Radicación n.° 57528 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1266-2018 Radicación n.° 57528 Acta 10 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación instaurado por MARÍA LUCILA PÉREZ DE GAVIRIA contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES promovieron la recurrente y CLARA EMILIA RAMÍREZ.
I.
ANTECEDENTES María Lucila Pérez de Gaviria reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo, José Fernando Gaviria García, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la « sanción por no pago » y/o indexación, y las costas del proceso. Relató como fundamento de sus peticiones, que al haber fallecido su cónyuge, José Fernando Gaviria García, el 20 de junio de 2001, solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que dicha petición fue negada por considerarse que la controversia debía ser resuelta por la justicia ordinaria al existir dudas respecto de la convivencia, pues también se había presentado a reclamar « Clara Emilia Pérez de Gaviria (sic)», en calidad de compañera permanente; afirmó que le asiste el derecho pretendido por haber convivido con el pensionado fallecido por más de 20 años « y hasta el momento del fallecimiento de éste ».
(fs.°2 a 3). La Administradora convocada a juicio al dar respuesta, no se opuso al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por encontrarse el derecho en disputa entre cónyuge y compañera permanente. Sí presentó oposición respecto a los intereses moratorios y/o indexación y las costas procesales. Aceptó los hechos de la demanda.
Propuso la excepción previa de « no haber comparecido como demandantes todas las personas que debían habnerlo (sic) hecho », y de fondo, las de buena fe, prescripción y compensación (fs.°16 a 19). A su vez, Clara Emilia Ramírez en proceso que se tramitaba en otro juzgado pero que fue acumulado al sub examine, relató cómo conoció a José Fernando Gaviria García y las diferentes situaciones que rodearon la convivencia; de igual modo, indicó que solicitó la sustitución de pensión ante el ISS, pero que el trámite se suspendió por cuanto se había presentado también a reclamar María Lucila Pérez (fs.º2 a 4 cdno. acumulado).
El ente accionado al contestar la anterior demanda, afirmó que esperaba que la justicia laboral dirimiera la controversia y que se estableciera a quién le correspondía el derecho a la pensión. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaba lo relacionado con la manera y lugar en que se conocieron Clara Emilia Ramírez y José Fernando Gaviria, al no encontrarse demostrada la convivencia. Aceptó los demás. No propuso excepciones (fs.º14 a 16 cdno. acumulado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 23 de marzo de 2010 (fs.°61 a 67), resolvió: Primero.- DECLARAR que la señora CLARA EMILIA RAMIREZ identificada con […] tiene derecho a acceder a la PENSION DE SOBVREVIVIENTES (SIC) con ocasión del fallecimiento del asegurado JOSE FERNANDO GAVIRIA GARCIA en su calidad de compañera permanente del finado, por reunir los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo.- ORDENAR y CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer, otorgar y pagar a favor de la señora CLARA EMILIA RAMIREZ una PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a partir del 20 de junio de 2001, la que será otorgado y liquidada en los términos establecidos en el literal b), e inciso 2º del Parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.- Tercero.- CONDENAR a la entidad demandada al pago de las costas del proceso a favor de la demandante CLARA EMILIA RAMIREZ.- Cuarto.- Las excepciones de mérito presentadas por la demandada quedan implícitamente resueltas de esta sentencia.- (Negrillas del texto original).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, en sentencia de 31 de agosto de 2011 (fs.º 85 a 92 cdno. principal), modificó la decisión del a quo, en los siguientes términos: […] a. Se CONDENA a la señora MARÍA LUCILA PÉREZ DE GAVIRIA, identificada con […], al pago de las costas en Primera Instancia, fijándose las agencias en derecho en la suma de $100.000,oo a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Lo anterior, conforme a lo expuesto en la parte motiva. b. Se REVOCA la condena en costas a favor de la señora CLARA EMILIA RAMÍREZ; para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las mismas, en esta Segunda Instancia no se causaron, según se explicó en la parte considerativa de esta Sentencia.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia en todo lo demás. […] El 17 de febrero de 2012, el Colegiado mediante sentencia complementaria resolvió aclarar la anterior providencia en cuanto a la fecha de emisión y la adicionó en el sentido de no declarar que María Lucila Pérez de Gaviria tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de José Fernando Gaviria García « debiéndose confirmar la Decisión de Primera Instancia que concedió la pensión de sobrevivientes a la señora Clara Emilia Ramírez de García… […] » (fs.º99 a 104 cdno. principal).
En primer lugar, el ad quem consideró que el problema jurídico consistía en verificar el requisito de convivencia del causante con Clara Emilia Ramírez de García, para lo cual hizo referencia a la sentencia CC C-336 de 2008, la fecha de muerte de José Fernando Gaviria García -20 de junio de 2001- y al propósito de la pensión de sobrevivientes.
En ese sentido, aplicó al caso el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al tratarse de un causante pensionado, señaló que se requería haber convivido con éste, por lo menos 2 años continuos con anterioridad a su muerte o, haber procreado uno o más hijos con él. Tras copiar apartes de las declaraciones de Martha Martínez de Palacio, Emperatriz Campo de Sepúlveda, Margarita María Sánchez Ossa y Miriam del Carmen Herrera Zapata, estableció que, « sin lugar a dudas que al momento del fallecimiento del señor José Fernando Gaviria García, desde varios años atrás, tenía una convivencia estable con la señora Clara Emilia Ramírez de García », razón por la cual consideró que procedía la confirmación de la sentencia apelada.
En cuanto a la petición de condenar a María Lucila Pérez de Gaviria por las costas procesales, consideró que en virtud de lo dispuesto en el artículo 392 del CPC y el Acuerdo 1887 de 2003, « al haber puesto en movimiento el aparato judicial la señora María Lucila Pérez de Gaviria, siendo vencida en juicio » era « precedente condenarla al pago de las costas del proceso », y que al existir duda respecto a quién tenía derecho a la pensión pretendida, Colpensiones no debía responder por las costas del asunto.
Posteriormente, en sentencia complementaria y al surtir el grado jurisdiccional de consulta respecto de una de las litigantes, acotó que María Lucila Pérez de Gaviria no desvirtuó que Clara Emilia Ramírez de García tuvo vida marital con el causante hasta el momento de su fallecimiento, y que todo lo contrario, al ser interrogada, […] acepta haber convivido con el causante hasta cuando su hijo mayor, que tiene 52 años, cumplió 22; y que para el momento del fallecimiento, el causante convivía con otra mujer; con lo que se confirma el dicho de los testigos analizados previamente, a través de los cuales se tuvo conocimiento de que el asegurado convivió con la señora Clara Emilia Ramírez de García, hasta el momento de su muerte.
Lo anterior, aunado a que la prestación económica se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que al habérsele otorgado a la compañera permanente, la señora María Lucila Pérez de Gaviria en calidad de cónyuge, resulta excluida como beneficiaria de la prestación económica, ya que esa disposición no consagró la posibilidad de compartibilidad de pensión, como si lo hizo con posterioridad la Ley 797 de 2003; resultando procedente confirmar la Decisión…[…].
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso María Lucila Pérez de Gaviria, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia gravada, « en cuanto al resolver la alzada despacho (sic) en disfavor la pretensión para MARIA LUCILA PEREZ DE GAVIRIA » y que en sede de instancia, revoque de manera parcial la de primer grado « e incluya en un 50% a la recurrente MARIA LUCILA PEREZ DE GAVIRIA.
Se provea sobre costas como es de rigor ». Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, y que se estudiarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y tener unidad de designio y argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 7 del decreto 1889 de 1994, 61 del C. de P. L. Artículos 13, 42, 248 (sic) y 53 de la Constitución Nacional ».
Afirma la recurrente que la interpretación del Tribunal respecto de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, se aleja de los fines protectores que prescriben los artículos 42 y 48 de la CN, al tratarse la pensión deprecada de un derecho irrenunciable que tiene como finalidad cubrir las necesidades de la familia ante el fallecimiento de quien tenía el soporte económico.
Señala que no hay un « acreedor » que prevalezca entre cónyuge y compañera permanente « aunque no haya vida marital de la cónyuge con el asegurado » sino dos titulares con igual derecho; que resulta injusto que la esposa, después de largos años de convivencia, se le niegue la prestación cuando « ayudó a construir con el esposo en la época en que convivió con él y que vino a fructificar muchos años después, cuando éste adquiere el derecho a la pensión bien sea de vejez ora de invalidez ».
Expresa que sus argumentos tienen soporte legal, pues la Ley 797 de 2003 consagró la posibilidad de otorgar una cuota parte de la prestación a la cónyuge a fin de garantizar el acceso a la seguridad social, por haber ayudado a construir ese derecho con su esfuerzo personal. Copia un segmento de la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión del Tribunal por vía directa, por el sub motivo de infracción directa de « los artículos 4 y 42 de la Constitución Política, 46 y 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 7 del decreto 1889 de 1994, 61 del C. de P.L. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ».
Tras referirse a los artículos 4 y 42 de la CN, sostiene que de acuerdo con el test de razonabilidad, no es posible aplicar un trato diferente a dos personas que se encuentran en la misma condición, esto es, que tuvieron con el asegurado una familia « sólo que una por un vínculo jurídico y otra por un vínculo natural », que finalmente quedaron sin amparo ante la desaparición de su soporte económico.
VIII. RÉPLICA Asevera el ente accionado que la Sala debe resolver « si pese a que José Fernando Gaviria García murió el 20 de junio de 2001, o sea, antes de haber sido dictada la Ley 797 de 2003, para la correcta interpretación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 es procedente acudir a lo preceptuado en esta ley posterior ». Solicita se reconsidere lo relacionado con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la entidad se limitó a esperar el resultado de la controversia suscitada entre la cónyuge y la compañera permanente.
IX. CONSIDERACIONES Al dirigirse el cargo por la vía jurídica, son hechos indiscutidos en el proceso, i) que José Fernando Gaviria García era pensionado; ii) que falleció el 20 de junio de 2001; iii) que la pensión de sobrevivientes fue reclamada ante el ISS por María Lucila Pérez de Gaviria en calidad de cónyuge y Clara Emilia Ramírez de García como compañera permanente; iii) que la señora Ramírez de García convivía con el causante « desde varios años atrás » a su fallecimiento; y, iv) que al no convivir Pérez de Gaviria al momento de la ocurrencia de la muerte, no hubo convivencia simultánea.
Plantea la cónyuge recurrente que la mentada pensión de sobrevivientes debe ser distribuida con la compañera permanente, habida cuenta de que al armonizar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con principios constitucionales, se debe proteger a la familia sin descalificar a quien no se encontraba en convivencia con el pensionado al momento de su muerte.
Pues bien, al historiar los antecedentes, recuérdese que el Tribunal cuando resolvió la apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta respecto de María Lucila Pérez de Gaviria, no encontró acreditada convivencia simultánea entre el causante y las demandantes; y, de los testimonios recaudados, estableció que el pensionado a la fecha de su muerte, convivía con Clara Emilia Ramírez de García, la compañera permanente.
En ese sentido, determinó que al haberse concedido la prestación a la compañera permanente, bajo la égida de la Ley 100 de 1993, resultaba excluida la cónyuge, por cuanto dicha normativa no consagró la posibilidad de la compartibilidad pensional. Así las cosas, la Sala contrae la controversia a decidir desde la senda jurídica, si la cónyuge demandante separada de hecho, con vínculo matrimonial vigente, tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, normativa vigente a la muerte del pensionado, lo cual ocurrió el 20 de junio de 2001.
En cuanto a la posibilidad de compartir la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, esta Corporación en sentencia CSJ SL13450-2016, que reiteró la decisión CSJ SL4099-2017, estableció que: En torno al primero de los mencionados supuestos, contrario a lo que aduce la censura, esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).
En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.
En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.
Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.
(Ver CSJ SL11921-2014, CSJ SL13235-2014, CSJ SL13273-2016, CSJ SL13450-2016 y CSJ SL14078-2016, entre muchas otras). De igual modo debe indicarse que ni el artículo 47 inicial de la Ley 100 de 1993 y ni el 7° del Decreto 1889 de 1994, dispusieron que la pensión de sobrevivientes pudiera ser compartida por partes iguales o por cuotas partes entre cónyuge y compañera permanente.
Así las cosas, la resolución del Tribunal cuando estableció que la Ley 100 de 1993 no dispuso la posibilidad de compartir la pensión de sobrevivientes en cuotas partes, no va en contravía de los parámetros jurisprudenciales establecidos por la Corte, lo que refuerza cuando confirmó la decisión de primera instancia de otorgar el derecho pensional a la compañera permanente, partiendo de la convivencia entre José Fernando Gaviria García y Clara Emilia Ramírez de García. Por lo visto, no incurrió el sentenciador plural en la trasgresión de la norma denunciada.
Los cargos en consecuencia, no prosperan. Por haberse presentado oposición, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente, como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES promovieron MARÍA LUCILA PÉREZ DE GAVIRIA y CLARA EMILIA RAMÍREZ.
Costas conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 4