PAGE Radiación n.º 71137 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1267-2017 Radicación n.° 71137 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 20 de agosto de 2014, dentro del proceso que promovió ANA FABIOLA MOTTA DE LÓPEZ contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral de Bogotá, la actora demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación acordada en el acta de conciliación celebrada entre las partes, a partir del 28 de agosto de 2008, fecha en que cumplió los 55 años de edad, liquidada con el salario base promedio devengado en el último año de servicios ($341.182.46) debidamente actualizado entre la fecha de retiro y aquella en que cumplió la edad, más los intereses de mora y la indexación de las condenas.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró como trabajadora oficial al servicio del banco desde el 11 de marzo de 1971 hasta el 14 de marzo de 1993, un total de 22 años; que cumplió los 55 años de edad el 28 de mayo de 2008; que el banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996; que el salario devengado en el último año de servicios fue la suma de $341.182.46; que durante todo su vínculo laboral su empleador la afilió al ISS para los riegos de IVM y salud, pero sin embargo, cotizó con base en el salario fijo sin incluir todos los pagos extralegales que constituían salario, los cuales ascendían aproximadamente a una tercera parte del salario promedio; que debido al proceder irregular del banco, fue denunciado ante el Gobierno, por lo que el 25 de julio de 1994 firmó con el ISS un acuerdo de pago de capital constitutivo, en el que se comprometió a pagar unas sumas de dinero para resarcir el daño causado, y que ante la reclamación administrativa el banco le respondió que el reconocimiento de la pensión era responsabilidad del ISS por haber efectuado aportes.
El Banco se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, el tiempo total servido, la fecha en que cumplió los 55 años de edad, la privatización del banco, las cotizaciones al ISS para los riegos de IVM y salud, el acuerdo de pago suscrito con el ISS, la reclamación administrativa, los argumentos con que negó el reconocimiento de la pensión, y el salario señalado por el actor, precisando que este correspondía al promedio para liquidar exclusivamente las cesantías, tal como lo disponía el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo de 1981.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el 19 de mayo de 2014, y con ella el juzgado resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S. A., a RECONOCER y PAGAR a la demandante ANA FABIOLA MOTTA DE LÓPEZ, … como PENSIÓN COMPARTIDA, el mayor valor de la diferencia pensional causado entre la pensión de vejez que le reconoció el instituto de seguros sociales mediante Resolución Nro. 004346 del 2008, y el valor de la mesada que debió reconocer la demanda por concepto de la pensión acordada mediante acta de conciliación de fecha nueve (9) de febrero de 1993, la cual se debía regir por la normativa de la Ley 33 de 1985, a partir del veintiocho (28) de agosto de 2008, en una cuantía inicial de trescientos setenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos con setenta y siete centavos ($373.456.77 m/cte), que se deberá ajustar anualmente desde su causación, veintiocho (28) de agosto de 2008, y que al treinta (30) de abril de 2014, ascendían tales diferencias según liquidación anexa a que se ha hecho alusión a la suma de treinta y tres millones cuatrocientos sesenta mil novecientos setenta y tres pesos con setenta y siete centavos ($33`470.973, 77)… Segundo: Condenar al demandado banco popular s.a., a reconocer a la demandante,… el valor de un millón setecientos setenta y nueve mil trescientos sesenta y cinco pesos con tres centavos ($1.779.365.03 m7cte), como salario base de liquidación, indexado desde el quince (15) de marzo de 1993, al veintiocho (28) de agosto de 2008 tal y como se constata en la liquidación anexa. tercero: condenar al demandado banco popular s.a., a reconocer y pagar a la demandante …la indexación de todas la sumas de dinero que se generen por el mayor valor de la diferencia pensional causado entre la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución NO. 004346 del 2008, y el valor de la mesada que debió reconocer la demandada por concepto de la pensión acordada mediante acta de conciliación de fecha nueve (9) de febrero de 1993, la cual se debía regir por la normativa de la Ley 33 de 1985, a partir del veintiocho (28) de agosto de 2008, actualización monetaria que al treinta (30) de abril de 1994 (sic) y conforme a la liquidación anexa, asciende a la suma de dos millones setecientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta y un peso con veintinueve centavos ($2´776.851. 29 m/cte).
CUARTO: ABSOLVER al demandado BANCO POPULAR S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra… QUINTO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito de INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE PRESCRIPCIÓN y RELEVARSE del estudio de la excepción cobro de lo no debido, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: CONDENAR en COSTAS de la instancia a la parte DEMANDADA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal fijó el problema jurídico en determinar si le asistía o no derecho a la demandante a la pensión de jubilación en los términos en que lo consideró y decidió el a quo, con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Del análisis de las pruebas allegadas al plenario y los hechos aceptados por la demandada en la contestación, dio por demostrado que la actora laboró al servicio del banco desde el 11 de marzo de 1971 hasta el 15 de marzo de 1993; que desempeñó como último cargo el de analista ii; que devengó como último salario la suma de $213.518; que por virtud de la conciliación celebrada el 9 de febrero de 1993, el banco se comprometió a reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación, una vez que cumpliera los 55 años de edad, a los que arribó el 28 de agosto de 2008; que al 1.º de abril de 1994, la actora contaba con más 35 años de edad y 20 años de servicios; que por E.P. n.º 5901 del 4 diciembre de 1996, la demandada modificó su naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta de orden nacional con régimen de las E.I.C.E., a la de sociedad comercial anónima, y que dicha entidad afilió a la demandante al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos IVM.
Seguidamente, indicó que la norma aplicable en su integridad para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante era la Ley 33 de 1985, pero no por virtud del régimen de transición, sino directamente, tal como lo había determinado el a quo, en tanto que dicha norma se encontraba vigente al momento en que la actora cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios (20 años), que fue el 15 de marzo de 1993, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de esa misma anualidad, quedado supeditado el disfrute de la pensión al cumplimiento de la edad de 55 años de edad, que satisfizo el 28 de agosto de 2008, pues en tratándose de servidores públicos, la causación del derecho a la pensión legal de jubilación se materializaba con el cumplimiento del tiempo del servicios, siendo la edad tan solo un requisito de exigibilidad y pago de la misma.
Reitera que era esta disposición legal y no otra, la aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicio, monto de la pensión e ingreso base de liquidación, el cual correspondía al salario promedio del último año de servicios. Además, que a pesar de que hubiera asumido el ISS en la misma fecha en que la actora cumplió los 55 años de edad, el pago de la pensión de vejez, le correspondía a la demandada el pago del mayor valor existente entre una y otra prestación, por virtud de la compartibilidad pensional, razones más que suficientes para mantener incólume la decisión recurrida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el apoderado del recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, absuelva al banco de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En subsidio, y en el evento hipotético de considerar la Sala que fuese procedente el reconocimiento y pago a la señora Ana Fabiola Motta de la diferencia pensional causada entre la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguro Social mediante Resolución n.º 004346 del 2008 y el valor de la mesada que debió reconocer la demandada por concepto de la mesada acordada mediante acta de conciliación, así como todas las sumas que hubiesen generado por el mayor valor de esa diferencia, aspira que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, faculte al Banco Popular S.A., para descontar, de las mesadas retroactivas que se ordena cancelar lo aportes obligatorios por salud a cargo de la pensionada, completando así lo resuelto por el juez de primer grado.
Con tal finalidad formula dos cargos, oportunamente replicados, que decidirá a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5.° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.
En la demostración, luego de transcribir el aparte de la sentencia que consideró pertinente, expresó que el tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostentaba el empleador era la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial la demandante, el régimen aplicable era el privado y no el régimen de empleados oficiales.
Seguidamente, precisó que al no consolidar la actora el derecho por edad, mientras el banco fue de carácter oficial, debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Por otra parte, señaló que como la demandante había sido afiliada al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, con independencia de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la actora durante su vinculación y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta.
Por último, asevera que el tribunal aplicó indebidamente los artículos 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 1 de la Ley 33 de 1985, y 36 de la Ley 100 de 1993, que lo había llevado a determinar equívocamente que era al banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, no obstante, que los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares, debiendo aplicar en consecuencia los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como así lo había asentado esta Sala en sentencia del 25 de junio de 2009, sin indicar su radicado.
VII. RÉPLICA Afirma que en ningún error incurrió el tribunal al confirmar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la actora a cargo del banco, pues ese tema había sido dilucidado por esta Corte en múltiples oportunidades, donde había concluido que los trabajadores del banco que habían laborado 20 años de servicios antes de que el banco cambiara su naturaleza jurídica, les asistía derecho a la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, en cabeza de la entidad bancaria, con independencia de que con posterioridad hubiere cumplido la edad.
VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que la discrepancia de la censura con la sentencia que recurre, radica en demostrar que la actora no le asiste derecho a la pensión de jubilación oficial prevista en la Ley 33 de 1985, por no haber consolidado los requisitos cuando la entidad era oficial, es decir, antes de haber sido privatizada, además de que por haber sido afiliada al ISS para los riegos de IVM, era dicha institución la llamada a asumir la prestación pensional, puntos a los cuales ceñirá la Sala su estudio, por el carácter dispositivo del recurso de casación. El tema relativo al régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular, que como en el caso de la actora, cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y satisficieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, reiterada en la CSJSL, 7304-2016 de 9 mar.
Rad 48155, donde en la primera así reflexionó: «Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.
En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.
Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales».
En ese orden, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, pues no hay duda de que a la actora le asiste derecho a la pensión reclamada, la que obviamente tiene el carácter de compartida al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, por lo que el Banco solo estará obligado a pagar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere, como lo tiene adoctrinado esta Sala en múltiples pronunciamientos.
El cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003. Indica que el tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional, se descontaran las sumas correspondientes a los aportes para salud a cargo de la pensionada en su totalidad, desconociendo lo preceptuado en los artículos 143, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, y 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, apoyándose en las sentencias proferidas por esta Sala el 6 de mayo de 2009, radicación 34601; el 14 de febrero de 2012, radicación 47378, y el 13 de marzo de 2012, radicación 49487.
En armonía con lo anterior, aseveró que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., quienes, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente esta, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. En síntesis, que por no haber facultado el tribunal al banco para efectuar las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud al cargo de la pensionada, del retroactivo pensional, infringió las normas sustanciales relacionadas con el cargo.
X. RÉPLICA Afirma que si bien es cierto que las cotizaciones por salud, que deben darse sobre los mayores valores que resulten para el trabajador deben ser liquidadas y pagadas, también lo era, que el caso de la actora, perdió toda posibilidad de acceder a tales servicios, que pudo haber disfrutado con base en tales cotizaciones, de no haber sido por la negativa del banco de reconocerle oportunamente la pensión, por lo que lo justo sería que el banco asumiera el pago de dichas cotizaciones, en procura de resarcirle el perjuicio causado.
XI. CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, basta trascribir en lo pertinente, la sentencia de casación del 13 mar. 2012, rad. 49487, reiterada en la CSJSL, SL7304-2016 de 9 marzo, rad. 48155, donde al resolver un asunto de similares contornos, sostuvo esta Sala: « … la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”».
De consiguiente el Tribunal cometió el yerro jurídico atribuido, por lo que el cargo prospera. Se casará la sentencia del Tribunal en este aspecto. En instancia, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, sin que sean necesarias otras, lo que llevará a adicionar la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2014, con el fin de autorizar al Banco Popular S.A., que al momento del pago de las diferencias pensionales generadas por el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, efectúe la deducción de todos los aportes a salud causados desde el 28 de agosto de 2008, y los traslade a la E.P.S., a la cual esté afiliada la actora.
No hay lugar costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 20 de agosto de 2014, en el proceso que promovió ANA FABIOLA MOTTA DE LÓPEZ contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto no dispuso que al momento del pago del retroactivo pensional adeudado a la actora, el Banco dedujera los aportes pertinente a la salud y los girara a la E.P.S., a la cual esté afiliada la demandante.
En instancia, ADICIONA el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2014, en el sentido de AUTORIZAR al Banco Popular S.A., para que al momento del pago de las diferencias pensionales generadas por el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, efectúe la deducción de todos los aportes a salud causados desde el 28 de agosto de 2008, y los traslade a la E.P.S., a la cual esté afiliada la actora.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9