al confirmar la condena al reconocimiento y pago del recargo nocturno durante la vigencia laboral, con fundamento en la cláusula 115 de la convención colectiva de trabajo y en los documentos de folios 9 a 45 del cuaderno del Juzgado, de los que equivocadamente extrajo que el trabajador prestó servicios en jornada nocturna durante toda la relación laboral, porque ellos no informan sobre todo el lapso de vinculación y tampoco discriminan cuántas horas se trabajaron en la noche y cuáles fueron las prestaciones que devengó el demandante, sobre las que se reclama la reliquidación. En la apelación, en esta materia, se cuestiona que ni en la demanda, ni durante el proceso, se demostró cuántas horas se trabajaron en jornada nocturna, ni el porcentaje que debía pagar el empleador y se afirma que el demandante no laboró de noche, de manera permanente, durante toda la vigencia laboral, por lo que no cumple la parte con la carga probatoria que le corresponde.

Por su parte, el Tribunal considera que, realmente, la carga probatoria de la jornada trabajada en horario nocturno recaía en el demandante, pero que este había cumplido con ella, conforme se evidenciaba con los documentos de folios 9 a 45 del cuaderno del Juzgado, en donde figuran los turnos nocturnos, día a día, laborados por él. Ahora, la documental a que hace referencia el recurrente, corresponde a cuadros de turnos elaborados por el departamento de operaciones de ECOPETROL, para la Planta Orú; cada folio pertenece a un mes, discriminado día a día, en donde se asignan códigos a las diferentes situaciones administrativas, por ejemplo: T080 para el turno de la noche, T083 para compensado trabajado de noche;

K000 para compensado, V para vacaciones, entre otros; por regla general, cada folio se encabeza con el nombre del demandante y en la fila se indica, cada día, cuál fue su turno o situación; estos cuadros abarcan los periodos de junio a diciembre de 2007, 2008, 2009 y enero a junio de 2010 y en todos obra la nota « este cuadro queda sujeto a modificaciones de acuerdo a necesidades de la empresa» (f.° 9 a 45, ibidem ).

La Sala efectúa el anterior recuento, para resaltar que, aun cuando se evidencian en el cargo inconsistencias que afectan algunos de los argumentos planteados, otros soportes de la acusación están correctamente expuestos y son fundados. En efecto, los primeros son: 1. Es evidente que el sentenciador al confirmar la primera decisión, no tuvo en cuenta la convención colectiva de trabajo y ello se debe a que en el recurso de apelación en momento alguno propuso alguna inconformidad con la aplicación al caso de la cláusula 115 convencional, que ahora reclama; en consecuencia, no incurre el Colegiado en una errada interpretación de un medio de convicción que no fue fundamento de su decisión; sin que tampoco pueda aceptarse que, al haber confirmado la orden de primera instancia, hubiera avalado todos los fundamentos jurídicos y fácticos del Juez, esto, en la medida que su campo de acción no implicaba un análisis total como el que corresponde al grado jurisdiccional de consulta; por el contrario, el artículo 66 A del estatuto procesal laboral y de la seguridad social, le imponía actuar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación y tal tema, se itera, no le fue propuesto. 2.

De otro lado, reclama el censor la equivocada apreciación de los cuadros de turnos, porque de ellos no es posible establecer las horas laboradas cada día en horario nocturno; no obstante, en este punto la razón está del lado del sentenciador, porque en estos documentos se indica día a día cuando el demandante laboró en jornada diurna y cuando lo hizo en la nocturna, frente a lo cual el reclamo de la falta de precisión de las horas laboradas cada día, resulta excesivamente riguroso, porque, si en tales documentos se habla de turno nocturno, en una jornada diaria, se hace referencia a un número de horas máximo permitido, en especial, porque en cada casilla, de cada día, solo figura un código, lo que impide suponer que se trabajaron periodos inferiores a la jornada, como, por ejemplo, media diurna y media nocturna, que implicarían la mención en la casilla de dos códigos, lo que no acontece.

Por tanto, la lectura que impartió la segunda instancia, no luce ajena a lo que evidencian los documentos, razón por la que no está llamado a prosperar ese aspecto del reproche. 3. Tampoco resulta acertado el cargo cuando censura al sentenciador el haber determinado, de tales medios de prueba, las prestaciones sociales devengadas por el trabajador, porque, a) el sentenciador, no hizo ninguna mención en su decisión sobre las prestaciones sociales devengadas por el trabajador; b) cuando se detuvo en el análisis de las tablas de turnos, lo hizo exclusivamente para resolver la apelación en punto a los recargos nocturnos, específicamente, para verificar si el demandante había cumplido con su carga probatoria y, c) el tema de la reliquidación de las prestaciones, como tal, no fue planteado en el recurso de apelación (audio en CD, f.° 460, cuaderno del Juzgado, de los 50 min 18 seg, a la 1 h 01 min 16 seg); motivo por el cual, en principio, el Tribunal no tenía allanado el camino para pronunciarse en torno al tema.

Ahora, en cuanto a lo segundo, las anteriores admoniciones no afectan el cuestionamiento del cargo frente a las tablas de turnos, en cuanto se denuncia que fueron apreciadas con error por el sentenciador, al no haber advertido que las mismas no eran prueba idónea de que en toda la relación el demandante hubiera laborado jornadas nocturnas.

Efectivamente, tiene adoctrinado esta Corporación que las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada diurna ordinaria, demandan de quien lo reclama, el despliegue de una actividad tendiente a demostrar con claridad y precisión que estas se realizaron, razón por la que no puede el juzgador hacer cálculos o suposiciones, para determinar el número probable de las que se estimen trabajadas.

En este sentido se razonó en la sentencia CSJ SL3009-2017: No se indicó en la demanda ni se demostró en verdad, qué días efectiva y realmente trabajó el actor al servicio de la empresa demandada, ni los horarios efectivamente trabajados, razón por la que no es posible acceder a la pretensión del pago de tiempo de trabajo suplementario y complementario, recargos nocturnos, máxime que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas, conceptos de los cuales se absolverá a la demandada.

En este orden, el hecho de que entre junio de 2007 y junio de 2010 el demandante hubiera trabajado turnos nocturnos, como informan las tablas de asignación, de ninguna manera podía ser considerado, como lo hizo el segundo juzgador, como un patrón, modelo o pauta de conducta, que hubiera regido la relación desde el 15 de diciembre de 2005 y hasta el 1º de julio de 2010; o que, de alguna manera, pudiera presumirse la existencia de un promedio laborado en horas nocturnas, que facultara al juzgador para extender la condena más allá de lo que la prueba informaba.

La Sala en una situación semejante, en sentencia CSJ SL8675-2017, dijo: Así las cosas está demostrado que los días aquí enlistados el trabajador causó las horas extras: […] No es posible sin embargo, como lo plantea, que deba ser tenido en cuenta el patrón de horas extras y contabilizar por todo el tiempo de servicio el número máximo de horas permitido por la ley, pues no se trata de una presunción, sino que ello debe ser resultado de demostración una a una, de forma que solo se podrá declarar la causación en los días aquí acreditados.

En este aspecto puntual está acreditado parcialmente el error de hecho propuesto y el cargo prospera. CARGO QUINTO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 57-4, 65, 127, 128, 129, 143, 168, 306, 249, 259, 260, 467, 469 y 470 del CST y las normas que los han subrogado o modificado; 14 del Decreto 2351 de 1965, 1º de la Ley 52 de 1975, 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC; 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto); 29 del Decreto 062 de 1970; 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP.

Aduce, que el Tribunal incurrió en la transgresión legal reseñada en la proposición jurídica, como consecuencia del error de derecho de tener como prueba de la convención colectiva, la documental que va de folio 90 a 328 del cuaderno del Juzgado, que no contiene la constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Afirma, que en los folios 90 y 91 hay dos comunicaciones dirigidas al Ministerio con las que se pretende cumplir con el depósito que ordena el artículo 469 del CST, que presentan fecha y sellos del Ministerio, pero en ninguna figura el sello del oportuno depósito; que es por ello que la sentencia debe anularse al haber confirmado condenas a reliquidación de prestaciones sociales convencionales (f.° 51 y 52, cuaderno de casación).

CARGO SEXTO Acusa la sentencia de violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículo 57-4, 65, 127, 128, 129, 143, 168, 306, 249, 259, 260, 467, 469 y 470 del CST y las normas que los han subrogado o modificado; 14 del Decreto 2351 de 1965, 1º de la Ley 52 de 1975, 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC; 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto); 29 del Decreto 062 de 1970; 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la CP.

Indica que el Tribunal incurrió en esa transgresión como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Tuvo por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo que obra en autos cubre todo el espacio de tiempo, mayor de 20 años, que tuvo la relación laboral que se dio entre las partes. 2. No tuvo por demostrado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo que obra en el expediente solo tuvo vigencia desde el 1º de julio de 2009.

Señala que el Tribunal incurrió en esos errores por la errada apreciación de la convención colectiva de trabajo de folios 90 a 328 del expediente; que asume « que la apreció, porque de lo contrario, no habría confirmado las condenas que impuso por reajuste de prestaciones convencionales, ni habría confirmado la condena que impuso el Juzgado por recargos nocturnos, con base en el artículo 115 convencional y la incidencia de esa condena sobre prestaciones convencionales y sobre la pensión de jubilación ».

Explica, que la cláusula 173 indica que la convención colectiva tuvo vigencia de cinco años, que comenzaron a correr el 1º de julio de 2009 (f.° 52 y 53, ibidem). RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en ningún error porque con el documento de folio 91 del cuaderno del Juzgado, se evidencia el cumplimiento de la exigencia del depósito de la convención, conforme lo establece el artículo 469 del CST (f.° 63 y 66, ibidem ).

CONSIDERACIONES Tiene decantado la Sala que cuando un ataque se orienta por la vía indirecta, entre otros requisitos establecidos en los artículos 87-1 y 90-5 literal del CPTSS, el censor está obligado a señalar cómo ocurrió la infracción legal a consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, para lo cual debe singularizarlas, expresando si se presentó la apreciación errónea o su falta de apreciación (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 reiterada en la CSJ SL1810-2018); es por ello que debe quedar claro que la prueba que se denuncia tiene incidencia en la decisión del juzgador, quien, de no haberla pretermitido, o de haberle dado su verdadero alcance, según sea el caso, hubiera arribado a una conclusión diferente a la que se cuestiona.

En tal contexto, la Sala advierte que los cargos quinto y sexto incumplen con esta condición, en la medida que la Convención Colectiva de Trabajo de julio de 2009 a junio de 2014 (f.° 92 a 328, cuaderno del Juzgado), no fue el sustento probatorio de ninguno de los temas analizados por el segundo sentenciador, razón por la que no pudo haber incurrido en su errónea apreciación (f.° 52, cuaderno de casación) y, por tanto, su valoración no tuvo incidencia en las decisiones adoptadas.

En efecto, el Tribunal efectuó lo que denominó « pronunciamientos previos » frente al estímulo al ahorro, a la tacha de sospecha de testigo y a la confesión ficta; luego analizó los cuestionamientos a las condenas a recargo nocturno y a la incidencia salarial de este y de la alimentación, finalizando con el análisis de procedencia de la sanción moratoria y, para adoptar sus decisiones, no acudió a ninguna disposición convencional, porque todas las sustentó en disposiciones legales, procesales o sustanciales, según el asunto.

Ahora, en los cargos tampoco se está atacando alguna de estas decisiones, porque lo que en realidad se propone a la Corte, es que revise la sentencia de primera instancia que condenó a reliquidaciones de prestaciones sociales convencionales por periodos anteriores, no solo a la expedición de la convención colectiva de trabajo, sino a la afiliación sindical del demandante; no otra cosa se desprende de que en el cargo quinto afirme que, como consecuencia del error de derecho que plantea, el Tribunal « confirmó las condenas que el Juzgado le impuso a la sociedad demandada a reajustar prestaciones convencionales, en unos casos por más de los 20 años que tuvo la relación laboral, y en otros por un espacio de tiempo menor» y, en el cargo sexto que, Asumo que la apreció, porque de lo contrario no habría confirmado las condenas que impuso por reajuste de prestaciones convencionales, ni habría confirmado la condena que impuso el Juzgado por recargos nocturnos con base en el artículo 115 convencional y la incidencia de esa condena sobre prestaciones convencionales y sobre la pensión de jubilación (f.° 51 y 52, ibidem ).

No obstante, tal construcción argumentativa, olvida que de conformidad con el artículo 66 A del CPTSS, la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de apelación y el superior « no puede modificar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con ella » (artículo 357 del CPC), motivo por el cual, si no fueron objeto de recurso ordinario los periodos en que se ordenó la reliquidación de prestaciones convencionales y de la pensión de jubilación, no se puede reprochar al sentenciador que sobre tal asunto hubiera incurrido en yerros fácticos o de derecho, por apreciación errónea de la convención colectiva, pues, por disposición legal, carecía de competencia para abordarlos; de allí que el silencio del Juez de la apelación no implique, como propone el cargo, una convalidación de la totalidad de las decisiones de primera instancia; situación que, a su vez, afecta la viabilidad del ataque, en la medida que también ha de existir consonancia sobre puntos desfavorables a la parte, entre la demanda de casación y la apelación o consulta.

En tal sentido, en la sentencia CSJ SL3711-2017, la Corte recordó: [La] viabilidad de un cargo en casación, por una parte, depende de que corresponda a pretensiones solicitadas en la demanda y que no tuvieron éxito, cuando la decisión negativa en primera instancia sobre el punto fue apelada (o consultada según el caso), porque, de lo contrario, se entiende que hubo conformidad de cara a la decisión adversa; además que, a falta de apelación, la decisión cobra ejecutoria, y el tribunal no tiene competencia para pronunciarse en arreglo a lo dispuesto en el artículo 357 del CPC, en concordancia con el 66 A del CPT y SS; o, por otro lado, que refiera a las que fueron revocadas, por virtud de la apelación surtida a favor de la contraparte.

Por lo expuesto, se desestiman los cargos. CARGO SÉPTIMO Denuncia la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 57-4, 65, 127, 128, 129, 143, 168, 306, 249, 259, 260, 467 y 470 del CST y las normas que los han subrogado o modificado; 14 del Decreto 2351 de 1965, 1º de la Ley 52 de 1975 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Señala, que el « Tribunal tuvo por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada no dio razones atendibles que justificaran la falta de pago de salarios (por nivelación salarial y en aplicación del principio a trabajo igual salario igual) y el pago incompleto de las prestaciones sociales » Agrega, que se incurrió en ese error de hecho por la equivocada apreciación de la contestación de la demanda; que allí se explicó por qué no era procedente la nivelación salarial, motivo por el cual, para el empleador era difícil establecer la identidad de condiciones de eficiencia cuando operaban en lugares diferentes; que existieron pactos válidos de exclusión salarial, amparados en disposiciones legales, que condujeron a la creencia del empleador de que no se debía nada; que incurrió en error manifiesto el Tribunal cuando sostuvo que no se habían invocado motivos serios y atendibles para justificar su conducta, por lo que su decisión debe ser anulada (f.° 53 y 54, ib. ).

RÉPLICA Afirma, que no incurrió en error alguno el sentenciador al no encontrar circunstancias atendibles que demostraran una conducta de buena fe que exonerara al empleador de la condena a sanción moratoria; que, por el contrario, concluyó que la empresa quiso sustraerse de sus obligaciones de índole laboral, pues liquidó las prestaciones del actor con un salario inferior al que realmente correspondía (f.° 65 y 66, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES Ha explicado esta Corporación que en la acusación que se endereza por la vía indirecta, es deber del censor precisar y determinar los errores que endilga a la sentencia, demostrar la ostensible o evidente contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, precisando las pruebas o las piezas del proceso que considere se dejaron de valorar o fueron erróneamente apreciadas, de tal manera que quede claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos inherentes a la técnica del recurso extraordinario, que en este caso no fueron atendidos (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 reiterada en la CSJ SL1810-2018).

En efecto, ante el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada no expuso razones atendibles que justificaran la falta de pago de salarios y el incompleto de las prestaciones salariales, se indica que el mismo se produjo « por la errada apreciación de la contestación a la demanda », porque ella « contiene razones que justificaron la falta de pago »; planteamiento que, advierte la Sala, es defectuoso, por lo que a continuación se explica.

En primer lugar, el inciso 2º del numeral 1º del artículo 87 del CPTSS, plantea dos eventos cuando la violación de la ley proviene de una determinada prueba, cuales son la apreciación errónea y la falta de valoración que, evidentemente, son excluyentes; por tanto, cuando el sentenciador, al efectuar el análisis probatorio que precede a la conclusión que se cuestiona, no acude al medio probatorio que indica el recurrente, mal se puede sostener que la falencia valorativa provino de su equivocada apreciación. En este caso, el Tribunal dijo que se está ante la realidad del pago incompleto de prestaciones sociales legales y extralegales; que aun cuando la jurisprudencia tiene decantado que la sanción del artículo 65 del CST no es automática, incumbía al empleador demostrar que existían razones atendibles que justificaran su omisión, sin que las hubiera encontrado en el expediente, para entender que el actuar de la demandada estaba revestido de buena fe; así, la decisión confirmatoria no se sustentó en la contestación de la demanda o en los argumentos allí expuestos, por lo que mal pudo incurrir en una errada apreciación de tal pieza procesal.

Ahora, si con laxitud se entendiera que cuando el Colegiado habla de que « en el expediente » no obran razones atendibles, está en realidad haciendo una tácita mención a la contestación de la demanda, emerge un segundo reparo que impide la prosperidad del cargo, concerniente con las condiciones jurisprudencialmente establecidas para que esta pieza procesal sea hábil en casación, pues el censor está compelido a demostrar que el Tribunal la interpretó con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte, o que, conteniendo una confesión, que es una prueba calificada, no haya sido apreciada, o habiéndolo sido, hubiera incurrido en error, criterio que ha sido expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada en la CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386;

CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017. Por el contrario, el cargo lo que en realidad propone son unas inferencias que deriva de los hechos expuestos en la contestación de la demanda, buscando que aquellas se entiendan como efectuadas en esa respuesta; así, frente a la nivelación salarial expresamente cuestiona: ¿cómo podría saber el empleador que las condiciones de eficiencia de los dos trabajadores eran las mismas, si laboraban en lugares diferentes? Con lo que hace derivar la buena fe del actuar empresarial, en su ignorancia de la manera como los dos trabajadores ejercían su labor, razonamiento, que en realidad, no fue planteado en la contestación, por lo que, al no haber sido expuesto con precisión en aquel momento procesal, no configura la tergiversación de la postura de la parte, que es la que faculta a la Sala para continuar con el análisis que propone el censor.

Otro tanto acontece con la justificación para no haber liquidado las prestaciones sociales, incluyendo como factores del salario, la alimentación y el estímulo al ahorro, sustentada en el hecho de que en la contestación se dijo que existían cláusulas contractuales y convencionales en las que se pactó que no tendrían tal incidencia. Al respecto, advierte la Sala que este hecho, no reúne los requisitos del artículo 195 del CPC, hoy artículo 191 del CGP, en la medida que lo que busca el recurrente de él no es elucidar una consecuencia jurídica adversa; ni tampoco, demostrar que el Colegiado, al decidir sobre la inexistencia de razones que justificaran el actuar de la entidad, hubiera incurrido en una interpretación forzada o errónea, motivo por el cual, no es procedente el estudio de tal pieza procesal como fundamento del error de hecho planteado.

Finalmente, no puede avanzar la Sala en el estudio de los demás artículos que se denuncian en la proposición jurídica, como indebidamente aplicados, en la medida que: a) la censura no propuso de manera clara y concreta los yerros fácticos y la falencia probatoria que precipitó su desconocimiento, ni elaboró argumento alguno que ilustrara sobre la violación en que incurrió el segundo sentenciador, con lo cual no se atuvo a lo dispuesto en el literal b) del artículo 90 del CPTSS; a la par que, b) habiendo limitado la demostración del cargo a fustigar la valoración probatoria efectuada para confirmar la condena a sanción moratoria, en la medida que el sentenciador solo acudió al artículo 65 del CST para resolverla, no se configura la indebida aplicación de los otros preceptos; así lo tiene decantado esta Corporación en la sentencia CSJ SL5526-2018, en la que reiteró: Referente al dislate jurídico en el que incurrió el tribunal, según el recurrente, el mismo no se presenta por cuanto el impugnante parte de una premisa equivocada, porque la acusación se fundamenta en la aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos […], normas que no aplicó el tribunal en su decisión, por tanto, no pudo incurrir en las modalidades de violación de la ley por las que se le acusa.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Sin costas por haber prosperado parcialmente el recurso. En sede de instancia, para mejor proveer, a través de la Secretaría, se ordenará oficiar a ECOPETROL S. A., para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación en la que se informe el valor del trabajo diurno devengado por JOSÉ MARÍA VANEGAS, entre el 1º de junio de 2007 y el 1º de julio de 2010.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JOSÉ MARÍA VANEGAS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL S. A. en cuanto confirmó la primera sentencia, que condenó a recargos nocturnos y a la incidencia salarial de estos y de la alimentación recibida, con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales y pensión. En sede de instancia y para mejor proveer ORDENAR, que por Secretaría se oficie a ECOPETROL S. A., para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación en la que se informe el valor del trabajo diurno devengado mes por mes por JOSÉ MARÍA VANEGAS, entre el 1º de junio de 2007 y el 1º de julio de 2010.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00