CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1264-2022 Radicación n.º 84557 Acta 011 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RUTH STELLA BAUTISTA GUZMÁN contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la administradora de fondos y pensiones COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
Se reconoce personería para actuar a la abogada Belkys Zeimar Aponte Sierra, titular de la cédula de ciudadanía 52.349.747 y de la tarjeta profesional 210917, del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder otorgado por Colpensiones1 1 F°3, Archivo 6. Carpeta Corte. Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Ruth Stella Bautista Guzmán llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a Colfondos SA Pensiones y cesantías (en lo sucesivo, Colfondos), con el fin de que se declarara la «nulidad del traslado y de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuado el 20 de junio de 1994 con efectividad a partir del 1 de julio de dicha anualidad a la AFP Colfondos, de manera que se tenga por válida su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.
Enseguida, solicitó se condenara al fondo privado, a restituir al otro accionado, los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones, bonos con todos los rendimientos y los conceptos probados (ultra y extra petita); y, a la última, a recibirlos, reconociéndola como afiliada y a contabilizar las semanas que cotizó en el RAIS, para efectos de su solicitud de pensión. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 12 de febrero de 1962; se afilió al ISS el 9 de octubre de 1981, reunió 668,14 semanas antes de su traslado, el cual se llevó a cabo de manera efectiva desde el 1 de julio de 1994; que el asesor de la administradora del RAIS «le informó solo las ventajas de trasladarse a dicho fondo privado de pensiones, pero jamás le indicó acerca de sus desventajas» y que le indujo en error, renunciando «sin Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 3 saberlo a la expectativa legítima de ser beneficiaria de una pensión digna acorde al salario y tiempo laborado, como consecuencia de la información veraz […]», al omitir advertirle respecto de la pérdida del régimen de transición al que se expuso, que el monto de la pensión y su anticipo en el requisito de la edad, dependía del capital ahorrado; que las semanas mínimas de cotización sólo aplican para acceder a la garantía de pensión mínima y para liquidar la de sobrevivencia e invalidez, dado que entre otros, le indicó el que «trasladándose a esa AFP tendría una cuantía de pensión mucho mejor, que la que le reconoce el SEGURO SOCIAL SUSTITUIDO PROCESALMENTE POR COLPENSIONES, pero no le explic[ó] cómo».
Finalmente, expuso que, el 2 de mayo de 2016, agotó la vía gubernativa ante Colpensiones. Informó que, en el RAIS el cálculo de su mesada asciende a menos de $2.200.000 mientras en el RDPM a «$4.000.000 […] PUESTO QUE SE EFECT[Ú]A CON EL PROMEDIO DE LOS 10 [Ú]LTIMOS AÑOS CON UNA TASA DE REEMPLAZO DEL 65%, Y PUNTOS ADICIONALES POR CONTAR CON M[Á]S DE 1300 SEMANAS COTIZADAS».
Colfondos SA, al dar respuesta a la demanda, manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la vinculación al RAIS y la negación del traslado al RPMPD conforme a la documental adosada, así como el total de las cotizadas antes del 1 de julio de 1994, sin constarle los demás invocados. Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 4 Aseguró que, no le asiste derecho a la actora de trasladarse al RDPM, por cuanto superó el termino dispuesto para ello en la Ley 797 de 2003 y que al revisar los presupuestos que contiene la CC SU062-2010, se determinó a partir del estado actual de la cuenta de aquella, que: «1.
Semanas del 01 de [a]bril de 1994: No cumple ya que cuenta con un total de 636 semanas. 2. Equivalencia Financiera: No se valida rentabilidad ya que en la validación del primer requisito la señora BAUTISTA no lo cumple. […] Cobranzas: El afiliado en referencia presenta el siguiente vínculo laboral con deuda a la fecha: NIT 860013570 CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAFAM Fecha inic. relación 19940701 Fecha término contr. 19940831 Fecha inic.
Relación 19940901 Estado relación …. ACT ACTIVA Deuda Real: 201305, 201309,2010401,201506.» Señaló luego de analizar los presupuestos de la ineficacia y de la nulidad del traslado, el que, no se configuró vicio del consentimiento, error de hecho o ilicitud en el objeto de la afiliación, para lo cual excepcionó, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad y la genérica.
A su turno, Colpensiones, aceptó lo señalado frente a la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado y el agotamiento de vía gubernativa; aseguró que no le constaban los demás y, para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar el traslado, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS, el Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 5 tiempo transcurrido en dicha AFP y por faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión. A su vez, excepcionó las que denominó, prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de junio de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la actora RUTH STELLA BAUTISTA GUZMÁN al régimen de ahorro individual con solidaridad que administrada (sic) en su caso COLFONDOS S.A (sic) PENSIONES Y CESANTIAS.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. (sic) a trasladar a COLPENSIONES el valor de los dineros que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES, a afiliar al régimen de prima media con prestación definida de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en la presente providencia.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas. Agencias en derecho por valor de $781.242. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por Colfondos y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 13 de septiembre de 2018, dispuso: Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de junio de 2018, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia, y en su lugar absolver a las codemandadas de las pretensiones de la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que debía determinar si «procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación de la actora en el RAIS, que en su momento efectuó ante la AFP COLFONDOS, conforme a los argumentos expuestos por la juez de primera instancia». Para resolver tal problema jurídico, memoró los eventos en que la Corte, posibilitó el decreto de la “nulidad del traslado” entre regímenes pensionales y para ello, entre otras, resaltó lo expuesto en las sentencias CSJ SL31314- 2018 y CSJ SL31333-2011, frente a la responsabilidad profesional de los fondos de pensiones y el deber de información; señaló los eventos en que la jurisprudencia concibió la inversión de la carga de la prueba por las AFP ante la expectativa legítima o pertenecer el afiliado al régimen de transición, y finalmente, se pronunció sobre las pruebas documentales allegadas.
Advirtió el colegiado que, los medios de prueba permitían inferir que, la actora no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, se invirtiera la carga de la prueba hacia la AFP, toda vez que se acreditó el que ésta, nació el 12 de febrero de 1962 — folio 35— y para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados sino un Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 7 total de 655.28 semanas de cotización, por lo que al momento de su traslado al RAIS —20 de junio de 1994—tampoco tenía una expectativa legitima y en consecuencia, no se habilitó la inversión de la carga de la prueba que invocó en el asunto.
Enseguida, el ad quem recordó que, la actora expresó su voluntad en el formato autorizado y no acreditó la falta de información que arguyó, ni demostró actos de «presión y/o constreñimiento» que le obligaran a imponer su firma, por lo que lo afirmado frente a la que sí se brindó, no constituye error de derecho que vicie el consentimiento o afecte la afiliación, y al respecto, anotó: […] con el formulario de afiliación que obra a folio 31 se deja constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo e informado del régimen pensional escogido lo que sin duda alguna permite inferir aún más que la AFP cumplió con el deber de información, por lo que no hay lugar a nulidad o declarar ineficaz la afiliación al RAIS […] pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca a avalar un cambio de régimen y como se expuso en precedencia, la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la Seguridad Social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún, cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.
Por supuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se absolverá a las codemandadas de las pretensiones invocadas en su contra así se decidirá, sin costas en esa instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Colfondos y Colpensiones, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias. VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los 13b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91d de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano y 167 del Código General del Proceso […];
Fundamenta la infracción directa, en que, el Tribunal interpretó contrariamente la normativa mencionada y en especial la Ley 100 de 1993, cuando asumió «[que el traslado de la señora BAUTISTA se entendía informado con la suscripción de formulario de afiliación, lo que evidenciaba su consentimiento y presumía el conocimiento previo informado [d]el régimen pensional escogido, lo que sin duda permitía inferir que la AFP cumplió con el deber de información […]», sin indagar si dicho cumplimiento por parte de la AFP, se dio de Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 9 manera oportuna, clara, concreta y eficiente, carga probatoria que le correspondía asumir a la demandada «en la medida en que esta exigencia no anulaba la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Magna, como equivocadamente lo entendió el ad quem […]», por lo que también se transgrede con la decisión, lo dispuesto en el artículo 167 del CGP y el literal b) de la Ley 100 de 1993, para lo cual acotó: […] lo que debió entender fue que la información que exige el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el numeral 1° del artículo 97, se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios, de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la actora, hubiese podido conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. […] el alcance que debió darle fue que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presuponía conocimiento, lo cual sólo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, por lo que no podía entenderse la existencia de una manifestación libre y voluntaria cuando la actora desconocía sobre la incidencia que aquella podía tener frente a sus derechos prestacionales, ni que pudiese estimarse satisfecha tal requisito con una simple expresión genérica […] Aunado a ello, sostiene que, conforme a lo señalado, el colegiado, […] no comprendió (i) que la afiliación del régimen pensional debió ser informada, (ii) independientemente que el derecho contara o no con una expectativa legítima, (iii) que la inversión de la carga se traslada al fondo;
(iv) (sic) que las consecuencias de la afiliación por no distinguir los regímenes pensionales, no es un error de derecho. Luego, aduce que se equivoca al considerar que sólo cuando se cuenta con expectativa pensional o derecho causado, procede la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información, faltando a la regla Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 10 jurisprudencial de la Sala en sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018 y CSJ SL11452-2019, donde se establece que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo […]», sin distinción alguna entre quien tiene o no, el derecho consolidado o el beneficio transicional.
De esa manera, concluye que el deber de información por parte de las AFP es riguroso y, «en función de sus fines y compromisos sociales, deb[e]n ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos actuando de buena fe y con transparencia». VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, «los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 que condujo a la interpretación errónea del artículo 13 de la misma disposición».
En la sustentación del cargo, además de acudir a los argumentos que enrostró para el primer embate con relación al deber de información por parte de las AFP, manifiesta que, dichos artículos fueron objeto de transgresión por cuanto el Tribunal «pasó por alto lo dispuesto en estas normativas, frente a la ineficacia de la afiliación» y dejó de invocar el artículo 271 de la evocada ley en su decisión, cuando el sustento de la acción se basa en que «el fondo accionado Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 11 incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación […]».
VIII. CARGO TERCERO Invoca la violación por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, Decreto 663 de 1993 artículo 32, 72 –f y 97-1; 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991, por violación de medio de los artículos 164; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Enuncia como errores de hecho, dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS se generó con información completa y detallada sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, a partir de un consentimiento informado y que, a pesar de que Colfondos al momento del traslado, no le informó las consecuencias del cambio de régimen pensional, no se constituyó un vicio del consentimiento, ni se dio por demostrado que se generó la ineficacia del traslado, estando acreditado.
En sustento de ello, invoca como pruebas «equivocadamente apreciadas» el formulario de afiliación y la demanda, así como «dejadas de apreciar» la proyección pensional que Colfondos realizó el 28 de enero y 18 de febrero de 2016, y el interrogatorio de parte realizado en la Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 12 audiencia. Menciona que, la apreciación realizada respecto del formulario además de ser desacertada por dar por demostrado el deber de información cuando a lo sumo, se acreditó fue un consentimiento, pero no informado, violentó los artículos 60 y 61 del CPTSS «pues esta documental fue tenida en cuenta por el Colegiado quien estimó que con ella se daba por probada la asesoría de la demandante», conclusión indebida a la que llegó aquél, sin tener en cuenta el derecho a la seguridad social.
En cuanto a la demanda, en resumidas cuentas, refiere que, los hechos 4 a 20 de la misma, exponen que, «no fue asesorada frente a las reales consecuencias en el cambio de régimen pensional», lo que, de haberse analizado por el Tribunal, «no hubiese concluido que el deber de información respecto de las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional […], no constituía un vicio del consentimiento […]».
Acto seguido, frente a las no apreciadas, señala que, de las proyecciones pensionales se desprende «la lesión al derecho de información al momento del traslado, pues se proyecta una mesada pensional muy inferior a la que le ofrecería el régimen en el cual se encontraba vinculada antes del traslado, liquidada con las normas propias del R[AIS] […]», y del interrogatorio de parte surtido al representante de Colfondos, conforme a las preguntas y respuestas que transcribió, se confesó que para el momento de la afiliación, la demandante no fue informada en debida forma, por lo que Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 13 ante la «superficialidad con la que el Tribunal emitió el fallo», sin valorar las pruebas que acusa y determinar que se dio un consentimiento informado, debe prosperar el cargo.
IX. RÉPLICA En cuanto a los cargos Colpensiones, memora a lo largo de su escrito, las etapas en que, para el estado colombiano, se ha desarrollado el deber de información, por lo que sólo puede juzgarse la idoneidad de la brindada por la AFP, a la luz de la fecha en que se efectúa la afiliación. Igualmente, menciona que atendiendo la solicitud de ineficacia, debe verificarse si la demandante es beneficiaria o no del régimen de transición para la inversión de la carga de la prueba, lo que en el caso no se acreditó, siendo errado que se considere como parte débil del sistema siempre al afiliado, más aun cuando la recurrente « teniendo la oportunidad de trasladarse de régimen antes de que le faltaran diez (10) años para cumplir la edad de derecho a la pensión de vejez, no realizó ningún esfuerzo para determinar qué régimen le era más favorable».
Convoca como sustento de su réplica, lo dispuesto en las sentencias CC C086-2016, CC T489-2010 y los artículos 48 y 334 de la Constitución Política y, en síntesis, sin atacar los demás argumentos que invoca la recurrente para el cargo 2 y 3, señala que, «la declaración injustificada de la ineficacia del traslado de un afiliado del RPM al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 14 pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados».
Por su parte, Colfondos luego de transcribir aparte del evocado ataque, dice que no se demostró el error en la interpretación de las normas que se le endilga al Tribunal, siendo lo presentado un alegato de conclusión mas no un cargo de casación, el cual corresponde a la vía indirecta y no a la que se invocó, así como en cuanto al segundo, no es posible llegar a la conclusión que alude la censora, dado que «[…] la ineficacia que la recurrente pretende, no es posible bajo los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal», dado que se acreditó que ella se vinculó de manera libre, espontánea, sin presiones y con conocimiento previo e informado del régimen pensional elegido.
Finalmente, en defensa del tercer embate, expone que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 prevé la posibilidad de plasmar la voluntad de quien suscribe el formulario a través de la leyenda preimpresa con la firma de quien lo acepta, lo que no significa que la información allí registrada se aparte de la verdad y, por tanto, no le asiste razón en lo señalado a la recurrente frente a dicha prueba.
De igual manera, refiere que los hechos señalados en la demanda no son pruebas sino alegaciones que debían tener soporte probatorio y ello no ocurrió, no siendo hábil en casación la proyección que alude ni el interrogatorio que se surtió, por lo que la lesión a los derechos que arguye no tienen solidez para declarar la nulidad de un acto o contrato, Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 15 comoquiera que, «no está dada por la inconveniencia que su celebración signifique para las partes, sino por la falta de requisitos establecidos en la ley para su validez, esto[s] son, que su objeto y causa sean lícitos, que no contravengan norma imperativa y que el consentimiento esté libre de vicios», siendo improcedente el que 20 años después de pertenecer a un régimen y de que estén por cumplirse las condiciones del mismo, al invocar falta de información pretenda regresar al anterior.
X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.
Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 16 En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.
Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS y no declarar la ineficacia del mismo, ante la falta de información brindada por parte de Colfondos SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que la demandante nació el 12 de febrero de 1962;
(ii) que se afilió al ISS el 9 de octubre de 1981; (iii) que se trasladó al RAIS de manera efectiva desde el 1 de julio de 1994, a través de Colfondos SA; (iv) que para la fecha del traslado reunió 668,14 semanas cotizadas; (v) que agotó la vía gubernativa con Colpensiones el 2 de mayo de 2016 quien negó su reincorporación al RDPM; y, (v) que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 17 tenía 32 años de edad y no alcanzaba los 15 años de servicios cotizados.
Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 18 el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 19 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 20 la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP Colfondos y no de la señora Bautista Guzmán. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.
Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 22 En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre, clara y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados, por lo que tampoco se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, al estar plenamente justificada la falta que le corresponde a la AFP demandada.
No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 23 tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Bautista Guzmán se trasladó a Colfondos sin Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 24 que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 15 años sin verificar lo más beneficioso para ella o haber regresado al régimen de su preferencia antes de los 10 años que como límite prevé la ley para ello.
Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de la «nulidad» de su Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 25 traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo que declaraba la «nulidad» del mismo.
En razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y atendiendo al libelo genitor, se modificará la decisión en el sentido de declarar la ineficacia. Además, como Colfondos no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que aquella no verificó la información respecto de la cual tenía dudas, o que permaneció durante más de 15 años en el RAIS, por consiguiente, se modificará la declaratoria de la nulidad del acto de afiliación a Colfondos, llevado a cabo el 20 de junio de 1994 y que se hizo efectivo a partir del 1 de julio de 1994, para declarar su ineficacia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, por lo que la AFP deberá devolver a ésta, todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada.
Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 26 Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que la accionada argumenta el que se propone frente a «[…] cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado en favor del demandante […] con arreglo a lo dispuesto en los artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social», la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».
(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.
Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante.
XII. DECISIÓN Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 27 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUTH STELLA BAUTISTA GUZMÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la administradora de fondos y pensiones COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de junio de 2018, MODIFICÁNDOLA en cuanto que lo declarado es la ineficacia del traslado.
SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 84557 SCLAJPT-10 V.00 28 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ