CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56346 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1268-2018 Radicación n.° 56346 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ANDREA RICO VALENCIA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos DANIEL STEVEN ORTEGA RICO y JUAN JOSÉ ORTEGA RICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 21 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Andrea Rico Valencia actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, reclamó se decretara la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por ser contrario al principio constitucional de « progresividad »; como consecuencia, se aplique la última de las disposiciones enunciadas para ordenar en su favor, la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de marzo de 2006, cuando falleció Germán Ortega Rivera (padre y compañero permanente), se ordene el pago del retroactivo causado, los intereses moratorios y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: convivió con Germán Ortega Rivera desde el año 1996 hasta la fecha de su fallecimiento el 10 de marzo de 2006, relación de la cual nacieron los menores Daniel Steven y Juan José Ortega Rico; afirmó que la familia dependía económicamente del causante, y que en nombre propio y de sus hijos, presentó solicitud ante la demandada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la entidad a través de la Resolución n°. 007679 de 2006, negó la prestación con el argumento de que el afiliado fallecido, sólo acreditó 27 semanas y un 6,02% de fidelidad al sistema, es decir, que no cumplió con las exigencias dispuestas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Agregó que el afiliado se encontraba activo y pagaba aportes a la entidad de seguridad social a través del régimen subsidiado en pensiones, estaba al día con las cotizaciones y contaba con más de 26 semanas, razón por la que considera se le debe aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original; que la negativa de la demandada a reconocer la pensión, vulnera derechos fundamentales, pues la nueva disposición es regresiva al exigir más requisitos que la norma anterior (f.° 2 a 24 cuaderno de primera instancia).
Al responder la demanda, la convocada al juicio se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la condición de compañera permanente de la actora, la existencia de los hijos menores, la convivencia, la fecha de fallecimiento del afiliado, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el acto administrativo en el que negó tal prestación. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y solicitó declarar de oficio la que resultara demostrada en el juicio.
Adujo en su defensa, que la entidad de buena fe, con base en las pruebas aportadas con la reclamación y sobre lo verificado en la historia laboral, negó la prestación atendiendo las razones jurídicas allí expuestas (fls. 58 a 62 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Adjunto No. 2 del Circuito de Pereira, luego de concluido el trámite, profirió fallo el 22 de julio de 2011, en el que absolvió a la demandada e impuso costas a la demandante (f.° 95 a 103 cuaderno del juzgado).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió fallo el 21 de marzo de 2012, en el cual, confirmó el de primer grado y condenó en costas a la actora (f.° 10 a 18 cuaderno de segunda instancia). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, concretó dos problemas jurídicos a resolver: « ¿Es procedente la aplicación de la figura de la condición más beneficiosa para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de causantes muertos en vigencia de la ley 797 de 2003? » y, si « ¿Vulnera en su integridad el Art. 12 de la Ley 797 de 2003 el principio de progresividad? ».
Para iniciar su estudio, señaló que si bien es cierto se ha aceptado la discusión bajo los parámetros de la institución jurídica de la « condición más beneficiosa », en realidad el fondo de asunto está referido a temas de carácter constitucional, el cual ha sido definido por el máximo organismo de esa jurisdicción. Aludió a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo mismo que al principio de progresividad vigente en Colombia, en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; agregó que por considerarse regresivas y desconocedoras de derechos, se presentaron demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 del mismo año, que modificaron los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivientes e invalidez, y que por sentencias C-1094 de 2003, C-556 de 2009 y C-428 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció encontrando regresivo el requisito de fidelidad y por ello declaró inexequible ese aparte de la norma que, sin embargo, no ocurría lo mismo con lo relativo al aumento de semanas para adquirir el derecho, en atención a que incluso a ciertos grupos de la población podía resultar más favorable.
En el tema objeto de estudio, consideró que no había lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa y que tampoco procedía la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para hacer valer el principio de progresividad, toda vez que la Corte Constitucional ya había definido que la norma se encontraba ajustada a la Carta Política, por ello, para el Tribunal fue indiscutible que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la disposición aplicable al presente caso, considerando que la muerte ocurrió el 10 de marzo de 2006 y que la referida normatividad inició su vigencia a partir del 29 de enero de 2003.
Después de referirse a múltiples decisiones de esta Sala, sobre la condición más beneficiosa, concluyó: […], basta decir que como las normas aplicables en materia de pensiones de sobrevivencia son las vigentes al momento del deceso del causante, la disposición que regula el asunto sometido a estudio referente a los derechos pensionales derivados de la muerte del señor GERMAN ORTEGA RIVERA ocurrida el 10 de marzo de 2006 (fl. 27), es el artículo 12 de la ley 797 de 2003 que, como primer requisito, exige para la configuración del derecho, haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, requisito que no acredito el referido causante, según la historia laboral obrante a folios 78 a 79, en atención a que solo aportó en toda su vida laboral un total de 30 semanas.
Como se infiere de todo lo dicho, aunque no existe discusión en esta instancia, ni siquiera para el Instituto de Seguros Sociales (fl. 59), sobre la calidad de beneficiarios que tienen la señora LUZ ANDREA RICO VALENCIA y su hijos menores JUAN JOSÉ y DANIEL STEVEN ORTEGA RICO, como compañera permanente e hijos del difunto GERMAN ORTEGA RIVERA, concluye esta sala, que los demandantes no tienen derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes que reclaman, porque esta prestación, como se expuso, nunca nació a la vida jurídica.
IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se «CASE totalmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, REVOQUE la Sentencia de primera instancia y acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda.
Sobre las costas decidirá lo pertinente». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente y que se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 del año 2003, artículos 1, 4, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución Política.
Al sustentar la acusación, copia el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y afirma que el cambio abrupto de la legislación, lesiona los derechos de las viudas madres cabeza de familia, al aumentar los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Manifiesta que la variación de las disposiciones legales sobre la materia, no presenta « Seguridad Jurídica » porque cada vez son más rigurosos los requisitos para obtener un derecho pensional como el reclamado.
Asegura que el principio de « Progresividad » genera la prohibición universal de establecer medidas regresivas, en desconocimiento de los derechos que se hayan logrado a favor de los asociados; que la demandante y sus hijos, de no haber cambiado la legislación, estarían disfrutando de un mínimo vital que garantizara su subsistencia, pues en vida era el causante, quien procuraba el sostenimiento del hogar, pero el intempestivo cambio legislativo perjudicó irremediablemente a la familia.
Copia los artículos 42 a 44 y 53 de la Constitución Política, apartes de una sentencia de esta Sala que no identificó en su radicación y de la CC T-523 de 18 de septiembre de 1993, para concluir, que: Tanto la a-quo y a-quem (sic), se equivocaron, al fallar la inaplicación del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003, no se trata de analizar sólo el contenido de la norma vigente y si tiene (sic) el causante dejó registrado el requisito de semanas o no, para que su familia no arrastrase pobreza, es el análisis del caso concreto porque la facultad Constitucional de inaplicar la norma y está en cabeza de los Jueces de la República, es la protección que el destino no permitió que el papá por fuerza mayor, continuara protegiendo porque la muerte lo sorprendió, a sus hijos menores, pequeños e indefensos y aún siguen siendo menores en abandono del Estado, y la madre una mujer cabeza de familia víctima del cambio de legislación que agrava su situación. VII.
RÉPLICA Estima, que el cargo no es acertado al plantear la aplicación indebida de las normas acusadas, pues para hablar de tal submodalidad, de puro derecho, se debe presentar uno de dos supuestos, esto es, se haya aplicado una norma a un caso no regulado por ella o que el fallador aplique la correspondiente al caso, pero sin hacer exégesis alguna, le da un alcance no contenido en ella, situaciones que no aparecen evidenciadas en la sentencia censurada.
Afirma que el fallador de segundo grado, en forma acertada basó su decisión en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable al caso, por haber ocurrido el deceso del causante el 10 de marzo de 2006, en plena vigencia de la disposición citada, sin que se cumplieran los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, esto es, cincuenta semanas de cotización dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, lo cual torna impróspera la pretensión relativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Manifiesta que no es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, para en virtud de una disposición legal anterior, acceder al beneficio prestacional, pues la norma aplicable al caso, como lo ha reiterado la jurisprudencia es la vigente para la fecha en que fallezca el afiliado, concluye que « el hecho que el Tribunal no haya accedido a las pretensiones del recurrente, no significa en sentido alguno que el Tribunal en la sentencia haya incurrido en la censura que se le endilga, por el contrario debe mirarse como la decisión está ajustada a derecho », razones por las que estima, que la sentencia censurada está conforme a derecho y no debe casarse la misma.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de ataque escogida por la censura, no existe controversia alguna, en relación con los siguientes hechos: (i) que Germán Ortega Rivera falleció el 10 de marzo de 2006 y, (ii) que cotizó en toda su vida laboral un total de 30 semanas. Así las cosas, pertinente es recordar que el criterio reiterado de esta Corporación, es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de ocurrencia del siniestro, en este caso, la muerte del afiliado.
De ahí, indiscutible es, tal y como lo señaló el ad quem, que la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que, durante los tres años anteriores al deceso, ni en toda su vida laboral cotizó el número de semanas mínimo requerido por la citada disposición, aspecto que fue aceptado en forma expresa por la censura en el recurso extraordinario.
Conviene indicar, que no es posible hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, rigen por regla general hacia futuro. Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en múltiples providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016.
Recientemente, esta Sala en sentencia CSJ SL4650-2017 adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de sobrevivientes, para que sea aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha del fallecimiento, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es presupuesto necesario que tal deceso se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006.
Entonces, se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando, en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (29 de enero de 2003) y, el segundo, para la fecha en que ocurrió el fallecimiento, que en todo caso debió ser anterior al 29 de enero de 2006. Por lo dicho en precedencia, en la situación bajo estudio, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos de la Ley 100 de 1993 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.
Así las cosas y como quiera que no se acreditó yerro en la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar el cargo presentado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 21 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ ANDREA RICO VALENCIA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos DANIEL STEVEN ORTEGA RICO y JUAN JOSÉ ORTEGA RICO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00