CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50322 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL1269-2017 Radicación n.° 50322 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CELINA ESMIR SANTOS ANAYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 7 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con el propósito de que se declarara que con la demandada existió «un contrato de trabajo laboral denominado “CONTRATO REALIDAD”», ejecutado entre el 25 de noviembre de 1994 y el 25 de junio de 2003, la señora Santos Anaya demandó a la entidad de seguridad social mencionada para que fuera condenada al reconocimiento y pago de prestaciones sociales legales y convencionales, bonificaciones, auxilios, horas extras, recargos nocturnos, indemnización por despido injusto y la moratoria del Decreto 797 de 1949.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que dentro de los extremos temporales referidos se desempeñó al servicio de la demandada, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, con una remuneración final de $972.020.oo mensuales; que no fue afiliada a la seguridad social, ni le cancelaron las prestaciones que ahora reclama, a pesar de que estuvo subordinada a la demandada, por lo cual agotó la vía gubernativa el 23 de junio de 2006.

La demandada se opuso a las pretensiones. Alegó a su favor que la relación con la actora estuvo regida por diversos contratos de prestación de servicios «a partir del 24 de junio de 1996 y hasta la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, cuando su último contrato identificado con el No. VA016417 del 1 de julio de 2003 fue cedido en todos los derechos y obligaciones a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander (…)», lo cual implicaba que no hubo despido.

Propuso las excepciones de prescripción y compensación, además de otras 17, entre ellas la de buena fe. El 26 de abril de 2010, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 25 de junio de 2003 e impuso condenas por cesantías y sus intereses, primas de servicios y vacaciones.

También, fulminó indemnización moratoria a razón de $32.400,67 diarios, desde el 26 de septiembre de 2003, hasta la fecha del pago total; absolvió por lo demás, declaró imprósperas las excepciones y dejó las costas a cargo de la enjuiciada. Concedió el recurso de apelación interpuesto por las dos partes. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Además de revocar la condena por indemnización moratoria, el Tribunal ad quem declaró que el contrato de trabajo entre las partes tuvo como extremos temporales el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003; en consecuencia, dejó las condenas así: $18.681.235 por cesantías, $27.496 por intereses a las cesantías, $8.100 por prima de servicios, $6.750 por prima de vacaciones y $4.860 por vacaciones; dispuso indexar los anteriores rubros y ordenó el pago de aportes a pensiones.

Revocó la condena por la indemnización moratoria; confirmó las demás absoluciones; declaró no probadas las excepciones propuestas respecto de las condenas impuestas y dejó a cargo de la demandada las costas de la alzada. En lo que interesa al recurso, luego de trascribir el parágrafo 2, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, reflexionó que dicha sanción solo procede en los casos de retiro o despido, que no en casos como el presente, en el que se garantizó la continuidad, «y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)», como lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral en sentencia 26895 de 4 de abril de 2006, que copió en parte, reiterada en otras que identificó por fecha y número de radicación. III.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida «por la causal y los cargos que han sido formulados y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por la señora CELINA ESMIR SANTOS ANAYA, en relación con la indemnización moratoria».

Por la causal primera de casación, formula 3 cargos, oportunamente replicados, que se decidirán conjuntamente por la identidad de propósito. V. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por falta de aplicación, de los artículos «11, de la Ley 6ª de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».

Tras copiar los preceptos que llama a integrar la proposición jurídica, dice que el Tribunal ad quem las infringió directamente, pues a pesar de no haber sido referidas en la demanda inicial, estaba obligado a aplicarlas, dado que las pretensiones fueron expuestas en forma precisa y concreta, por lo cual «no había razón alguna para que el Tribunal desestimara la decisión del Juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria».

En aras de apoyar el anterior aserto, copia un pasaje de la sentencia de casación de 26 de junio de 1986 y sostiene que no obstante estar demostrados los supuestos fácticos requeridos para que se impusiera condena por indemnización moratoria, el juzgador de segundo grado optó por revocarla, siendo que para su viabilidad solo basta acreditar la no cancelación dentro del término previsto en la norma legal.

Incluso, asevera la censura, el juzgador de primera instancia destacó la mala fe de la entidad, en pasaje del fallo que reproduce, como también lo hace con un fragmento de la sentencia de casación 37120 de 25 de mayo de 2010, relativa al abuso del ISS al acudir reiteradamente al contrato de prestación de servicios como modalidad para vincular personal.

Aduce que la rebeldía contra las normas citadas en el cargo consistió, en que sin mediar errores de hecho, desconoció la voluntad abstracta de una norma clara, aplicable al caso litigado, en tanto dejó de imponer la indemnización para un caso de mora en el pago de cesantías de un servidor público, «como lo señalan expresamente tanto el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, como el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó».

VI. CARGO SEGUNDO Acusa «infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo (…); los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquellos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».

En la demostración, repite que, no obstante haber hallado probados los hechos generadores de la sanción moratoria, equivocadamente el juez de alzada revocó la que había impuesto su inferior funcional «asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquellos, y con la demanda», con lo cual, además, »cercenó de un tajo el deber del Juez Laboral consagrado en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo (…)», puesto que es obligación del operador judicial que sus sentencias sean congruentes, salvo que la ley disponga otra cosa, como sucede con la facultad de fallar ultra y extra petita, como lo señaló la sección segunda de la Sala de Casación Laboral en sentencia de 13 de septiembre de 1991.

Considera plausible que el juez de primer grado no desconociera «el principio de la congruencia o de la consonancia»; copia un trozo de la sentencia C-662 de 1998 y exalta la C-968 de 2003, para luego calificar de apresurada la decisión del Tribunal en tanto «concluyó caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada», toda vez que no se percataron que el juez a quo tuvo en cuenta que los hechos que soportan la pretensión fueron debatidos y probados en el proceso, de suerte que este fallador se hallaba facultado para fulminar la condena, dado que quedó acreditada la deuda del ISS y la ausencia de una razón que justificara la abstención. Así las cosas, prosigue, «se incurrió en infracción de fin de las normas sustanciales», que conforman la proposición jurídica, además de «los más caros preceptos constitucionales, y los principios generales del Derecho del Trabajo», como los incluidos en el artículo 53 de la Constitución Política, que trata de explicar.

VII. CARGO TERCERO Acusa «infracción de normas sustanciales de Derecho, por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Copia los preceptos legales con los que integra la proposición jurídica y la motivación utilizada por el Tribunal ad quem para revocar la indemnización moratoria y asevera: Fácilmente puede observarse cómo el Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, al interpretar las normas como lo hizo, incurrió en manifiesto error, en razón a que le dio a dos relaciones la misma naturaleza.

En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste, a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo.

No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que ésta no termina, o, mejor que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual –como acuerdo de voluntades, repito- cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.

Si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley.

VIII. RÉPLICA Desde la técnica de la casación, critica la sustentación del recurso, en tanto la declaración del alcance de la impugnación adolece de oscuridad y no indica la actividad de la Corte como juzgador de instancia. También, inculpa al escrito por parecerse a un alegato de instancia y no confutar los pilares de la resolución del Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES En lo que concierne al alcance de la impugnación, es cierto que, en estrictez, la formulación del recurso no se ciñe a la técnica de la casación, en la medida en que omite precisar cuál parte de la sentencia del Tribunal es la que pide anular. Tampoco, indica si la sentencia del juez a quo debe ser confirmada, revocada o modificada, lo cual procede hacer antes de dictar el fallo de reemplazo.

También, está asistida de razón la réplica al endilgar a la sustentación del recurso similitud con un alegato de instancia, toda vez que no satisface las exigencias técnicas que la ley y la jurisprudencia imponen en esta materia, especialmente en lo que a los dos primeros cargos concierne. Mediante las citadas acusaciones, la censura incursiona en una temática que se advierte enteramente extraña a la motivación central del fallo del Tribunal, en tanto la revocatoria de esta especie indemnizatoria se fundó en que hasta la fecha en que fungió como trabajadora oficial, la demandante no fue despedida, ni se retiró de la entidad, sino que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, sin que se presentara solución de continuidad, a la accionante se le garantizó la continuidad en el servicio después del 26 de junio de dicho año, de suerte que el conflicto que surgiera de la ruptura del vínculo en fecha posterior, es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por su parte, la impugnante entiende que la negación de la moratoria obedeció a que no citó en la demanda inicial las normas que consagran la indemnización y reclama porque, supuestamente, el fallador se abstuvo de aplicar tales preceptos, para después desviarse la censura hacia la sanción de que trata la Ley 244 de 1995. De entrada, se advierte el desatino de la recurrente, en la medida en que el juzgador colegiado sí aplicó el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tanto que lo reprodujo y expuso su entendimiento acerca de las exigencias para la imposición de la indemnización, solo que como encontró demostrado que después de la escisión la actora siguió prestando el servicio de auxiliar de enfermería, hizo producir efectos negativos al precepto legal que consagra la moratoria.

Cumple acotar que resultaba totalmente inviable el análisis de la sanción desde la perspectiva de la Ley 244 de 1995, sencillamente porque esta preceptiva no es la que gobierna el contexto fáctico que quedó delineado, en tanto lo que se ventiló en esta contención fue la falta de pago de prestaciones sociales, que no la indemnización por retardo en el pago de las cesantías definitivas, pues no hubo terminación del nexo laboral.

Vale recordar que para la prosperidad de una acusación por infracción directa de la ley, es indispensable que la norma sustantiva acusada sea la que regule la controversia, pues de lo contrario, el cargo está condenado al fracaso. En el segundo, la demandante parece asumir que el ad quem revocó lo resuelto por el juez de primera instancia, al considerar que no estaba facultado para ello, pero además porque en forma incongruente y caprichosa encontró unas circunstancias de hecho desconectadas de la realidad que salió a flote en el proceso.

Aunque algo inescrutable la alegación de la recurrente, es obvio que con base en la sustentación de la alzada que interpuso la enjuiciada, el juzgador de segundo grado estaba plenamente facultado para examinar todo el acervo probatorio, en aras de verificar si se daban las condiciones para confirmar la condena deducida por el juez a quo; si halló probado que la demandante pasó de la EICE accionada a una Empresa Social del Estado, sin que se presentara interrupción en la prestación del servicio, ninguna equivocación puede atribuirse a esta inferencia, pero además, desde ningún punto de vista puede imputarse incongruencia alguna, en tanto la condena por moratoria fue materia expresa de apelación por la demandada, tanto que el Tribunal acogió el planteamiento expuesto en el escrito respectivo.

Conviene no ignorar, que no obstante que la segunda acusación se enderezó por vía indirecta, por error de derecho, la impugnante omitió indicar cuáles habían sido los supuestos errores y las pruebas sobre las que recayeron los desatinos, lo cual se erige como motivo adicional que imposibilita el estudio de fondo. No sobra recordar que el error de derecho se origina cuando el juzgador da por probado un hecho con un medio de prueba no apto para ello o, en el caso en que no lo da por acreditado, a pesar de que en el expediente obraba la prueba autorizada para la demostración del hecho; es claro que no es la hipótesis que se presenta en este evento.

De otro lado, la demostración del último cargo presenta el inconveniente de que se limita a la reproducción de unas normas jurídicas y del pasaje correspondiente del fallo gravado, así como a sostener que el ad quem se equivocó al tener por cierto que existieron dos vinculaciones, una contractual y otra legal y reglamentaria; de tal suerte que no solo omite exteriorizar su particular entendimiento de las normas que acusa de mal interpretadas, sino que además controvierte una inferencia fáctica en un cargo orientado por la senda de lo puramente jurídico.

No obstante y para finalizar, conviene memorar que el debate jurídico ventilado en este proceso ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones; la solución adoptada por la jurisprudencia de la Sala, en líneas gruesas, coincide con el fundamento de la decisión confutada, como lo asentó la Sala desde la sentencia 26895 de 4 de abril de 2006, cuyas orientaciones ha reiterado, cuando expuso: El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

De lo que viene de decirse, surge como única posible consecuencia la desestimación de los cargos. Dado que se presentó oposición, las costas por el recurso son a cargo de la recurrente; inclúyanse $3.250.000 a título de agencias en derecho y aplíquese lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CELINA ESMIR SANTOS ANAYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16