CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 40914 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1265-2014 Radicación n° 40914 Acta n° 3 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS en contra de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del distrito judicial de Montería, Córdoba, Sala Primera Civil Familia Laboral de Decisión, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó MIGUEL ANTONIO VEGA HERNÁNDEZ en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad CARLOS ANTONIO VEGA GALVÁN en contra del MUNICIPIO DE MONTERÍA, la CONTRALORÍA MUNICIPAL, y solidariamente en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, el demandante pretendió de las demandadas que se declare que entre la señora Betty del Carmen Galván de Sánchez y el Municipio de Montería y/o la Contraloría Municipal, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 30 de octubre de 1997 y el 22 de noviembre de 2003; y como consecuencia de lo anterior, que se condene a los demandados, y a la demandada en solidaridad, a reconocer y pagar a los demandantes, en calidad de compañero permanente e hijo común, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la Sra. Galván de Sánchez, desde el 22 de noviembre de 2003, fecha de fallecimiento de la causante, con sus respectivos reajustes anuales e indexación. Así mismo, solicitó condenar al Municipio de Montería y/o a la Contraloría Municipal, al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, subsidio de transporte, la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, todas debidamente indexadas; y también el seguro de vida, y el auxilio funerario, ambos con los respectivos intereses moratorios.

Para sustentar las pretensiones informó que la Sra. Galván de Sánchez fue vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido por la Contraloría Municipal de Montería, para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo, quien durante el tiempo de servicios no le pagó los derechos laborales que reclama; indicó que la citada señora se vinculó al fondo de pensiones BBVA Horizonte, y el empleador dejó de consignar, de manera injustificada, los aportes respectivos, incluidos los de salud y riesgos profesionales; que al momento del fallecimiento, el 22 de noviembre de 2003, la causante devengaba en forma mensual la suma de $676.558 pesos; reveló que la causante convivía con él, de cuya unión nació el hijo en común que representa en esta causa, y ambos dependían económicamente de ella; y por último señaló que la sociedad Horizonte le negó la pensión de sobrevivencia. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Al responder la demanda, la sociedad administradora de fondos de pensiones Horizonte se opuso a las pretensiones en lo que le concierne, indicando que era cierto que la difunta estaba afiliada a su fondo de pensiones, pero la negación a la pensión de vejez era exclusivamente porque no cumplió con el requisito de fidelidad de cotizaciones para el sistema general de pensiones, aun cuando para la fecha de fallecimiento tenía 50 semanas cotizadas en los tres últimos años.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para pedir o ausencia de derecho sustantivo – responsabilidad de un tercero, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción general de la acción judicial, y la genérica o las que resulten probadas en el curso del proceso. A su turno, el municipio de Montería, en su respuesta no hizo pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la demanda, pero indicó que la Contraloría Municipal es un ente independiente administrativa y presupuestalmente del Municipio.

Al respecto indicó que por el sometimiento del municipio a la Ley 550 de 1999, las deudas laborales de los entes de control fueron reportadas al Ministerio de Hacienda, y vinculadas al acuerdo de reestructuración, y a la fecha se cumplió con su pago. En su defensa propuso la excepción de mérito de falta de legitimación pasiva del municipio.

Entre tanto la Contraloría Municipal de Montería guardó silencio. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de rigor, el juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2006, resolvió absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda, argumentando que el cargo de auxiliar administrativo no era propio de las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, para tener la finada la calidad de trabajadora oficial; y sobre la pensión de sobrevivientes, indicó que no se acreditó la causa de la defunción de la extinta, ni la edad, ni el número de cotizaciones efectuadas por la finada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que dispuso revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar reconocer al demandante y a su menor hijo, con cargo a la SAFP Horizonte la pensión de sobrevivientes en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 23 de noviembre de 2003, con las mesadas adicionales y los reajustes anuales de ley, en un 50% para cada uno, y en el caso del menor mientras cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, absolviendo a las demandadas de las demás pretensiones.

Para otorgar la pensión deprecada, el Ad quem indicó « que las normas que regulaban el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en la versión original plasmada en el artículo 46 de la Ley 100/93, fueron modificadas por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 haciendo más regresivo el acceso a la seguridad social de los beneficiarios, por cuanto se incrementó en similar forma, que la pensión de invalidez, el tiempo mínimo de cotización, imponiendo unas obligaciones adicionales que además ya se encontraban cumplidas por la afiliada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003» pues «en efecto … se puede evidenciar que a la fecha de la muerte de la señora BETTY DEL CARMEN GALVAN DE SANCHEZ, ésta tenía cotizado un total de 1470 días (fl 14) que equivale en semanas a 210 aproximadamente, por lo que era claro, que cumplía con el requisito de las 26 semanas que exigía originalmente el artículo 46 de la ley 100/93 antes de entrar en vigencia la ley 797 de 2003.», apoyándose en una sentencia de esta Sala y Corporación la que transcribió en extenso, sin identificarla.

También señaló que « Estando vigente la afiliación a la seguridad social de la señora BETTY DEL CARMEN GALVAN DE SANCHEZ y habiendo cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia el requisito que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es indudable que le asiste el derecho a sus beneficiarios, a recibir la correspondiente pensión de sobrevivientes, sin que sea razonable que en este caso HORIZONTE BBVA pensiones y cesantías, haya negado el derecho prestacional por ausencia del requisito del 25% entre el cumplimiento de los 20 años de edad de la causante y la fecha de su deceso.» V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la SAFP Horizonte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar totalmente la sentencia acusada, y en sede de instancia confirmar la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue no fue replicado. VII. ÚNICO CARGO Acusó el fallo por ser violatorio de la Ley Sustancial « por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 del mismo año, artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo señalado por el artículo 53 de la Constitución Política Nacional violación que no le permitió aplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.» Para demostrar el cargo, indicó lo siguiente: … los hechos que se discutieron en el proceso y que han sido aceptados por mi en la forma como lo acepta el Honorable Tribunal se rigen por lo señalado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1003, esta es la norma aplicable para aquellas personas que se encontraban afiliadas al régimen de ahorro individual, y no es posible como lo pretende el Honorable Tribunal aplicar normas que corresponden al régimen de prima media con prestación definida como son los artículos señalados en la proposición jurídica que sustenta este cargo porque los fondos de pensiones solo nacen a la vida jurídica a partir de la Ley 100 de 1993, por lo que es absolutamente injurídico aplicar normas que no regulan situaciones posteriores al año 1993, sino que regulan situaciones anteriores a la expedición de esta Ley para personas que se encontraban afiliadas al I.S.S., así lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional en varias sentencias observando que cuando se presentan los hechos planteados en este recurso se excluyen obviamente lo consagrado en el artículo 523(sic) de la Constitución Política ya que este principio puede ser aplicado a los que permanecen al régimen con prestación definida pero no a esos que no están en el fondo, porque no existen ya que las únicas normas aplicables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, son las señaladas en el artículo 12 de la Ley 71 de 1993 (sic) que modificó el artículo 43 de la Ley 100 de 1993, y como lo acepta el Honorable Tribunal en este caso la señora BETTY DEL CARMEN GALVAN DE SANCHEZ, no cumplió con el requisito de la fidelidad contemplado en el artículo 12° de la Ley 797 de 2003 ….

Añade que « La señora BETTY DEL CARMEN GALVAN DE SANCHEZ, como se demostró en el proceso cotizó al sistema general de pensiones un total de 780 días en el año anteriormente a su fallecimiento (sic), en ese lapso de tiempo cotizó 1470 días por lo que no cumple con el 25% del tiempo de cotización requerido que equivale a 2.467 días, este hecho fue reconocido por el tribunal pero sin embargo aplicó el principio de la condición más favorable con lo cual dejó de aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que regulaba la situación pensional de la señora BETTY DEL CARMEN GALVAN DE SANCHEZ en cuanto a los beneficiarios de su pensión de sobrevivientes.» VIII.

CONSIDERACIONES: Viene diciendo esta Sala y Corporación que cuando se acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, realmente lo que se presenta es un error de subsunción de los aspectos facticos en la norma. En efecto, puede decirse que esta modalidad de violación consiste en que, a un hecho establecido en el proceso, sin que medie errores de hecho o de derecho, se le aplique una norma que no lo regula, y de paso se deja de aplicar la norma pertinente, es decir se evidencia un error de juicio del fallador, eventos en los cuales el recurrente debe precisar la norma indebidamente aplicada y la norma que no se aplicó. Luego, para los efectos del ataque formulado en contra de la sentencia de segunda instancia, se da por cierto que a la fecha de fallecimiento de la causante, ocurrida el 22 de noviembre de 2003, la causante estaba afiliada al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad que administra la SAFP Horizonte S.A., tenía cotizados un total de 1470 días que equivale a 210 semanas, de las cuales 111,42 semanas fueron cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de fallecimiento, por lo que cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas anteriores a su fallecimiento.

En forma adicional, el demandante, y el hijo menor que representa, dado la condición de compañero permanente e hijo respectivamente de la fallecida, detentan la calidad de beneficiarios de ella para efectos de la pensión de sobrevivencia. Dice el recurrente que el tribunal aplicó indebidamente los artículos 6, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el acuerdo 049 de 1990, así como el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo señalado por el artículo 53 de la C.P., cuando los hechos probados en el proceso se rigen por lo señalado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la 100 de 1993, incluido el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Los artículos 6, 25 y 26 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se refieren a los requisitos que se le exigían, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al ISS al riesgo de invalidez, vejez y muerte, para dejar causado en favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes; y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a los interés moratorios por la dilación en el pago de mesadas pensionales.

Pues bien, realmente el Ad quem, para proferir la condena a la SAFP Horizonte, si bien precisó que la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual resulta más gravosa que el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, siguiendo el principio de la condición más beneficiosa, al supuesto de hecho indicado le aplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, el cual exige para que los beneficiarios de un afiliado fallecido reciban la pensión de sobrevivientes, que aquella hubiere cotizado al menos 26 semanas a la fecha de su deceso.

Como se advierte, el recurrente se equivocó en forma total al señalar las normas indebidamente aplicadas por el tribunal, y por este sólo hecho el cargo sería infundado. No obstante, como precisó la norma que debió aplicar el tribunal para darle solución al conflicto, el cargo se estudiará de fondo, con base en lo establecido en el numeral 1 del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Sea lo primero en mencionar que las condiciones que se deben cumplir para efectos de obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, son las que contiene la Ley vigente al momento del fallecimiento del causante de la pensión. En el caso concreto, la causante falleció el 22 de noviembre de 2003, por lo que las condiciones para obtener el derecho reclamado son las establecidas en el artículo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

La citada norma, en su texto original, expresa: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, y b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento.

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad. Los literales a) y b) del numeral 2 de la norma transcrita fueron declarados inexequibles por la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, al ser consideradas regresivas frente a las condiciones que exigía el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobrevivencia; y el parágrafo segundo de la misma norma, también fue declarado inexequibles por la sentencia C-1094 del 19 de diciembre de 2003, por vulnerar el principio de igualdad de trato.

Entonces se podría decir que entre la fecha de promulgación de la Ley 797, el 29 de enero de 2003, y la del día anterior a la expedición de la sentencia C-556 de 2009, el 19 de agosto de 2009, el requisito de fidelidad al sistema estuvo vigente, y por ello es una de las condiciones que debía cumplir el afiliado para el momento del fallecimiento, y con ello dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivencia a favor de sus beneficiarios.

Con todo, esta Sala y Corporación, en sentencia CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 42501, sobre la exigencia del requisito de fidelidad para reconocer la pensión de sobrevivencia causada, indicó: B. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

Según la sentencia transcrita, para aquellas pensiones de sobrevivencia causadas desde la promulgación de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, y hasta la emisión de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, el requisito de fidelidad se debe inaplicar, en letras de la providencia transcrita «por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad”, y “ no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad ».

En el presente caso, dado que no existe discusión acerca de la calidad de beneficiarios de la causante, tanto del actor como del menor de edad, por su condición de compañero permanente e hijo común con la fallecida, respectivamente, como tampoco en que la causante había cotizado al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad más de 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, y además se debe inaplicar en su caso el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema general de pensiones, los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por ello no era necesario, como lo hizo el Ad quem, recurrir a la figura de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobreviviente a los demandantes, pues éstos cumplían perfectamente con las condiciones expresadas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Entonces, si bien el Ad quem se equivocó al aplicar en el caso concreto el principio de la condición más beneficiosa, y por ende el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, a sabiendas que el caso lo gobernaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la corrección doctrinal que se hace en la situación planteada, no altera la decisión que adoptó en la misma.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia emitida el 4 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del distrito judicial de Montería, Córdoba, Sala Primera Civil Familia Laboral de Decisión, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó MIGUEL ANTONIO VEGA HERNÁNDEZ en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad CARLOS ANTONIO VEGA GALVÁN en contra del MUNICIPIO DE MONTERÍA, la CONTRALORÍA MUNICIPAL, y solidariamente en contra de BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’150.000. Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17