CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1265-2020 Radicación n.° 65712 Acta 010 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NEPOMUCENO DÍAZ MANTILLA, contra la sentencia proferida 21 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le sigue a la empresa ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA SA ESP.

I.

ANTECEDENTES Nepomuceno Díaz Mantilla demandó a la empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga SA ESP, para que se declare que entre ellos existió una relación laboral entre el 1° de enero de 1970 y el 30 de marzo de 2000; que desde el inicio de dicho vínculo hasta el 11 de julio de 1994, tuvo la calidad trabajador oficial (23 años, 6 meses y 11 días); que el Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 2 mencionado nexo terminó por mutuo acuerdo el 31 de marzo de 2000 con el reconocimiento de una pensión voluntaria equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio; que al otorgarle dicha prestación le habilitó el requisito de la edad, el cual lo cumplía el 19 de marzo de 2002; que dicha prestación debe ser pagada hasta tanto el ISS asuma la pensión de vejez, y si es es inferior, la diferencia debe ser asumida por la accionada, por ser compartibles.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que le paguen de manera indexada, las mesadas pensionales causadas desde el 19 de marzo de 2002 de conformidad con la Ley 33 de 1985, cuya primera mensualidad debió ser de $3.715.238; que se le reconozcan anualmente 14 mesadas de dicha pensión, con sus respectivos intereses, por haberse consolidado el derecho antes de la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; que se condene a la pasiva a continuar pagando el mayor valor existente entre la pensión reconocida por el ISS y la que venía cancelando con fundamento en el acta de conciliación suscrita entre ellos.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 19 de marzo de 1947, por lo que cumplió 55 y 60 años, el mismo día y mes de 2002 y de 2007, respectivamente; que laboró al servicio de la accionada desde el 1° de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 2000, fecha en la cual la relación de trabajo terminó por mutuo acuerdo plasmado en una conciliación donde se acogió a un plan de retiro voluntario; que fue servidor público desde el 1° de enero de 1970 hasta el 11 de julio de 1994, momento en el cual la accionada se transformó en una empresa de servicios públicos (Ley 142 de 1994), y Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 3 continuó como trabajador particular hasta la finalización del vínculo laboral.

Que fue pensionado por la pasiva de manera voluntaria a partir del 1º de abril del 2000, con una mesada de $2.325.162 equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a través de la Resolución n.° 004185 de 2007, la pensión legal de vejez en cuantía de $3.109.155, con 13 mesadas al año, a partir del 1 de abril de 2007; que con la anterior pensión le cancelaban la denominada mesada 14; que la pensión que le fue otorgada por la empleadora, así se hubiese denominado voluntaria, realmente era la legal establecida en la Ley 33 de 1985, por lo que es aplicable la figura de la compartibilidad entre esta y la de vejez concedida por el ISS.

Dijo, que el 27 de febrero de 2009, le solicitó a la pasiva el reconocimiento y pago de la proporción correspondiente a la diferencia pensional entre lo reconocido por el ISS y lo que venía percibiendo antes del 1° de abril de 2007, como también, la pensión plena de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y; que su solicitud fue negada mediante el oficio n.° E004591, bajo el argumento de que existía un acuerdo conciliatorio.

La empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga SA ESP, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones, expresando que para el caso no era aplicable ni la compatibilidad, ni la compartibilidad, por cuanto la pensión reconocida obedeció a un hecho temporal y Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 4 voluntario, que se limitó hasta que el trabajador accediera a la pensión de vejez que le reconociera el ISS.

En cuanto a los hechos señaló que es cierto que el demandante laboró a su servicio desde el 1° de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 2000; que al 1 de abril de 1994 el accionante tenía más de 23 años y 6 meses de servicios; que el 27 de febrero de 2009, el demandante le solicitó el reconocimiento y pago de la proporción correspondiente a la diferencia pensional entre lo reconocido por el ISS y lo que venía percibiendo antes del 1° de abril de 2007, y que, en el mismo documento solicitó la pensión plena de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia de la obligación, cosa juzgada, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Primera Adjunta al Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 absolvió a la pasiva de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado.

Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 66A del CST, correspondía analizar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y dado el caso, si tal prestación resulta compartible con la pensión reconocida por el ISS.

Sostuvo que el actor no acumulaba los requisitos exigidos en la mencionada ley, pues ella establece, que, «[…] la pensión para empleados públicos y trabajadores oficiales con 20 años de servicio continuos y discontinuos y 55 años […]». Seguidamente dijo: El demandante estuvo vinculado al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga desde el 1° de enero de 1970 hasta el 31 de Marzo de 2.000, tal y como obra en el acta de conciliación visible a folio 13.

El inicio el nexo se produjo con ocasión del contrato de trabajo celebrado por las partes (Folio 85); sin embargo, la modalidad de vinculación cambió a legal y reglamentaria –empleado público– a través de la Resolución 019 del 9 de mayo de 1980, mediante la cual se determinó incorporar al “señor Nepomuceno Díaz M., en el cargo de Jefe de la Sección Taller de Medidores (categoría 1)” (Folio 19); de nuevo, la modalidad cambió con la entrada en vigencia de la ley 142 de 1994 -11 de Julio de 1994-, mediante la cual, por tratarse de una Empresa de Economía Mixta, sus trabajadores quedaron cobijados por el régimen de empleo privado.

Y precisó, que el actor, «[…] reúne 10 años, 4 meses y 9 días como trabajador oficial y 14 años, 2 meses y 2 días como empleado público; el restante, como trabajador del sector privado, lo que lo llevó a concluir, «[…] que no pueda la parte actora reclamar de la jurisdicción del trabajo la pensión de la Ley 33 de 1985, pues para tal efecto requería reunir los 20 años como trabajador oficial, cuestión que no es la del particular».

Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, condene a la demandada a reconocerle la pensión de jubilación a partir del 19 de marzo de 2002 en el equivalente del 75% de lo devengado en el último año de servicios, más los intereses moratorios.

En subsidio de lo anterior, solicitó, […] que atendiendo a la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, así como a protección de derechos de personas de la tercera edad, se proceda a decretar la nulidad del auto que concede la casación y se ordene la remisión al Tribunal de origen. Para que sea este en sede de instancia que declare la nulidad insubsanable de falta de jurisdicción y ordene la remisión del expediente a los Jueces Administrativos de Bucaramanga, con el fin de que se conozca el caso por el Juez natural y se exprese que en caso de conflicto de competencias en las dos jurisdicciones se dirima este por el Consejo Superior de ja Judicatura.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica, debido a que los dos primeros persiguen la misma finalidad, serán estudiados conjuntamente, y el estudio del tercero, quedará supeditado al resultado de aquellos, pues, depende de la suerte de ellos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta a la ley sustancial laboral en la modalidad de aplicación Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 7 indebida de los artículos 1° de la Ley 6 de 1945, modificado por el 1° de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 4 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 233 del Decreto 1222 de 1986; 292 del Decreto 1333 de 1986, en relación con el 5 del Decreto 3135 de 1968; 51, 54, 54A del CPTSS; 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985 y 2343 del CC.

Le endilga al ad quem haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. El no dar por demostrado que la entidad demandada antes de la conversión a Empresa de Servicio Públicos Domiciliarios, tenía la calidad de empresa Industrial v Comercial del Estado del orden Municipal. 2. El dar por demostrado, sin estarlo, que el señor NEPOMUCENO DIAZ MANTILLA era empleado público. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante para el período que estuvo vinculado como servidor público (empleado oficial), hasta del 11 de julio de 1994, ostentó la condición de trabajador oficial. 4. El dar por demostrado sin estarlo que mi mandante no cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la prestación solicitada por parte de la jurisdicción ordinaria laboral. 5.

El no dar por demostrado estándolo que el señor NEPOMUCENO DÍAZ MANTILLA cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la prestación solicitada por parte de la jurisdicción ordinaria laboral. Señala que al no ser aportados por la accionada los estatutos de la entidad, incurrió el colegiado en los siguientes errores de derecho: 1.

El dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de los estatutos de la entidad. 2. El dar por demostrado sin estarlo, que mi mandante desempeñaba un cargo de confianza v manejo, que hacía válida la calificación como empleado público, establecido como tal en los estatutos de la entidad. Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 8 Explica que la acusación se dirige a demostrar que el ad quem incurrió en los dislates fácticos al apreciar erróneamente: 1) la Resolución n.° 0019 del 9 de mayo de 1980 (f.° 18, 19 y 20); 2) el acta de posesión n.° 017 de 12 de mayo de 1980 (f.° 21); 3) el contrato de trabajo suscrito entre la Compañía del Acueducto de Bucaramanga SA y el actor (f.° 85); dando por sentado la condición de empleado público del actor sin que dentro del proceso hubiese prueba idónea que acreditara los estatutos de la empresa que fue subrogada por la pasiva al momento de expedirse la mencionada resolución. Sostiene que el juez plural omitió expedir una sentencia condenatoria aduciendo que, si bien el demandante cumplía con el requisito de 20 años de servicio público, no había laborado ese mínimo en condición de trabajador oficial, sin embargo, añade, que para la pasiva el actor laboró como servidor público un total de 24 años 6 meses y 1 día de la siguiente manera: a) Desde el 1 de enero de 1970 al 9 de mayo de 1980, como trabajador oficial 10 años 4 meses y 9 días; b) desde el 10 de mayo de 1980 al 11 de Julio de 1994, como empleado público un total de 14 años 2 meses y 2 días.

Explica que la anterior se da porque se calificó con error la Resolución n.° 0019 de mayo 9 de 1980, y al acta de posesión n.° 017 de 12 de mayo de 1980, que dejan ver la naturaleza pública de la entidad, así como que la mayoría de los cargos debían ser desempeñados por trabajadores oficiales, no obstante los documentos mencionados sirvieron para determinar la condición de empleado público del trabajador, al colegir que a partir de la resolución y el acta Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 9 de posesión mutó la relación laboral de un contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial a la de empleado público, conclusión que resulta equivocada porque no se trajeron al plenario los estatutos de la Compañía de Acueducto de Bucaramanga SA donde se estableciera la condición de empleado público de quien ocupara el cargo de Jefe de la Sección de Taller de Medidores (Categoría I), que resultaba ser la prueba idónea para determinar en las entidades industriales y comerciales cuáles cargos tienen esa connotación, sin importar el acto de nombramiento o la posesión que se efectúe por parte del servidor público.

Después de citar varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte, dijo lo siguiente: De donde se concluye que al no haberse allegado en debida forma los estatutos de la entidad demandada, forzoso es aplicar la regla general para el tipo de entidades que desarrollan actividades de explotación económica o de competencia con particulares, y es que los vinculados allí han de ser trabajadores oficiales.

Tan cierto es la naturaleza pública de la entidad que en todas las resoluciones de reconocimiento pensional que reconoció la pasiva, se encuentra claramente establecido que las prestaciones se reconocen teniendo en cuenta la condición de servidores públicos, pues en todas estas se hace referencia a la Ley 33 de 1985 como fuente normativa al momento de establecer la viabilidad del derecho (folios 111 a 114, 123 y 124, 129 a 131, 139 a 209) a modo de ejemplo.

De haberse observado la omisión de la documental contentiva de los estatutos, el fallador de segundo grado habría arribado a la conclusión de que mi mandante debía ser calificado durante su vinculación pública como trabajador oficial, condición que se expresaron en el sustento de la apelación. VII. CARGO SEGUNDO Señala que la sentencia viola la ley sustancial de manera directa en la modalidad de infracción directa de los Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 10 artículos 233 del Decreto 1222 de 1986; 292 del Decreto 1333 de 1986; 5 del Decreto 3135 de 1968; en relación con los artículos 1 de la ley 6 de 1945 modificado por el artículo 1 de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 4 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 36 de la Ley 100 de 1993; y 1 de la Ley 33 de 1985.

Así, como de los artículos 16 y 18 de del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Aclara que la acusación se dirige a discutir la calificación jurídica que se le dio a la vinculación del promotor del juicio, la cual durante todo el tiempo fue de trabajador oficial, para demostrarlo dice lo siguiente: Al momento de establecer los motivos de la inconformidad se tiene que la empleadora pública es una sociedad anónima municipal, razón por la cual de conformidad con lo establecido en artículo 292 el Decreto 1333 de 1986, la generalidad de los empleados a dicho ente son trabajadores oficiales, y excepcionalmente serían empleados públicos, regla que aparece consignada en el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 aplicable al personal departamental así como en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 aplicable al nivel nacional para un mejor entendimiento se tiene el contenido de la primera norma de los apartes vigentes.

"Artículo 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales.

Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Como se observa claramente esta norma establece un criterio orgánico y otro funcional para determinar, la naturaleza del vínculo del actor con la administración, ya sea de empleado público o de trabajador oficial.

Para sustentar su dicho, se refirió a la sentencia pronunciada por esta Corporación CSJ SL, rad. 27143, 23 ago. 2000. Más adelante dijo: Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 11 Una vez casada la sentencia actuando en sede de instancia se debe verificar la posibilidad de compartibilidad de la prestación pensional a cargo del empleador, y la que reconoce el ISS como pensión de vejez, al respecto hay que recordar que el artículo 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aplicable al ISS aprobado por el Decreto 758 de 1998 regula las hipótesis de compartibilidad en el primer caso frente a la pensión legal, y en el segundo artículo frente a la pensión extralegal Ahora bien, existen en dichas normas claramente está establecido que corresponde al empleador seguir pagando al actor el mayor valor que corresponda entre la pensión devengada y la que reconoce la entidad de seguridad social, en el presente caso esas prestaciones exceden el reconocimiento del valor de una mesada pensional, sino que tienen algunos beneficios como son el pago de la totalidad de los aportes a salud dentro del Sistema de Seguridad Social POS y un Plan complementario de salud (folio 173), de los que es acreedor mi mandante, razón por lo que al momento de tener en cuenta la compartibilidad se debe ordenar que la pasiva reconozca estos valores por constituir derechos adquiridos del trabajador.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 140 numerales 1 y 2 del CPC en relación con el 145 del CPTSS, violación que sirvió de medio para la vulneración de la ley sustancial laboral pues llevaron a la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 16 y 18 de del acuerdo 049 aprobado por el Decreto Nacional 758 de 1990; 141 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 233 del Decreto Ley 1222 de 1986; 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; en relación con el 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; 29, 53 y 229 de la CN; 21 del CST; 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Precisa que en caso de que se mantenga la calificación que dio el fallador de segundo grado a la última vinculación que tuvo el accionante como servidor público, en el sentido Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 12 de que fue como empleado público, se declare la nulidad por falta de jurisdicción como lo establecen los numerales 1 y 2 del artículo 140 del CPC.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal para concluir que el actor no obstante haberse desempeñado por más de 24 años como servidor público no acumulaba los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión de jubilación que ella contempla, pues, precisó que si bien estuvo vinculado con la demandada desde el 1° de enero de 1970 hasta el 31 de marzo del 2000, la modalidad del nexo cambió con el tiempo, así: i) inició como trabajador oficial mediante contrato de trabajo que estuvo vigente hasta el 9 de mayo de 1980 (10 años, 4 meses, 9 días) y; ii) como empleado público, desde el 10 de mayo de 1980 hasta el 11 de julio de 1994 (14 años, 2 meses, 2 días) y; iii) terminó como trabajador particular desde la anterior data, con la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, «[…] por tratarse de una empresa de Economía Mixta, sus trabajadores quedaron cobijados por el régimen de empleo privado».

En ese marco, hay que señalar que realmente se equivocó el ad quem, cuando, a pesar de concluir que el actor reunía más de 24 años como servidor público –10 años, 4 meses y 9 días como trabajador oficial y 14 años, 2 meses y 2 días como empleado público–, seguidamente razonó en contravía de lo establecido por la Ley 33 de 1985, al exponer, que, «[…] no pueda la parte actora reclamar de la jurisdicción del trabajo la pensión de la Ley 33 de 1985, pues para tal Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 13 efecto requería reunir los 20 años como trabajador oficial, cuestión que no es la del particular».

Recuérdese, que el artículo 1º del referido precepto, expresamente ordena: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(Resalta la Corte). Por consiguiente, considerar, como lo hizo el juez de apelaciones, que el accionante requería 20 años de servicios como trabajador oficial, constituye un craso error, pues, la norma en cuestión no trae esa exigencia consigo, y si bien el término empleado oficial, podría llamar a confusión, es claro que el mismo, allí, tiene un carácter genérico, dado que, bien puede ser trabajador oficial o empleado público, tal como lo define el artículo 123 de nuestra Carta Política.

Aún más, la Ley 33 de 1985, como lo indica su título, se relaciona, entre otras, con las prestaciones sociales para el sector público, que no, como lo entendió el Tribunal, para los trabajadores oficiales. En conclusión, tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aquel servidor público que sume 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, que llegue a la edad de 55 años, por ende, cuando el recurrente advierte, que, pese a concretar el juez de apelaciones que él reunía el tiempo de servicio público Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 14 señalado en la norma, pero, le niega el derecho porque no todo ese estadio fue laborado como trabajador oficial, desnuda el yerro del ad quem.

Dado el resultado del estudio de los cargos anteriores la Sala se releva de analizar el tercero. Por las razones expuestas habrá de casarse la sentencia y, se releva la Sala de estudiar el alcance de la impugnación solicitado subsidiariamente por el demandante y, desarrollado en el cargo tercero, dado lo resuelto frente a los dos primeros.

Sin costas en el recurso extraordinario porque el recurso fue prospero. Para mejor proveer en esta instancia, se ordena a la demandada que con destino a este proceso remita certificación de los salarios devengados por el señor Nepomuceno Díaz Mantilla durante toda su vida laboral. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NEPOMUCENO DÍAZ MANTILLA contra la empresa ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA SA ESP.

Radicación n.° 65712 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin costas en casación. Para mejor proveer en esta instancia, se ordena a la demandada que con destino a este proceso remita certificación de los salarios devengados por el señor Nepomuceno Díaz Mantilla durante toda su vida laboral. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ