CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49785 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1269-2018 Radicación n.° 49785 Acta 03 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. -ECOPETROL S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 26 de octubre de 2010, en el proceso que le instauró LUIS ALFREDO CHUSCANO. AUTO Se reconoce personería a la abogada Edelmira Valencia Mendoza, para actuar en representación del opositor Luis Alfredo Chuscano, conforme al memorial visible a folio 153 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Alfredo Chuscano presentó demanda laboral contra la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. –Ecopetrol S.A.-, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre ellos, el cual se ejecutó en el distrito de producción El Centro, del municipio de Yondó, y terminó cuando se le reconoció la pensión de jubilación, por cumplir con los requisitos del Acuerdo 01 de 1977.

Solicitó, además, el pago de los siguientes derechos: (i) las cesantías correspondientes al tiempo laborado de 24 años, 2 meses, 3 días, por la suma de $32.823.584; (ii) la pensión de jubilación en cuantía de $4.068.236 mensuales; (iii) los reajustes anuales conforme a lo ordenado legalmente, desde el momento en que empezó a disfrutar del beneficio de la pensión de jubilación hasta cuando se haga efectivo el pago;

(iv) la prima de servicios de los dos semestres del último año, en cuantía de $878.792; (v) la reliquidación de los últimos tres años de prestaciones sociales, por la incorrecta aplicación de las normas del Acuerdo 01 de 1977 y la convención colectiva de trabajo. También pidió tener en cuenta la incidencia salarial de $566.670 mensuales, por concepto de aportes hechos a la cuenta personal del demandante por Cavipetrol; la incidencia salarial de $55.786 por concepto de salario en especie carne, y a su vez el pago de la suma de $2.677.728 dejada de recibir por el mismo concepto, desde el momento en que se cumplió el contrato año 2000 y hasta el año 2004.

Así mismo, solicitó la reliquidación de los intereses a las cesantías; el pago del subsidio de transporte por la suma de $1.357.200, correspondiente a los últimos 3 años de servicio; el pago por concepto de remuneración nocturna durante su último año de servicio, por la suma de $4.307.160; el pago de $1.922.442 por concepto de prima quinquenal; el pago de la suma de $3.120 por concepto de subsidio de alimentación por los últimos tres años de servicio, así como su incidencia salarial de $86.600 y el pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, desde el momento en que ésta se causó y hasta que se haga efectivo su pago.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado, que regía sus relaciones por el Acuerdo 01 de 1977, la convención colectiva de trabajo y el CST; que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 2 de marzo de 1981 y el 28 de noviembre de 2004, para laborar en la Superintendencia de Casabe Canta Gallo, del municipio de Yondó (Antioquia); que su salario diario, a la terminación del contrato de trabajo, ascendía a $78.467; que el tiempo efectivo de servicio, sumando un contrato a término fijo y descontando el tiempo perdido, fue de 24 años, 2 meses y 3 días; que el 29 de noviembre de 2004 se acogió al beneficio de pensión de jubilación, previsto en el Acuerdo 01 de 1977 y la convención colectiva de trabajo.

Agregó que el 30 de marzo de 2007, agotó la vía gubernativa al solicitarle a Ecopetrol S.A., mediante un derecho de petición, que se revisara la liquidación de su pensión de jubilación, por cuanto al momento de realizarla no tuvo en cuenta todo lo que tenía incidencia salarial, conforme a la convención colectiva de trabajo y, adicionalmente, que se reliquidaran los tres últimos años de prestaciones sociales.

Explicó, con relación a la pensión, que el Acuerdo 01 de 1977 establece que ella se concede con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y que a ese porcentaje se adiciona el 2.5% por cada año de servicio por encima de los 20, es decir, le correspondía el 85% del promedio devengado en el último año, que habiendo sido de $57.433.715, arrojaba un promedio mensual de $4.786.160, para una pensión de $4.068.236.

Y en cuanto a las prestaciones sociales, dijo que no se «aplicaron todos los factores que implican salario», como las vacaciones en dinero y en tiempo, las primas de vacaciones, convencional, de servicios y de antigüedad, los subsidios de arriendo, de transporte y de alimentación, las horas extras, dominicales y festivos, incidencia del salario en especie tiquetera, incidencia de los aportes en Cavipetrol, remuneración nocturna, plan de emergencia y bonificaciones.

Adujo que Ecopetrol le retiró el pago de los subsidios de alimentación y transporte, de los cuales disfrutó durante más de quince años y los que no quedaron comprendidos dentro del acuerdo que suscribió con la empresa para no utilizar el comisariato. Aclaró que el subsidio de alimentación, de acuerdo con el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo, es de $4 diarios, que por una semana asciende a $20 y en el año a $1.040, luego la incidencia salarial es de $86.600.

Recalcó, frente al mismo tema, que debió darse aplicación al artículo 316 del CST, que transcribió. Utilizó como argumento para reclamar el subsidio de transporte, el artículo 7º de la Ley 1ª de 1963, que también transcribió y que estaba fijado en $34.000 para el año 2002, $37.500 para el 2003 y $41.600 para el 2004. Luego de realizar los cálculos matemáticos, dijo que el total adeudado por este concepto ascendía a $1.357.200.

Manifestó que cuando pasó de la nómina convencional a la nómina directiva en el año de 1995, negoció con Ecopetrol, mediante el convenio n.° 003346, que no haría uso del salario en especie carne y a cambio recibió un préstamo que se condonaba cada año en un 20%, lo cual significa que en octubre de 2000 éste se terminó de pagar y, en consecuencia, desde esa fecha Ecopetrol debió «reintegrarle la prestación», que arrojaría una deuda empresarial de $2.677.728 en los cuatro años que no se la reconoció y una incidencia salarial de $55.786 pesos.

Frente a la prima de servicios, informó que recibió en el primer semestre de 2004 la suma de $1.682.093 cuando en realidad debió ser $2.268.736, y para el segundo semestre recibió $1.924.694 debiendo ser $2.216.843, es decir, hay una diferencia de $878.792, con incidencia salarial conforme al artículo 118 de la convención colectiva de trabajo.

De las cesantías, dijo que su liquidación ascendió a $92.587.033, cuando en realidad debió ser de $125.410.617, de acuerdo con lo explicado en un cuadro donde se muestra que el promedio de lo recibido durante los últimos tres meses ascendió a $5.187.616, que multiplicados por 8.703 días y divididos por 360, arroja la suma mencionada de $125.410.617.

También expuso que los aportes efectuados por la empresa, en su nombre, a Cavipetrol y que ascendieron a $800.044 en el último año, debían ser tenidos como factor salarial, con una incidencia mensual de $66.670, por cuanto no era por mera liberalidad que se hacían sino en cumplimiento del Acuerdo 01 de 1977, que era reflejo del artículo 79 de la convención colectiva de trabajo.

Informó que los turnos de trabajo nocturno realizados durante los años 2003 y 2004, cuya relación anexa, no fueron pagados conforme a lo señalado en el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo, razón por la cual la demandada le adeuda por el último año de servicios, la suma de $4.307.160. De la prima quinquenal, dijo que no se le pagó conforme al Acuerdo 01 de 1977, numeral 4.3.4., pues le correspondía recibir, proporcionalmente, el salario de 24.5 días que equivalía a $1.922.442.

Por último, sostuvo que por prima de vacaciones la demandada le adeuda $59.014; que la incidencia salarial de la prima de antigüedad era de $89.060 y no de $75.874 y que, al haber devuelto, mediante consignación a favor de Ecopetrol, la suma de $2.524.033 que recibió de vacaciones, ésta suma debió ser reintegrada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, por cuanto la liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales del demandante, se hizo conforme a la ley y al Acuerdo 01 de 1977, no teniendo derecho a reclamar beneficios convencionales, dado que de manera voluntaria se acogió a los beneficios contenidos en el citado Acuerdo.

Inicialmente aclaró que la demandada era una sociedad de economía mixta y no una empresa industrial y comercial del Estado y, en cuanto a los hechos, sólo aceptó la existencia de la relación laboral y dijo atenerse, en los demás, a lo que resultara probado en el proceso, pues una cosa es el salario básico y otra es el salario promedio sobre el cual se efectuó la liquidación de la pensión y de las prestaciones del actor.

Reiteró que al demandante no se le podía aplicar la convención colectiva de trabajo, porque conforme al artículo 6° del Acuerdo 01 de 1977 «Ningún empleado podrá, simultáneamente, disfrutar de la Convención Colectiva de Trabajo que la Empresa tenga suscrita con su sindicato y del presente régimen salarial y prestacional». Aseveró que la liquidación de la pensión se hizo conforme al numeral 4.5.5. del Acuerdo 01 de 1977, aumentando su valor en el 2.5% por cada año de servicio prestado por encima de los veinte años, y con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, que fue el obtenido por la empresa y no el informado en la demanda.

Manifestó que cuando las vacaciones se toman en tiempo, su valor tiene incidencia salarial en la liquidación de la pensión, porque «reemplazan el tiempo regular», pero cuando se compensan a la terminación del contrato, como ocurrió en este caso, no se incluyen para dicha liquidación. Agregó que a lo que el Acuerdo 01 de 1977 le asignó incidencia salarial, fue a la prima de vacaciones prevista en el numeral 4.3., razón por la cual ésta se incluyó para la determinación del salario del último año de servicios.

En lo que respecta a la bonificación del artículo 121 de la convención colectiva de trabajo, dijo que no le era aplicable al demandante, por cuanto éste se acogió al régimen de directivos de la empresa. Añadió que conforme se observa en el contrato de trabajo, las partes le restaron incidencia salarial a las «primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales».

De la prima convencional, simplemente afirmó que haciendo parte el demandante del «régimen directivo» resultaba ilógico que se pretendiera un derecho convencional, porque era el Acuerdo 01 de 1977 el que regulaba las relaciones laborales del demandante, norma que, además, regulaba los planes de ahorros, el auxilio de alimentación y otros beneficios, de forma tal que los aportes a Cavipetrol no podían ser considerados con incidencia salarial para ningún efecto.

En conclusión, dijo, los factores que debían tenerse en cuenta, eran el salario básico, el auxilio de vacaciones, las primas de antigüedad y de habitación, la bonificación semestral, el trabajo en dominicales y festivos y las horas extras, todo de conformidad con el Acuerdo 01 de 1977. Concluyó lo siguiente: Por lo anterior, y de conformidad a las reiteradas explicaciones enunciadas en los hechos anteriores, ni la prima de servicios, ni las vacaciones en tiempo ni en dinero, ni el auxilio de alimentación (tiqueteras), ni los aportes en Cavipetrol, en este caso, se podrán calcular como factores con incidencia salarial, como lo pretende calcular el apoderado de la parte demandante, además, las cesantías deben ser el producto de la liquidación de los ingresos generados durante el último año de servicios, pero que igualmente, estén contemplados legal o mediante acuerdo como factores con incidencia salarial.

En este asunto en concreto, al demandante se le liquidaron sus cesantías definitivas teniendo en cuenta todos los factores que afectaron su salario durante el último año de servicios por expresa disposición de la ley, por lo tanto, no existe obligación de pago alguno por tal concepto por parte de ECOPETROL S.A. tal como se podrá observar en el informe que se anexa.

Formuló las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, violación al principio de congruencia, prescripción y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, mediante sentencia del 29 de julio 2010, condenó a Ecopetrol S.A. a pagar $3.426.700 mensuales, a título de mesada pensional, desde el 29 de noviembre de 2004 y su respectiva indexación hasta la cancelación; $231.407 por prima de servicios; $1.896.940 por prima quinquenal y $7.825.388 por reliquidación de cesantías.

Igualmente, ordenó reajustar la pensión de jubilación y realizar los cálculos, tomando como base el valor de la pensión reconocida y aplicando el porcentaje legal o convencional establecido para el incremento de las pensiones, así como la indexación de todas las condenas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2010, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y la adicionó para reconocer a favor del trabajador las sumas de $2.524.033, correspondiente a la compensación en dinero de las vacaciones, devueltas por el demandante a la empresa, y de $939.047, por concepto de interés a la cesantías.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal empezó señalando que resolvería el recurso con apego al principio de consonancia, previsto en el artículo 66 A del CPTSS. A renglón seguido, dijo que, analizados los factores salariales para liquidar la pensión, con base en las documentales de folios 25 a 45, la sumatoria era similar a la efectuada por la empresa y que obra a folio 18.

Sobre la bonificación quinquenal, conforme al Acuerdo 01 de 1977, estimó que tal como lo consagra el punto 4.3.4. ella no constituía factor salarial, pues éste la excluía expresamente «(Se exceptúa el plan quinquenal)». No obstante, como el apelante no se pronunció sobre ese punto, la decisión del juzgado se debía mantener, en aplicación del principio de consonancia. En cuanto a la prima de vacaciones, que la empresa liquidó por valor de $2.354.000, el Tribunal señaló que: No es cierto que la A quo hubiera liquidado tal prima con la suma de $1.177.000, pues lo que hizo la funcionaria según se desprende del folio 318, correspondiente a la hoja 13 de la sentencia fue dividir la suma reconocida por la empresa en dos, para efectos de determinar semestralmente lo que debía recibir el trabajador, si se multiplica tal suma por dos arroja la misma cantidad de $2.354.000.

La cantidad de $ 3.864.326, a que se refiere el impugnante, sale de sumar la cantidad de $ 1.510.326 a que se reseña el último pago existente a folios (sic) 45, tal pago según al Acuerdo 01 de 1977, se reconocerá al empleado “con ocasión de las vacaciones” y es claro que en el caso de autos el pago de folios (sic) 45, no se hizo con ocasión de las vacaciones sino de la terminación del contrato de trabajo, por ello no solo estaba en juego la interpretación sobre la real causación de la prestación sino además de su carácter.

En lo relacionado con la prima convencional, analizada conforme al artículo 96 de la convención colectiva de trabajo, el Tribunal manifestó que tiene un valor de 24 salarios básicos u ordinarios, de manera que, si se tiene en cuenta el documento de folio 18, se obtiene una cifra incluso menor que la reconocida por la empresa. Sobre el tema, añadió: El análisis que se le hace a esta prestación resulta de tener en cuenta el salario ordinario promedio anual, dividirlo por 12 y esto por 30, y a su vez tal cantidad por 24 días, y arroja un valor de $1.838.444.50, que es la misma cantidad que resulta de hacer similar operación con los $ 3.676.889, que tuvo en cuenta la empresa en el documento de folios 18, para liquidar tal prestación. De la prima de antigüedad, dijo el Tribunal que la apreciación de Ecopetrol no fue acertada, pues si bien la empresa en el documento de folio 18 tomó en cuenta la cantidad de $2.276.318, lo cierto es que la a quo también la utilizó, pero haciendo las operaciones en forma semestral.

Si se multiplica $1.138.159 por dos, agregó, se llega a la misma cantidad que la empresa tuvo en cuenta. Reiteró entonces la Sala que el cuadro de folio 77: «[…] contiene las aspiraciones de la parte demandante, pero no proviene del deudor ni lo compromete». En lo que atañe al subsidio de arriendo, consideró el ad quem que hubo una diferencia levemente inferior a la liquidada por la empresa, pues mientras la accionada tuvo en cuenta la suma de $3.012.000, la sentencia que se revisa determinó que era de $2.995.265.

Frente a los intereses a las cesantías, el Tribunal le concedió la razón al apelante, pues: «si el juzgado a folios (sic) 320 liquidó un reajuste de cesantía por $7.825.388, ello determinara por lo menos un interés a la cesantía de $939.047». Sobre los aportes personales que hizo la empresa Ecopetrol S.A., al fondo Cavipetrol, y que en el último año tuvieron un valor de $800.044, estimó la Sala que: […] en el caso de autos no existen mayores datos que permitan interpretar la naturaleza jurídica de tal prestación, pero con fundamento en lo expresado por el actor en la demanda y lo afirmado por el opositor al contestarla, además con los argumentos del juzgado de primer grado, se concluye que la finalidad de un fondo de ahorro alimentado por el esfuerzo mancomunado de la empresa y los trabajadores, con un fin específico, como es el acceso a la vivienda, lo que hace es desarrollar el artículo 51 de la Carta Política de 1991, relativo a la vivienda que señala: “Todos los colombianos tiene derecho a vivienda digna”.

Pero además de lo anterior debe la colegiatura advertir que la empresa no sólo cumple una función industrial y comercial, sino que como bien lo señala el inciso 3º del artículo 333 de la misma Carta Política de 1991, “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. […] Este aspecto es importante por cuanto una cosa es desarrollar el objeto industrial y comercial de la empresa, para lo cual necesita el concurso de los trabajadores, a los que debe remunerar conforme a la ley, y otra muy distinta es que en desarrollo de esa función social la empresa organice solidaria o conjuntamente con los trabajadores planes y programas de ahorro con fines específicos como es que el asalariado pueda acceder a una vivienda digna.

Por todo lo anterior, el Tribunal consideró que el aporte que pueda hacer la empresa, con esos fines, no tiene un carácter retributivo, dado que no remuneró servicios, sino que estimuló una actividad del trabajador como es el ahorro. Frente al salario en especie carne, el juez de segundo grado estimó que sobre el particular le asistió la razón al juzgado de conocimiento, ya que el demandante obtuvo un beneficio económico a cambio de no utilizar los servicios del comisariato, y por tanto no se favoreció del suministro de la prestación carne.

De allí, que no puede incidir una prestación a la que no tenía derecho, como factor para reajustar la pensión de jubilación. Ahora bien, en relación con los turnos laborados en el 2003, concluyó que: […] si se acepta como lo dice el impugnante que la hora nocturna tiene un valor de 40% sobre la ordinaria de acuerdo a la Convención Colectiva, […] es claro que si se toma el salario del tiempo regular que es lo devengado durante el día, que para el caso de autos es de $75.300, como dicen las planillas, o $1.129.500, por 120 horas, como dicen otras planillas, o $1.177.000, como señalan las últimas por las mismas 120 horas, en el primer caso daría un total de $9.412 hora, y con un recargo del 40%, generaría una hora de $13.177, en las planillas de la 21 a la 36, de $13.731.60, en las demás se revisa el número de horas certificadas en tales planillas, y se observa que la empresa pagó una suma incluso superior.

Para la Sala estas son las planillas que determinan el número de horas nocturnas laboradas y su remuneración, y del análisis de las mismas no se infiere que se deba hacer reajuste alguno. En lo que respecta a la queja del trabajador para que se revise la solicitud de devolución de las vacaciones, el juez colegiado concluyó que el trabajador para el mes de abril de 2004, ya había acumulado un nuevo periodo de vacaciones, correspondiente a los años 2003-2004, que fueron las que la empresa reconoció en forma completa en octubre de 2004; pero como el trabajador renunció a ellas y devolvió la suma de $ 2.524.033, eso significó que entre abril 4 de 2004 y el 24 de noviembre, día en que terminó su relación laboral en forma definitiva, se le debió compensar en dinero ese tiempo, pero además se le debió devolver el dinero que había consignado.

En cambio, dijo, no existió explicación razonable y convincente por parte de la empresa, en relación con el valor de las vacaciones entre abril de 2003 y abril de 2004. En referencia a la apelación de la empresa demandada, la colegiatura consideró que frente a lo que el apelante denomina « Producto Carne »: «es claro que el juzgado absolvió de tenerlo como un factor salarial, en razón al convenio obrante a folios 56 que se había suscrito entre el trabajador y la empresa, como quedó analizado.

En este punto no le asiste interés jurídico al recurrente, pues la sentencia le fue favorable». Además, manifestó que, de la afirmación del impugnante en cuanto a que « El demandante trabajó, para tales efectos un total de 20 años, seis meses y 23 días», la realidad es que el certificado de folio 53 da cuenta de una labor por espacio de 24 años, 2 meses y 3 días.

Partiendo el recurrente de un supuesto que no es cierto, dijo, el argumento y la razón de la apelación se deben desechar. El ad quem terminó su argumentación de la siguiente manera: Para la liquidación de la cesantía la sentencia de primer grado tuvo en cuenta el salario básico, las sobre-remuneraciones, la prima convencional, la prima de vacaciones, la de antigüedad y el subsidio de arriendo.

Si se comparan con los factores señalados por la empresa a folios 339, se verá que inclusive son menores, pues no incluyó el juzgado el subsidio de transporte. No sobra advertir que en la sustentación de la apelación el reprochante señala que la prima de antigüedad es factor para liquidar la cesantía, (Fol. 339), y en el documento de folios 361, que es el escrito de alegaciones de la parte opositora se afirma que tal prima no es factor salarial.

La duda en la interpretación de una norma de trabajo, se resuelve a favor del trabajador en los términos del artículo 53 de la Carta Política de 1991. Lo anterior determina que tampoco le asiste razón sobre este punto al recurrente. La indexación reconocida por el juzgado sobre las prestaciones sociales se debe mantener, pues el trabajador tiene derecho a que sus prestaciones sociales se reconozcan con valor actual, pues el paso del tiempo puede determinar la perdida (sic) del poder adquisitivo de la moneda, lo que no es justo que al trabajador se le trasladen los efectos nocivos de la devaluación. Concluidas las instancias, entonces, las condenas impuestas contra la demandada fueron las siguientes: Sentencia 1ª.

Instancia Sentencia Tribunal 1 Reajuste pensional a $3.426.700 mensuales Confirmada 2 Prima de servicios por $231.407 Confirmada 3 Prima quinquenal por $1.896.940 Confirmada 4 Reliquidación de cesantías por $7.825.388 Confirmada 5 Indexación Confirmada 6 Compensación de vacaciones por $2.524.033 7 Intereses a las cesantías por $939.047 RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, salvo en el numeral 5º relativo a las costas, y una vez constituida en sede de instancia, revoque las condenas proferidas y absuelva de todas las pretensiones del demandante. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO Se acusó la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida, «[…] de los artículos del código sustantivo de trabajo 1º, 5º, 14, 22, 27, 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, Artículo 306, Artículo 307, Artículo 467 artículo 470 subrogado artículo 37 del D.L. 23 del D.L 2351/65;

Artículo 471 subrogado artículo 38 del D.L. 2351/65; y como medio los artículos, 51 del C.P.T., 54 A del C.P.T., 60 del C.P.T., 61 del C.P.T. Por falta de apreciación de algunos pruebas y defectuosa apreciación de otras». El censor señaló como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía derecho a la denominada prima quinquenal, consagrada en el Acuerdo 01 de 1977, Numeral 4.3.4. 2.

Dar por demostrarlo, sin estarlo, que la prima servicios (sic) se debe reliquidar, incluyendo unos valores diferentes a los certificados por la empresa, como salario devengado por el demandante. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la liquidación de cesantías se debe reliquidar, incluyendo unos valores diferentes a los certificados por la empresa, como salario devengado por el demandante. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la liquidación de la pensión se debe reliquidar, incluyendo unos valores diferentes a los certificados por la empresa, como salario devengado por el demandante, en el último año de servicio. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa debe reconocer la suma de $2.524.033, correspondientes a la compensación de dinero de las vacaciones causadas entre abril de 2003 y el mes de abril de 2004. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con ocasión de la liquidación de cesantía efectuada por el juzgado, se generó un interés de cesantías de $939.047. Denunció como pruebas no apreciadas las siguientes: 1. Copia de Acuerdo 01 de 1977, que obra de folios 81 a 91 del expediente. 2. Certificaciones que obran a folios 18 a 20 del expediente. 3.

Agotamiento de la vía gubernativa, que obra a folios 48 a 53 del expediente. 4. Informe sobre proceso de liquidación de prestaciones y gananciales, que obra a folios 140 a 147 del expediente. 5. Relación de ganancias del último año de servicios, que obra a folio 148 del expediente. 6. Valores devengados durante el año de servicio, comprendido entre el 29 de noviembre de 2003 y el 28 de noviembre de 2004, que obra a folio 149 del expediente. 7.

Liquidación pensión de jubilación que obra a folio 17 y 150 del expediente. 8. Certificación de la liquidación final que obra a folio 264 y 265 del expediente. Como pruebas defectuosamente apreciadas, denunció: 1. La demanda presentada por el señor LUIS ALFREDO CHUSCANO, que obra a folios 2 a 16 del expediente. 2. La contestación de la demanda, que obra a folios 107 a 131 del expediente. 3.

El interrogatorio de parte absuelto por la parte demandada, que obra a folios 278 a 280 del expediente. 4. Recibos de pago que obran de folio 21 a 45 del expediente. 5. La convención colectiva USO-ECOPETROL 2001-2002 que se encuentra como anexo en el expediente. En la demostración del cargo, manifestó que el Tribunal se equivocó al no apreciar el Acuerdo 01 de 1977, aplicable al demandante por haberse acogido voluntariamente al régimen de directivos, y haber interpretado y aplicado el artículo 102 de la convención colectiva de trabajo, desconociendo que: […] el citado Acuerdo 01 de 1977, […] en su numeral 4.3.4, expresamente consagra que la bonificación quinquenal, se exceptúa de la compensación proporcional, que existe para otros beneficios extralegales, y en consecuencia si no se cumple el quinquenio, en este caso 25 años, no hay lugar al reconocimiento de la bonificación quinquenal, que es exactamente el caso del señor LUIS ALFREDO CHUSCANO, […] pues tan solo laboró para la empresa, 24 años, 2 meses y 3 días, como puede apreciarse en el documento que obra a folio 140 del expediente.

Recordó que conforme al artículo 6° del Acuerdo 01 de 1977, «Ningún empleado de Ecopetrol podrá, simultáneamente, disfrutar de la convención colectiva de trabajo que la empresa tenga suscrita con su sindicato y del presente régimen salarial y prestacional», circunstancia que hace evidente la violación de la ley sustancial. Frente a la liquidación de la pensión de jubilación, la liquidación final de cesantías y las ganancias del último año de servicio, adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta los folios 18, 19 y 20 del expediente, pues cuando el demandante absolvió el interrogatorio de parte que se le formuló, confesó que: « la única reclamación que tiene frente a la liquidación de su pensión de jubilación, es lo referente a la carne en especie, aspecto sobre el cual la empresa fue absuelta, pero por lo demás confiesa que los demás factores salariales devengados en el último año de servicio estaban correctamente liquidados».

Afirmó que, en lo referente a la prima de servicios, la demandada demostró al contestar la demanda que respondió la reclamación administrativa y con los demás documentos y certificaciones que presentó, que ese beneficio no tenía incidencia salarial, tal como lo tiene establecido el artículo 307 del CST. Sin embargo, el juzgado de conocimiento se apartó de esos documentos y efectuó una reliquidación partiendo de unos valores diferentes, no certificados por la empresa, que fue confirmada por el Tribunal.

Reiteró que los juzgadores de instancia cometieron el error de aplicar el artículo 104 convencional para liquidar las cesantías, incluyendo ganancias del último año, diferentes a las certificadas por la empresa, y a pesar de no ser ese el régimen del demandante. Lo mismo dijo de la liquidación de la pensión de jubilación, pues el promedio mensual devengado por el demandante en el último año de servicios, ascendió a $3.826.722 y no $4.153.576, como equivocadamente se calculó en la sentencia. Manifestó que a pesar de que el demandante devolvió la suma de $2.534.000 por concepto de vacaciones, al continuar laborando recibió el valor de su salario mensual y, con ocasión de la terminación de su contrato de trabajo, como se aprecia a folio 45, recibió las cantidades de $1.759.050 y $1.510.326, por concepto de vacaciones en dinero y auxilio de vacaciones, respectivamente, las cuales, sumadas, arrojan un valor superior a los $2.534.000.

Además, afirmó que el Tribunal dejó de apreciar el comprobante de folio 41. Finalmente, de los intereses a las cesantías, dijo que era la adición de otro error al cometido por el a quo y confirmado por el Tribunal, cuando condenaron a la reliquidación de las cesantías. RÉPLICA El opositor rebate la acusación, indicando que no hubo aplicación indebida de los artículos denunciados, por cuanto esas normas del derecho tuitivo que regulan las relaciones de trabajo, fueron adecuadamente entendidas y aplicadas por el Tribunal al caso del demandante.

Se refirió a cada uno de los errores de hecho, indicando las razones por las cuales no podían tenerse como tales, concluyendo que: Así las cosas, el primer cargo del recurso de casación y a la vez único, no está llamado a prosperar, por cuanto los argumentos expuestos no son sólidos, y se pretende que las normas establecidas en el C.S.T. favorezcan totalmente a la empresa en contra del trabajador, cuando la filosofía del C.S.T. es establecer los mínimos derecho (sic) y garantías de los trabajadores por considerar la norma, que los trabajadores son la parte débil en las relaciones obrero-patronales. […] […] el cargo propuesto por la demandada a través de su casacionista para impugnar la sentencia de la referencia, no tiene vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que la impugnación carece de elementos de juicio fácticos y jurídicos, así como de técnica jurídica para la prosperidad del mismo. […] Este extremo procesal, respetando los argumentos del recurrente en cuanto a las pruebas no apreciadas o que apreció equivocadamente el A-Quem (sic), encuentra que no son acertadas, por cuanto las consideraciones de primera y segunda instancia están acorde con las disposiciones del pacto colectivo y con las cantidades recibidas por el trabajador.

CONSIDERACIONES La censura denunció que el Tribunal incurrió en seis errores de hecho, porque concluyó erróneamente que el demandante tenía derecho a la prima quinquenal, a la reliquidación de la prima de servicios, a la reliquidación de las cesantías, a la reliquidación de la pensión de jubilación, a la devolución de $2.524.033 por compensación de vacaciones y al pago de los intereses de cesantías.

Para fundamentar el cargo adujo, en esencia, que el Tribunal desconoció que el demandante se había acogido voluntariamente al régimen salarial y prestacional de los trabajadores directivos de la empresa, contenido en el Acuerdo 01 de 1977, razón por la cual confirmó las condenas que, al amparo de la convención colectiva de trabajo, impuso el a quo a la demandada.

Así, explicó que con fundamento en el artículo 102 convencional, se ordenó el pago proporcional de la bonificación quinquenal, cuando ella en verdad estaba regulada por el punto 4.3.4. del citado acuerdo, que expresamente excluía la posibilidad de pago proporcional de la misma. De forma similar, manifestó que el Tribunal convalidó la orden de reliquidar las cesantías, decisión que tuvo apoyo en el artículo 104 convencional, del cual no era beneficiario el demandante.

Y lo propio dijo de la prima de servicios, pero en este caso lo que echó de menos fue la aplicación del artículo 307 del CST, norma que le resta incidencia salarial a esa prestación. De la orden de reliquidar la pensión de jubilación, manifestó que se desatendieron los documentos de folios 18 a 20, que acreditan los conceptos y sumas devengados por el demandante en el último año de servicios, cuyo promedio mensual ascendió a $3.826.722 y no $4.153.576, como lo estableció el actor.

Finalmente, mostró su inconformidad frente a la condena que se le impuso, para que devolviera la suma de $2.534.000 que le fue consignada por el demandante y pagara el valor de los intereses de las cesantías, en cuantía de $939.047. Correspondería a esta Sala, entonces, estudiar y resolver el recurso extraordinario, pero se observa que el de apelación de la demandada, obrante a folios 336 a 341, no controvirtió algunas de las decisiones tomadas por el juzgador de primera instancia, tal como a continuación se precisará y, en esas condiciones, no pudo el Tribunal incurrir en los errores que le endilga la censura, pues no le correspondía al superior hacer ningún pronunciamiento frente a esos aspectos que quedaron por fuera del debate.

En efecto, ninguna inconformidad mostró el apelante en torno a la liquidación proporcional de la bonificación quinquenal, a pesar que de ella dijo el a quo que «Concluyendo esta pretensión y teniendo en cuenta el artículo 102 de la C.C.T. opera la proporción para el pago de la suma a pagar así: Si por 20 años tiene derecho a 7.200 días por 24 años, 2 meses y 3 días tiene derecho a 8.703 días a cuántos días tiene derecho (sic)».

Fue tan evidente el silencio y, por ende, la conformidad mostrada por el apelante, que el propio Tribunal afirmó lo siguiente: Sobre la situación especial de esta prestación la Sala advierte lo siguiente: El juzgado la liquidó conforme al artículo 102 de la Convención, y el impugnante la solicita con fundamento en el Acuerdo 01 de 1977, y el apelante por la empresa demandada no se pronunció expresamente sobre este punto, de allí que la solución de este Tribunal sobre el particular es que en virtud del principio de consonancia del artículo 66ª (sic), la decisión del juzgado se debe mantener, pero no se puede acceder a la aspiración del recurrente por el demandante, pues no había derecho a obtener la misma en forma proporcional, y en caso de aceptarse su vigencia por la norma 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, dicha disposición señala que la prima establecida en los literales a), b), c), d), e), f), y g), no tendrá incidencia salarial.

Se impone entonces confirmar el fallo en este punto. Tampoco se mostró contrario a la condena sobre la reliquidación de la pensión de jubilación, porque además de no controvertir los factores salariales tenidos en cuenta por el a quo, parece admitir que su cálculo podía hacerse con fundamento en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, y no en el punto 4.5. del Acuerdo 01 de 1977.

Así lo dijo el apelante: El artículo 109 de la CCTV señala que ECOPETROL S.A. continuara reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el ultimo (sic) año de servicios, de igual forma, el parágrafo No. 3, el mismo artículo, menciona que, además de la pensión a que el trabajador tiene derecho, la empresa aumentara el monto de esta pensión en un 2.5 % por cada año que el trabajador, haya servido a ECOPETROL S.A. por encima de los 20 años que le da derecho a jubilación. El demandante trabajó, para tales efectos, un total de 20 años, 6 meses y 23 días, así por simple lógica, el porcentaje de su pensión de jubilación fue del 75%, una vez liquidada la pensión. Sino (sic) se liquidase de esta manera se estaría liquidado por un valor de 100%, o mas (sic) del salario con el que debe liquidarse, esto se daría si el trabajador pasase del vigésimo laborado.

Los 6 meses con 23 días, no suman para obtener un porcentaje proporcional, pues el beneficio convencional no lo contempla. Finalmente, cuando pretendió objetar razonadamente la condena por reliquidación de cesantías, se refirió a los factores salariales de los artículos 59, 65, 72, 96 y 102 de la convención colectiva de trabajo, concluyendo que: Por la inclusión de factores que no tienen incidencia salarial, el valor de las cesantías resulta mayor al que legalmente corresponde, una acción totalmente desatinada por parte del señor Juez, la cual deberá ser revocada por el Honorable Tribunal Superior de Antioquia.

Respecto al reajuste de la pensión de Jubilación, por las mismas razones anteriormente expuestas, la empresa rechaza el calculo (sic) efectuada (sic) por el Señor Juez, la carne no es un factor salarial, no puede tenerse como tal, por lo tanto no puede hacer parte de los ingresos con los cuales se calcula la pensión de jubilación, la cual, en todo caso, fue debidamente reajustada por ECOPETROL, pagando el retroactivo que correspondía al trabajador según lo dispuesto en el Laudo arbitral, ya mencionado.

El recurrente no explicó cuáles de los factores salariales tenidos en cuenta por el a quo, para calcular las cesantías, debieron excluirse y por qué razón. En cambio, objetó que se hubiera incluido la «carne» como factor salarial, cuando ese beneficio nunca fue tenido en cuenta como tal por el juzgador de primera instancia. Sobre esos puntuales aspectos, el Tribunal consideró lo siguiente: En relación con la apelación de la empresa demandada, la Colegiatura hace las siguientes consideraciones: En correlación con lo que el apelante llama "PRODUCTO CARNE", es claro que el juzgado absolvió de tenerlo como un factor salarial, en razón al convenio obrante a folios 56 que se había suscrito entre el trabajador y la empresa, como quedó analizado.

En este punto no le asiste interés jurídico al recurrente, pues la sentencia le fue favorable. En relación con el punto segundo de la apelación afirma el impugnante que "El demandante trabajó, para tales efectos un total de 20 años, seis meses y 23 días; cuando la realidad es que el certificado de folios 53, da cuenta de una labor por espacio de 24 años, 2 meses y 3 días.

Parte el recurrente de un supuesto que no es cierto, y por tanto el argumento y la razón de la apelación se deben desechar. Para la liquidación de la cesantía la sentencia de primer grado tuvo en cuenta el salario básico, las sobre-remuneraciones, la prima convencional, la prima de vacaciones, la de antigüedad y el subsidio de arriendo. Si se comparan con los factores señalados por la empresa a folios 339, se verá que inclusive son menores, pues no incluyó el juzgado el subsidio de transporte.

No sobra advertir que en la sustentación de la apelación el reprochante señala que la prima de antigüedad es factor para liquidar la cesantía, (Fol. 339), y en el documento de folios 361, que es el escrito de alegaciones de la parte opositora se afirma que tal prima no es factor salarial. La duda en la interpretación de una norma de trabajo, se resuelve a favor del trabajador en los términos del artículo 53 de la Carta Política de 1991.

Lo anterior determina que tampoco le asiste razón sobre este punto al recurrente. En tales condiciones, y en aplicación del principio de consonancia, de que trata el artículo 66 A del CPTSS, la Sala considera que solamente podrá estudiar en el recurso extraordinario, lo relacionado con los errores de hecho 5° y 6° que se le endilgaron al Tribunal, y que, se recuerda, fueron propuestos así: 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa debe reconocer la suma de $2.524.033, correspondientes a la compensación de dinero de las vacaciones causadas entre abril de 2003 y el mes de abril de 2004. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que con ocasión de la liquidación de cesantía efectuada por el juzgado, se generó un interés de cesantías de $939.047.

Abordando el primero de ellos, se recuerda que el análisis efectuado por el Tribunal, en cuanto a la obligación que tenía la empresa demandada de devolver el dinero que le consignó el demandante, producto de la compensación de sus vacaciones, fue el siguiente: La Corporación analizó con cuidado este punto y realmente se obtienen las siguientes evidencias: La empresa certifica a folios 242, que las últimas vacaciones disfrutadas por el trabajador Luís Alfredo Chuscano, fueron el 08 de abril de 2002, al 07 de abril de 2003.

Lo anterior significa que su próximo periodo laborado que le daría derecho al disfrute efectivo de las vacaciones sería el comprendido entre el 08 de abril de 2003, al 07 de abril de 2004. En el año 2004, y más concretamente el 20 de octubre de tal calenda, mediante la comunicación que obra a folios 151, le cancelaron al actor el disfrute de las vacaciones, y (sic) informaron además que el señor Chuscano, devolverá los dineros, que ya había recibido, según da cuenta el documento de folios 41, al trabajador le reconocieron por vacaciones en tiempo la suma de $ 1.785.116, y según el documento de folios 285, la empresa certifica que efectivamente el trabajador devolvió vía consignación la suma de $2.524.033, por concepto de vacaciones.

A folios 286 empresa presenta la copia del recibo de consignación por tal suma de dinero. En el documento de folios 45, le reconocen al trabajador la suma de $ 1.759.059 por vacaciones, se observa además que al demandante en el pliego de folios 41, le están reconociendo 168 horas de vacaciones, en cambio en el documento de folios 45, sólo le están reconociendo un total de 107,8 horas.

Los anteriores hechos permiten concluir que el trabajador para el mes de abril de 2004, ya había acumulado un nuevo periodo de vacaciones correspondientes a los años 2003-2004, que fueron las vacaciones reconocidas en forma completa en octubre de 2004, (Fol. 41) pero como renunció a ellas, y devolvió la suma de $2.524.033, ello significa que entre abril 04 de 2004, al 24 (sic) de noviembre que terminó su relación laboral en forma definitiva, se le debió compensar en dinero este tiempo, pero además se le debió devolver en dinero (Art. 189 CST) que había consignado, de allí que la interpretación del recurrente en el sentido que el pago realizado en el documento de folios 45, corresponde en realidad al porcentaje que se le debía entre abril a noviembre de 2004 es decir a la fecha de retiro.

En cambio no existe una explicación razonable y convincente por parte de la empresa en relación con el valor de las vacaciones entre abril de 2003 al mes de abril de 2004. Pues se reitera si bien se le pagó en octubre, el trabajador no las disfrutó por disposición de la empresa y devolvió el dinero. Por ello se ordenará devolver al accionante la suma de $ 2.524.033.

No se observa en la anterior explicación un error ostensible del Tribunal, por cuanto si bien, como lo manifiesta el censor, el demandante siguió laborando para la empresa y percibiendo su salario, de todas formas, continuaban causados el período completo de vacaciones, comprendido entre abril de 2003 y abril de 2004, más el proporcional causado hasta la fecha de terminación del contrato ya que cuando se le comunicó por la empresa demandada que el disfrute de sus vacaciones se «canceló», el demandante consignó a favor de la empresa la suma de $2.524.033, de forma tal que continuó causado y pendiente de disfrute ese período vacacional.

A pesar de que la empresa le reconoció las sumas de $1.785.116 y $1.759.050 por concepto de vacaciones en tiempo y en dinero, respectivamente, según se acreditó a folios 41 y 45 del expediente, lo cierto es que, como lo concluyó el Tribunal, no se demostró que la empresa hubiera devuelto al trabajador lo que previamente le había reconocido, se agrega, bien como valor de las vacaciones en tiempo o por concepto de prima de vacaciones, pues no se encuentra demostrado, en realidad, si el valor consignado a la empresa corresponde a lo uno o a lo otro.

En lo relacionado con los intereses a las cesantías, que es el último tema pendiente de decisión, tampoco avizora la Sala un error ostensible del Tribunal, pues como lo dedujo con acierto, «[…] si el juzgado a folios (sic) 320 liquidó un reajuste de cesantía por $7.825.388, ello determinará por lo menos un interés a la cesantía de $939.047».

Es claro que el valor de cesantías no pagado por la demandada, que dio lugar a la condena por $7.825.388, generó un interés, al menos, del doce por ciento sobre esa cifra, que fue el cálculo que acertadamente hizo el Tribunal. No hay, entonces, error ostensible que deba declararse por esta Corporación. Para finalizar, conviene mencionar que esta decisión en nada modifica el derrotero trazado por la Corte, en cuanto a que un trabajador directivo de Ecopetrol, que ha renunciado a los beneficios convencionales y voluntariamente se ha acogido al régimen salarial y prestacional del Acuerdo 01 de 1977, no puede simultáneamente beneficiarse de los dos regímenes (CSJ SL11268-2017, CSJ SL1319-2016, CSJ SL14113-2016).

Ello es así, por cuanto la decisión tomada en este caso obedece, primordialmente y conforme a lo explicado, a la falta de apelación de la demandada respecto de algunas condenas proferidas en su contra por el a quo, lo que comporta, con base en lo previsto por el artículo 66 A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que esas materias no pudieran estudiarse por el ad quem y que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2374-2015, «[…] la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALFREDO CHUSCANO contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00