SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1268-2023 Radicación n.° 87868 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM – E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de octubre de 2019, en el proceso que instauró JUAN ANDRÉS CARO BELEÑO contra la hoy recurrente.

I.

ANTECEDENTES Juan Andrés Caro Beleño demandó a la empresa recurrente, con el propósito de que fuera reintegrado al mismo cargo --o a otro de igual o superior categoría-- al que venía desempeñando para la fecha de su despido --26 de enero de 2015--. En consecuencia, solicitó el reconocimiento Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 2 y pago de todos los salarios, prestaciones e incrementos legales y extralegales dejados de percibir desde el despido hasta la fecha del reintegro efectivo, así como las cotizaciones a la seguridad social, los aportes parafiscales, la indexación, las costas y agencias en derecho.

Posterior a la manifestación de desistimiento de algunas pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, el actor indicó que ésta consistía en el pago de la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, correspondiente a 180 días de salario, junto con las costas y agencias en derecho (f.º 151). Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que trabajó para EPM como «oficial conductor operación y mantenimiento de energía» desde el 27 de mayo de 2008 hasta el 26 de enero de 2015, en la población de Cáceres – Antioquia; que el examen médico de ingreso arrojó óptimas condiciones de salud y que no tenía limitación alguna; que en cumplimiento de la labor desempeñada le hurtaron su motocicleta, recibió amenazas de muerte y extorsión, hechos conocidos por la demandada --y que detonaron el agravamiento de su condición mental--; que por exceso de trabajo se originó desgaste en rodillas, dolor en la columna, otitis crónica y deterioro psíquico y psicológico, por lo cual solicitó el traslado de sede; que los médicos laborales le recomendaron cuidados especiales, pero su salud se deterioró por la falta de respuesta positiva para su reubicación y fue calificado con riesgo muy alto, debido a la depresión, insomnio, ansiedad y estrés que padecía; y que la Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 3 psiquiatra, el día 21 de noviembre de 2014, recomendó su reubicación en la ciudad de Medellín como parte del proceso terapéutico.

Indicó que nunca tuvo llamados de atención o procesos disciplinarios; que hasta su despido perteneció a SINTRAEMSDES y se beneficiaba de la Convención Colectiva vigente para esa época, que en la cláusula 31 establecía: «ESTABILIDAD. cuando un funcionario de empresas públicas de Medellín ESP debidamente facultado estimare que es necesario despedir a un trabajador sindicalizado […] Si el gerente general decidiere el despido con la aplicación de la cláusula de reserva y no por alguna de las causales de despido justo señaladas en la ley, se pagará al trabajador una indemnización de acuerdo [ ]»; que EPM incumplió con la convención al despedirlo sin justa causa, sin el debido proceso y aplicando la reserva moral; que la mentada empresa le pagó la indemnización contemplada en la cláusula citada: «para servidores con 6 años de servicios continuos: 177 días [ ] mantenida la proporción por fracción de año».

Cabe destacar que otros hechos incorporados en la demanda inicial --décimo cuarto a décimo octavo--, fueron retirados por el demandante, dada la inadmisión del escrito genitor por parte del juzgado de conocimiento (f.º 148) y su respectiva corrección (f.º 149). Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada se opuso a las pretensiones del actor y, en cuanto a los Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 4 hechos, aceptó el cargo desempeñado por aquél y su sitio de trabajo, los extremos temporales de la vinculación y la inexistencia de llamados de atención o procesos disciplinarios en su contra; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos, que no le constaban, o que no eran hechos sino valoraciones subjetivas del actor.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reintegro, terminación legal del contrato, inexistencia de responsabilidad por perjuicios, falta de causa o derecho sustancial y carencia de acción, inexistencia de la obligación de pago o cobro de lo no debido, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de febrero de 2019 (f.º 480), declaró que el actor, a la fecha del despido, se encontraba en estado de debilidad manifiesta y era sujeto de especial protección, conforme a lo establecido en la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, condenó a la demandada a reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 26 de enero de 2015. Asimismo, declaró probada la excepción de compensación, por lo que autorizó el descuento de lo cancelado por indemnización por despido sin justa causa y por liquidación definitiva del contrato.

Fijó las costas a cargo de la pasiva y a favor del demandante. Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 de octubre de 2019, confirmó la sentencia de primer grado, de la cual conoció en virtud de la apelación interpuesta por la pasiva, a quien condenó en costas.

Consideró que debía verificarse si al momento del despido el demandante gozaba de especial protección, dado su estado de debilidad manifiesta, y si se requería autorización del Ministerio del Trabajo para desvincularlo, para lo cual recordó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997: En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Luego de memorar la sentencia de esta Sala de Casación (CSJ SL260-2019), indicó que para la Corte Constitucional la estabilidad ocupacional no requería una calificación de pérdida de capacidad laboral previa, sino que el trabajador se encontrara en una situación de debilidad manifiesta que dificultara sustancialmente el desempeño de Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 6 sus labores en condiciones regulares (sentencia CC SU049- 2017).

Manifestó la necesidad de verificar si las afecciones alegadas por el demandante (hipoacusia del oído izquierdo, lesión en rodillas, lumbalgia mecánica, estado psicológico afectado por ansiedad) estaban demostradas; si el empleador las conocía; y si debía pedirse autorización al Ministerio del Trabajo para su despido. El Tribunal dijo apreciar, en su orden: el examen indicativo de estado físico normal, con una leve hipoacusia conductiva del oído izquierdo (f.º 57 a 59 C1); el concepto sobre la salud del demandante del 7 de julio de 2012 y la recomendación de no levantar o transportar objetos con un peso mayor a 20 kg (f.º 39); el examen del 15 de agosto de 2012 sobre deterioro auditivo del oído derecho, lumbalgia mecánica y sobrepeso (f.º 60 y 61); la evaluación del 10 de diciembre de 2012 que reportara iguales condiciones (f.º 40); la constancia del 22 de abril de 2013 sobre atención por problemas emocionales (f.º 75); la orden de servicios de salud mental fechada 9 de abril de 2013 (f.º 76); las citas de psicología de 29 de agosto de 2012, 6 de agosto de 2013, 17 de febrero de 2014, 11 de abril de 2014 y 6 de junio de 2014 (f.º 77 y ss.), que diagnosticaron estrés por dificultades familiares y trastornos del sueño por condiciones laborales y familiares; el informe sobre dificultades laborales, distancia familiar, altibajo emocional con angustia y expectativa de reubicación, de fecha 5 de diciembre de 2014; los informes del 22 de enero de 2015 sobre dificultades familiares y del 6 Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 7 de febrero de 2015 sobre recaída al ser despedido de la empresa y alto riesgo de salud mental (f.º 83 a 85).

También indicó valorar: la remisión a psiquiatría (f.º 87); la recomendación de asesoría individual por el programa de calidad de vida, tratamiento por especialista de la EPS, con terapia individual y familiar, fechada 9 de mayo de 2014 (f.º 42); la recomendación de continuar el tratamiento por EPS, terminar la fisioterapia y evitar largas caminatas por terreno irregular, subir y bajar largos tramos de escaleras, evitar sobreesfuerzos y posturas forzadas de rodillas, conducir la moto en carretera pavimentada y continuar la terapia de apoyo prescrita el 5 de noviembre de 2014 (f.º 43), reiteradas el 15 de diciembre de igual año (f.º 44 C1).

Adujo que el material probatorio antes citado demostraba varias afecciones de salud, como son: la hipoacusia del oído izquierdo y la lumbalgia mecánica calificadas como enfermedades laborales, además, problemas serios de estrés --al no estar acompañado de su familia y no haber sido trasladado--, por manera que, dadas las condiciones de salud y riesgo psicológico tratado desde el año 2012, para el momento del despido el actor estaba en condiciones de salud deplorables, debiendo ser tratado como sujeto de especial protección conforme a la Ley 361 de 1997.

Expresó que el testigo Rosendo Hurtado, quien trabajó con el actor, indicó que éste asistía a citas médicas y a terapias, dado que presentaba angustia emocional --que les ocurría a quienes venían de Medellín-- por el orden social que Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 8 reinaba en el bajo Cauca y que pidió su traslado a esa ciudad; que el testigo Iván Osorio, compañero de trabajo del demandante, conoció algunas de sus dolencias como el problema de rodilla y la restricción para trabajos en altura, pero no conoció ningún dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Advirtió que se presentaron tres situaciones de enfermedad general y que pedía permiso para acompañamiento psicológico con la familia. Concluyó que tales padecimientos los conoció la empresa a través del departamento de salud y que, al requerirse el tratamiento psicosocial continuo, aquella necesitaba la autorización del Ministerio de Trabajo para despedir al actor.

En ese sentido, no encontró ajustadas las razones de la demandada respecto de la atribución legal y convencional para terminar el contrato, previo pago de la indemnización, pues olvidó que la protección de la Ley 361 de 1997 requería argumentar una justa causa. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la proferida por el a quo y, en su lugar, se la absuelva de todas las súplicas deprecadas en su contra. Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, pues, aunque fueron enderezados por distinta vía, denuncian similar normativa, persiguen idéntico fin y se complementan entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 1 y 5 de la misma normativa, en armonía con los artículos 53, 54 y 57 de la Constitución Política, a causa de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que para el momento de la finalización del contrato (26 de enero de 2015), el demandante no tenía una limitación física o psíquica con el carácter de moderada, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las "afecciones" que presentó el trabajador en el transcurso de la relación laboral, (consistentes en hipoacusia en oído izquierdo, lumbalgia y estrés por su situación familiar), no dificultaron el desarrollo normal de la labor. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del vínculo ocurrida el 26 de enero de 2015, no tuvo por causa o motivo, algún padecimiento físico o psicológico del actor, y que, por lo mismo, no era necesario pedir permiso previo al inspector del trabajo.

Denuncia como pruebas no valoradas las siguientes: - Confesión judicial, contenida en el interrogatorio de parte Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 10 rendido por el demandante en la audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el día 20 de febrero de 2019; en la que el actor confiesa que, para el momento de la terminación del contrato de trabajo, no tenía ninguna calificación de pérdida de capacidad laboral (minuto 12: 33 a 12:42). - Dictamen pericial, emitido el día 26 de julio de 2018, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, obrante a folios 282 a 285 del expediente (cuaderno 2 digital); en el cual se determina que la pérdida de capacidad laboral tiene fecha de estructuración el día 30 de octubre de 2015, es decir, con mucha posterioridad a la terminación del contrato de trabajo. - Certificado expedido por la jefe de Unidad de Compensación y Beneficios de EPM, obrante a folios 237 del expediente (cuaderno 2 digital); en la que se señala que, en el último año de servicios, el demandante no presentó ninguna incapacidad con códigos relacionados a trastornos de depresión y ansiedad, al igual que para el 26 de enero de 2015 el demandante, no registraba ninguna incapacidad.

Y como pruebas erróneamente apreciadas: - La prueba testimonial, compuesta por las declaraciones de los señores Rosendo Hurtado Díaz e Iván Darío Osorio Taborda (minutos 13:36 a 01:18:09), obrante en el CD contentivo de la audiencia de trámite y juzgamiento celebrada el día 20 de febrero de 2019. En la sustentación del cargo, señala que el Tribunal perdió de vista que […] era necesario que tales "afecciones" y "especialmente" las "condiciones emocionales" de "ansiedad, pérdida de sueño y angustia”, tuvieren, para el momento de la terminación del contrato, una connotación limitativa física o psíquica calificada como mínimo, con el carácter de moderada, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, que dificultaran el desarrollo normal de la labor de oficial conductor operación y mantenimiento de energía. Sostiene que él demandante en el interrogatorio de parte que absolvió confesó que para el momento de la terminación del contrato de trabajo, no tenía ninguna Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 11 calificación de pérdida de capacidad laboral, pues, cuando el juez le preguntó: «tenía usted calificada para ese momento (refiriéndose al momento de la terminación del contrato) alguna pérdida de capacidad laboral", respondió: "No, no tenía para ese momento calificación», lo que deja en evidencia que no tenía calificación de pérdida de capacidad laboral, ni antes, ni para el momento de la finalización del vínculo, lo que se corroboraba con el dictamen pericial, ‘curiosamente’ dejado de valorar por el Tribunal (f.º 282 a 285 del expediente), en el que se concluyó que dicha pérdida tenía fecha de estructuración el 30 de octubre de 2015, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato, acaecida en enero de ese mismo año. Aduce que el certificado expedido por la jefe de Unidad de Compensación y Beneficios de EPM (f.º 237 del expediente), daba cuenta de que en el último año de servicios el demandante no presentó incapacidad con códigos relacionados a trastornos de depresión y ansiedad, al igual que para el 26 de enero de 2015, no registraba ninguna incapacidad, por tanto, si el Tribunal hubiere valorado tales probanzas habría llegado a la indefectible conclusión de que para el momento de la finalización del vínculo era inexistente una discapacidad o limitación del trabajador con el carácter (mínimamente) de moderada, que ameritara, por esa vía, un permiso previo del inspector del trabajo para poder terminar el contrato laboral.

Manifiesta que erró el ad quem al considerar que bastaba con acreditar unas determinadas ‘afecciones’ para Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 12 que operara la garantía legal a la estabilidad laboral reforzada, pues no siempre una afección en la salud física o psíquica genera una discapacidad para la actividad contratada, siendo necesaria la existencia de una discapacidad o limitación al menos en grado de moderada y con fecha de estructuración anterior o concomitante al retiro.

Por último, se refiere a la prueba testimonial, de donde dice, se infiere que el demandante prestaba sus servicios en condiciones normales, sin limitación física o psíquica alguna. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, la misma normativa denunciada en el cargo anterior.

Indica que el Tribunal, con base en las sentencias CC SU049-2017 y CC T597-2014, concluyó que la estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 361 de 1997 no «requiere de una calificación de pérdida de la capacidad laboral previa», empero, el artículo 26 de la citada normativa, en armonía con su artículo 5, correctamente aplicados, permite inferir que el trabajador al momento de la terminación del vínculo debe presentar una situación de discapacidad o alteración en su salud que incida en su desempeño laboral en condiciones normales, no cualquier tipo de afección --sin incidencia en tal desempeño--.

Señala que no todas las afecciones en la salud son Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 13 suficientes para que opere la garantía de la estabilidad reforzada, pues no siempre generan una discapacidad para la actividad contratada, siendo necesaria la existencia de una discapacidad calificada, al menos, en grado moderado (15%) y con fecha de estructuración anterior o concomitante al retiro, para que se trate, objetivamente, de una «limitación» o discapacidad, entendida como la pérdida o reducción de capacidad para el trabajo, o como un «término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad», tal como la define el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014.

Dice que lo contrario sería aceptar que tal garantía, concebida con carácter excepcional se convierta en general para cualquier afección física o psíquica que no afecte el desempeño normal de las funciones, desapareciendo la facultad legal del empleador de terminar el contrato, previo pago de la indemnización respectiva, propósito extraño a la norma.

Arguye que es el comportamiento discriminatorio, es decir, el que busca excluir del empleo por deficiencias físicas o psíquicas, o por razón de una limitación, el que hace operante la norma, luego, entonces, si el estado físico o psíquico no es el motivo del rompimiento del vínculo no opera la garantía, máxime cuando, como en este caso, no existía un grado de minusvalía igual o superior a la limitación moderada (15%), sin requerirse, a la sazón, autorización del Ministerio de Trabajo.

Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, la misma normativa citada en los cargos 1 y 2. Afirma que el Tribunal se equivocó en la interpretación que le imprimió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues le dio un alcance diferente al que de su tenor y espíritu se desprende, pues la garantía allí establecida supone que el trabajador, para el momento de la terminación del vínculo presente una situación de discapacidad o alteración en su salud que incida en su desempeño laboral en condiciones normales y no cuando se presenta cualquier tipo de ‘afección’ que no incida o influya en el desempeño de las labores de manera habitual o normal.

En sustento de su aserto transcribe apartes de la sentencia CSJ SL260-2019. Arguye que la protección especial que contiene la norma en cuestión debe partir, precisamente, de que exista, objetivamente, un factor discriminador, consistente en que las afectaciones físicas limiten o incidan en el desempeño del cargo en condiciones normales o regulares, pero no cuando las mismas son inexistentes, es decir, cuando una situación física o psíquica no incide o no es determinante en la prestación del servicio al ejercerse en condiciones normales.

Esgrime que es lógica y razonable la interpretación que conduzca a concluir que, para ser beneficiario de la garantía foral, la limitación debe tener --mínimamente-- una Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 15 connotación de moderada, es decir, dentro de los rangos de pérdida de capacidad laboral ente el 15% y el 25%, para que de tal manera pueda entenderse la limitación como determinante o con incidencia en la prestación del servicio en condiciones no normales.

Expresa que es el comportamiento discriminatorio el que hace operante la norma, lo que significa que si el estado físico o psíquico no es el motivo del rompimiento del vínculo, no opera la garantía y, con mayor razón, cuando para el momento de la finalización del contrato no existía un grado de minusvalía igual o superior a la limitación moderada (15%), sin que, para el caso concreto, se requiriera de la autorización del Ministerio del Trabajo.

Remata, entonces, en que […] no cualquier dolencia o "alteración en condiciones emocionales”, permite aplicar la garantía a la estabilidad laboral, pues solo cuando la afectación sea calificada al menos como moderada y limite el normal desempeño del trabajador y tenga incidencia directa en sus funciones, es decir, cuando se presente un estado de capacidad diversa, es que nace la protección; pensar lo contrario, sería tanto como aceptar que la garantía, concebida con carácter excepcional, se convierta en general para cualquier condición o "afección" física o psíquica, que no afecte el desempeño normal de las funciones del trabajador; lo que de paso conllevaría a que la facultad legal del empleador de terminar el contrato sin justa causa, pagando la indemnización respectiva, desaparezca, situación que obviamente no fue la que quiso regular la norma.

IX. RÉPLICA CONJUNTA El opositor reitera la perspectiva constitucional que debe incorporarse al análisis del caso y señala que el Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador se encontraba en situación de debilidad manifiesta al momento de ser despedido debido a las múltiples incapacidades que tuvo --y el alto nivel de estrés que padecía--.

Considera que una vez el trabajador contrae una enfermedad o presenta una afectación médica que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se expone a la discriminación. Asimismo, sostiene que estuvo valorado con una pérdida de capacidad laboral del 39.40% emitida por la empresa y por ello se requería autorización previa del Ministerio de Trabajo.

X. CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal, al encontrar demostradas las afectaciones de salud del demandante, como fueron: la hipoacusia del oído izquierdo y la lumbalgia mecánica calificada como enfermedad laboral; los problemas serios de estrés desde el año 2012 --al no estar acompañado de su familia y no haber sido trasladado--; y las restricciones médicas y la reubicación del trabajador, consideró que para el momento del despido estaba en condiciones de salud deplorables, debiendo ser tratado como sujeto de especial protección conforme a la Ley 361 de 1997.

Agregó que tales padecimientos los conoció la empresa a través del departamento de salud y que, al requerirse el tratamiento psicosocial continuo, aquella necesitaba la autorización del Ministerio de Trabajo para despedirlo. En ese sentido, no encontró ajustadas las razones de la Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 17 accionada respecto de la atribución legal y convencional para terminar el contrato, previo pago de la indemnización, pues olvidó que la protección de la Ley 361 de 1997 requería argumentar una justa causa.

El reproche que la censura le formula al sentenciador de la alzada es con relación al alcance que le imprimió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues consideró que para que opere la estabilidad laboral reforzada no es necesario que: i) exista una calificación de pérdida de capacidad laboral previa; ii) se cuente con una discapacidad calificada al menos en grado moderado (15%) con fecha de estructuración anterior o concomitante al retiro; y iii) que a la terminación del vínculo el trabajador presente una situación de discapacidad o alteración en su salud que incida en el desempeño laboral.

Así, considera que lo que hace operante la norma es el comportamiento discriminatorio dirigido a excluir del empleo a las personas que padecen deficiencias físicas o psíquicas o limitaciones, pues un motivo de rompimiento distinto no habilita la estabilidad reforzada y, en dicho caso, no se requiere la autorización del Ministerio del Trabajo, máxime, cuando, como en este caso, no existía un grado de minusvalía igual o superior a la limitación moderada (15%).

La Corte, entonces, debe analizar si los fundamentos de la sentencia del ad quem son destruidos por los ataques de la censura, en esencia, por cuanto se prefirió la aplicación Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 18 del criterio jurisprudencial expuesto sobre la materia por parte de la Corte Constitucional. Para resolver es pertinente abordar el marco general de la protección a la estabilidad laboral reforzada, prevista en el citado art. 26 y las condiciones de aplicación de dicha garantía a los trabajadores, sobre todo en lo referente al criterio de «discapacidad relevante» o el que incorpora la sentencia del ad quem de «debilidad manifiesta». 1.

Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que, al menos, tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º Decreto 2463 de 2001, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134- Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 19 2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411- 2017, CSJ SL4609-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL058- 2021).

A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.

Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador conociera la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que han sido varios instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, específicamente en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, pues ha evolucionado como consecuencia de Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 20 diferentes factores de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.

Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993 emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas sobre «Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad».

Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con enfoque social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 21 actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1.º.

Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C-066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009 que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse «del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 22 incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación».

Por ello, la Sala reexamina la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluye que la mencionada Convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; o en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades con las demás personas.

Pues bien, según el inciso 2.º del artículo 1.º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 23 de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.

Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». A juicio de la Sala, sin duda estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 24 vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Realizado el estudio del ordenamiento jurídico vigente, la Corte debe concluir que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo, y el 7 de febrero de 2013 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de ese año. 2.

Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 25 En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 26 un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Asimismo, para la Sala los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 27 Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».

Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 28 probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.

En este punto la Corte destaca que en el 2001 la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatibles con el modelo social de la discapacidad.

Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí sólo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 29 obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o enfermedad de mediano o largo plazo – factor humano –;

(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 30 indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.

Por último, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 31 3. Caso concreto De modo que, para el caso, el sentenciador de segundo grado, al establecer que (i) el demandante para la época del despido requería tratamiento psicosocial continuo y tenía la recomendación de no levantar o transportar objetos con un peso mayor a 20 kg.; (ii) había sido reubicado --siendo trasladado a la ciudad de Medellín--; y (iii) padecía de hipoacusia del oído izquierdo y lumbalgia mecánica calificada como enfermedad laboral, determinó que se hallaba en situación deplorable de salud, requiriéndose autorización del Ministerio de Trabajo para su despido, de manera que soportó su decisión en el criterio de «debilidad manifiesta», omitiendo así aplicar el de «persona en situación de discapacidad» previsto en el citado art. 26 y las condiciones de aplicación de dicha garantía a los trabajadores.

De consiguiente, en lo que al ámbito jurídico concierne, los cargos resultan prósperos. Por tanto, no resulta necesario el estudio del restante ataque. Se CASARÁ, entonces, la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La apelación interpuesta por la demandada pretendió la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 32 absolución de todas las pretensiones, para lo cual argumentó que la a quo no consideró el material probatorio, determinando entonces que la culminación del contrato obedeció al estado de salud del trabajador y, por tanto, que estaba protegido por la estabilidad laboral reforzada.

Señaló que la desvinculación del demandante obedeció a las facultades del gerente general para dar por terminado el contrato, sin justa causa, previo el pago de la indemnización establecida en la convención colectiva de la cual era beneficiario el actor; por tanto, no fue discriminado por su estado de salud y EPM no debía solicitar la autorización al inspector de trabajo para la terminación del vínculo.

Insistió en que el demandante no cumplía con los requisitos contemplados en la Ley 361 de 1997 y en la jurisprudencia, pues no estaba calificado por la autoridad competente al momento de terminar el vínculo, y que su estado de salud no afectó considerablemente su desempeño, demostrado esto, especialmente por los testimonios; que no existió una solicitud de reubicación ocupacional por parte de las entidades competentes y las evaluaciones médicas anuales siempre lo encontraron apto para desempeñarse en el mundo laboral.

Indicó que las solicitudes de traslado a la ciudad de Medellín no se motivaron por razones de salud, sino de carácter personal y familiar, pues el actor buscaba estar Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 33 cerca de su familia, aunque al vincularse a la empresa, aceptó como sede de trabajo el municipio de Cáceres. Consideró que la prueba debe ser valorada al momento de la terminación del contrato y no con posterioridad, pero el juzgado valoró información de la historia clínica posterior a dicha fecha, olvidando que lo que debía determinarse era el nexo causal entre el estado de salud y la desvinculación, el cual nunca se probó. Pues bien, en primer término, las deficiencias del trabajador en el entorno laboral no obstaculizaron el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, corroborado esto por los testigos ROSENDO HURTADO e IVÁN OSORIO, pues el primero (i) no conoció de restricción o limitación del actor, al cumplir éste su labor normalmente (min 19); indicó que (ii) no existía alguna función que el actor no pudiera desempeñar (min 20:10 a 20:40); que (iii) sus incapacidades no eran frecuentes; que no hubo reclamaciones al actor por inadecuada ejecución de su labor y su desempeño era bueno (min 38:50); que (iv) al terminar el contrato no se encontraba en incapacidad (min 32:30).

El testigo Iván Osorio indicó que (i) el desempeño del actor siempre fue muy bueno (min 49:15); recordó una restricción temporal por un problema de rodilla (min 49:52) y que (ii) no tenía más restricciones; que (iii) recibía asesoría sicológica por un problema familiar (min 1:05:38); que a él, quien era coordinador del actor, (iv) no le fue comunicada Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 34 ninguna actividad que aquel no pudiese realizar y que (v) el actor no solicitó un vehículo distinto a la motocicleta para movilizar pesos (min 1:10:00);

(vi) tampoco recibió informes sobre el estrés del demandante, pues no configuraban una restricción para el trabajo (min 1:15:30); que el actor tuvo incapacidades, por ejemplo, al tener gripa, por picadura de abejas, por el problema de la rodilla, o cuando se cayó de la moto, pero (vii) estas situaciones eran normales para todos los funcionarios en el desarrollo del trabajo (min 1:17:00).

Expresó que las solicitudes de traslado del actor (viii) estaban motivadas por estar cerca de su familia y no por otra razón (1:02:20). En tercer término, la a quo fundó su análisis fáctico en el reporte de exámenes periódicos, citas médicas y recomendaciones realizadas al trabajador, deduciendo que en 2011 presentaba hipoacusia (f.º 57); sin embargo, no consideró que este hallazgo fue denotado como leve y que la evaluación estaba conformada por más de ocho tipos de exámenes --de los cuales la hipoacusia es resultado solamente de uno de ellos: ayuda diagnóstica de audiometría--; y que la conclusión de aptitud ocupacional, dada por la evaluación integral fue SATISFACTORIA con resultado de APTO.

Señaló la jueza que en 2012 el trabajador empezó a solicitar traslados a Medellín, aceptando que las razones fueron familiares; que en ese año recibió la recomendación de limitación para levantar y transportar pesos (fl 39), pero no consideró que el documento refiriera una limitación¸ sino Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 35 que señala «evitar levantar y transportar objetos mayores de 20 kgs», precisión semántica importante, pues el término limitación usado por la a quo podría tener efectos distintos a los de la expresión evitar realmente usada.

Tampoco consideró que el trabajador no pidió cambio de vehículo para transportar pesos distintos. Indicó el fallo que en el año 2012 la evaluación ocupacional encontró deterioro auditivo, lumbalgia mecánica y sobrepeso (fl 60), pero soslayó que el deterioro auditivo fue del oído derecho, y que la hipoacusia anterior era en el oído izquierdo, sobre el cual, la evaluación más reciente-- definió con audición normal; entonces, no era evidente un deterioro grave respecto a la situación anterior o, se requería un análisis médico más específico, por lo que concluir un absoluto deterioro o agravamiento no resultaba soportado.

Resaltó la juzgadora una reiteración de la limitación de levantar y transportar pesos mayores a 20 kgs (f.º 40), pero olvidó que lo recomendado fue evitar, y que la medida fue temporal: por 2 meses, y no definitiva; recordó que en 2013 la evaluación médica indicó que el trabajador «puede desempeñar su oficio» e hizo recomendaciones preventivas -- adecuada mecánica e higiene corporal, pausas activas, continuación de terapias (f.º 41)--pero soslayó la a quo, el alcance preventivo de dichas recomendaciones, es decir, evitar posibles incidencias, componente éste permanente y generalizado en los sistemas de salud y seguridad en el trabajo, pero que no revelaban afecciones existentes.

Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 36 Respecto a la atención psicológica, la jueza de primer grado refirió la recomendación de asesoría individual por el programa de calidad de vida -riesgo psicosocial; la de continuar la terapia individual y familiar prescrita (f.º 42); el reporte de cita de control psicológico, en diciembre de 2014, que describió antecedentes de la historia clínica que refieren lo que el paciente verbaliza respecto a sus dificultades por la lejanía de su familia, lo que le genera ansiedad y angustia; así mismo, que se esperaba la reubicación para lograr estabilidad emocional; sin embargo, es observable que el diagnóstico, entendido como la identificación de una enfermedad, afección o lesión por sus signos y síntomas, que es lo que identifica o denota la situación de salud, no fue claro, pues allí se aludió fue a un código F411.

Por ello, esta información no podía asumirse como diagnóstico concreto y definitivo de la condición o patología, como al parecer lo asumió el fallo; dicha observación también aplicaba al reporte de control por psicología del 22 de enero de 2015 (f.º 84), el cual describió lo indicado por el paciente, o lo que de él se percibía, pero el diagnóstico aparece encriptado en el código F412.

Para el caso concreto de las patologías de ansiedad y depresión establecidas en el informe de resultados del cuestionario para la evaluación del estrés realizado al trabajador el 29 de julio de 2014, se advierte que coincidió en la data en el que también se elaboró por la misma psicóloga Sandra Milena Ortiz Valencia como informe de resultados del cuestionario de factores de riesgos psicosocial intralaboral (fl.258), en donde señaló que el trabajador Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 37 “Manifiesta que cuando diligenció la encuesta no lo hizo con mucha conciencia. Se le recomienda prestar atención e importancia cuando se realicen las próximas evaluaciones, ya que esto permite identificar oportunidades de mejoras y hacer recomendaciones”, por tanto, no es posible colegir con claridad y precisión los factores de riesgos intralaborales a los cuales pudo estar expuesto el trabajador.

Ahora, con relación a la deficiencias por trastornos mentales y de comportamiento, calificadas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 26 de julio de 2018 (fl.283), se consideró el estrés como enfermedad laboral de acuerdo con la evaluación de estrés realizado al trabajador en el 2014, pero es claro que el trastorno afectivo bipolar sólo fue determinado por psiquiatría al egreso de la hospitalización, el 30 de octubre de 2018, es decir, con posterioridad al retiro laboral.

Otras probanzas mencionadas por la sentencia fueron el reporte de accidente de trabajo con la motocicleta del 10 de octubre de 2014, que dijo que al intentar sacar la moto de un hueco el trabajador sintió un fuerte dolor en la cadera; el examen que diagnosticó trastorno interno de rodilla e hipoacusia (f.º 67) y la recomendación de la posibilidad de traslado, dados los síntomas de depresión y ansiedad (f.º 170,171).

Mencionó el fallo las recomendaciones por 4 semanas para continuar con terapias de apoyo y asesoría por el Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 38 programa de calidad de vida- riesgo psicosocial (f.º 179); y la referencia a varias citas de esa especialidad en el año 2014. En cuanto al dolor de rodilla que motivó la consulta externa por ortopedia registrada en la historia clínica el 8 de noviembre de 2014, fácil se advierte que no evidencia traumas, bloqueos e inestabilidad, por lo cual se le recomendaron terapias para revisión en tres meses (fl.167), quedando demostrado que a esa fecha el trabajador no comportaba ninguna restricción ni limitación en su trabajo derivara de tal afectación, por tanto, no existían barreras por eliminar o remover mediante acciones afirmativas a cargo del empleador.

Esta Sala reitera la obligación que le asiste al trabajador, en esta clase de procesos, de identificar los factores externos e internos que obstaculizan y restringen la prestación del servicio en las mismas condiciones laborales que los demás trabajadores, con el fin de determinar si se encuentra en situación de discapacidad para proceder a identificar los ajustes razonables que el empleador debió implementar para remover las barreras que le obstaculizan el goce pleno de los derechos laborales, si llegasen a existir.

Por eso, la asistencia a múltiples citas con profesionales de la salud; las recomendaciones preventivas o de gestión de riesgos laborales normales, cotidianas o comunes; así como la mención de que una contingencia es de origen laboral no pueden ser asumidas, como acaeció en la primera instancia, como signos irrefutables de discapacidad --sin serlo--, o Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 39 como signos determinantes de discriminación del trabajador --sin serlo--, o como propulsores de protecciones excepcionalísimas a un sinnúmero de situaciones más generales, con las consecuentes cargas jurídicas y económicas.

Así, el artículo 2 de la Convención denotó que dentro del contenido de la discriminación está la denegación de los ajustes razonables, no obstante, el concepto de razonabilidad de dichos ajustes conlleva a la necesidad de analizar su aplicación inmediata o progresiva en cada caso concreto, en el lugar de trabajo. Por tanto, es preciso recordar que sólo pueden evaluarse los ajustes razonables después de haberse establecido que la persona presenta deficiencias, enfrenta barreras actitudinales y/o del entorno, y que ello le genera efectivamente un tratamiento desigual.

Por tanto, para la Sala no están dadas las exigencias para entender que el trabajador se encontraba al momento del despido en situación de discapacidad, ni que el ejercicio efectivo de su labor se viera obstaculizado por un entorno laboral que le impidiera el goce pleno de sus derechos en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, en consecuencia, no se cumplieron los presupuestos de la multicitada Convención para comprobar una situación de discapacidad, pues del caudal probatorio arrimado al proceso no se informa sobre la existencia de obstáculos o barreras por corregir o remover a cargo del empleador –como consecuencia de las deficiencias que padecía el trabajador—, lo cual excluye la presunción de discriminación y, por ende, Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 40 la exigencia de una justa causa o de la autorización del inspector de trabajo para la terminación unilateral del vínculo.

Siendo ello así, la aplicación de una cláusula convencional que permitiese la terminación del contrato sin justa causa, previo, obviamente, el pago de la debida indemnización por el despido unilateral sin justa causa, no constituye una medida ilegítima o ilegal que requiera el análisis de esta Sala. Por lo anterior, deberá revocarse en su integridad la sentencia de la primera instancia. Las excepciones propuestas por la demandada se entienden resueltas en virtud de la decisión adoptada.

Sin costas en la segunda instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN ANDRÉS CARO BELEÑO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM- E.S.P Costas como se indicó en la parte motiva Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 41 EN SEDE DE INSTANCIA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el día 20 de febrero de 2019 dentro del proceso promovido por JUAN ANDRÉS CARO BELEÑO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM- E.S.P. y en su lugar ABSOLVER a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM- E.S.P de todas las pretensiones deprecadas por el actor en la demanda interpuesta en contra de aquella.

SEGUNDO. Costas en primera instancia, a cargo del demandante, sin que se causen en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 42 Radicación n.° 87868 SCLAJPT-10 V.00 43