SL1263-2022 — Corte Suprema

SL1263-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2351 de 1965Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral subordinada, toda vez que fueron los propios actores del conflicto quienes por voluntad propia perfilaron la forma en que prestarían sus servicios en el marco del contrato sociedad, en donde vieron la oportunidad de trabajar sin que el elemento subordinación característico del contrato de trabajo estuviera presente en el desarrollo de sus actividades, asimismo, las probanzas obrantes en el plenario indican: i) Que el servicio de pediatría se hacía a través de los socios, quienes tenían acciones y daban el visto de quien podía ingresar o no a la clínica, ii) Que la demandada no podía vender acciones sin el aval de grupo, que elegían miembros, y iii) Que los accionantes tenían votación en la asamblea de asociados Tesis: «José Alberto Betancourt Vergara, señaló que inicialmente fue socio de la clínica y ahora está bajo contrato de trabajo; que laboró como residente en la clínica de las Américas; que no fue aceptado al comienzo por el grupo de pediatras; que luego junto con otros médicos empezaron atender el POS y luego el grupo de pediatras lo absorbió por cuanto aquel POS era rentable y ahí si lo admitieron a él; que ellos trabajaban como querían, que hacían los turnos; que tuvieron varios coordinadores; que Pacho Medina le cedió la coordinación a Sergio Estrada; que cada uno tenía un número y hacia sus asistencias y decía como trabajaba; cuanto tiempo trabajaba; si quería hacer o no quería hacer turnos, cuantos turnos al mes hacía, esto era de ellos y solo de ellos. Adujo, que ese grupo siguió trabajando, que como se estaba dando tan pésimo servicio, porque esos pediatras faltaban a los turnos, se iban temprano, nadie los podía regañar, hacían lo que querían, nadie los gobernaban; y empezaron recortar personal, a veces no atendían a los pacientes; que hace 4 años que sumió la coordinación de ese grupo; que el grupo de pediatras empezó a cambiar cuando contacto al doctor Lotero para que organizara de una forma más adecuada Pediatría; pues hubo complicaciones en la medida de que el grupo de pediatras no iban, faltaban al turno; no pasaban rondas y fueron varias veces. Indicó, que esta situación de tratar de organizar el grupo de pediatras a través del doctor Lotero, destruyó tal grupo en donde unos decidieron demandar y otros querían seguir trabajando; que él conoce a los demandantes desde que ingresó porque ellos los contrataban para hacer los turnos del 24, 25 y 31 de diciembre y 1.° de enero y si Clara se iba a pasear o a un congreso, lo llamaba para hacer el turno lo mismo hacia Rafael; que ellos le pagaban directamente el turno; que cuando ingresó al grupo de pediatras ya le pagaba directamente la clínica, porque eso era de acuerdo a unos honorarios que ellos mismos hacían. Informó, que inicialmente recibían una cantidad de dinero considerable, dependiendo los turnos y eso iba a un fondo común de la clínica y ellos mismos organizaban la forma de pago; que Jorge Echeverri, quien era el esposo de Clara, sacaba el número de horas trabajadas y había una sábana donde se anotaba el número de horas y llevaba eso a facturación lo cual se denominaba honorarios médicos, de dicho concepto se extraía un valor total que debía ser reflejado en la cuenta de cobro, resultado de una regla de tres simple a raíz del número de horas trabajadas y el valor por hora. Reiteró, que entre ellos se respectaban los horarios que eran organizados por ellos mismos a través del cuadro de turnos, que era consecuencial desde el inicio del grupo de pediatría; que había 10 grupos y después quedaron 9; que varias veces faltaba y la clínica nunca se entrometía en eso, y una vez trataron de regañarlos y se molestaron, le dijeron a Mariano que él no era jefe y tuvo que quedarse callado; que Sanax es una sociedad que constituyó Clara Victoria, cuando su esposo tuvo la quiebra en el sector de la construcción, porque a ella le embargaron todo y para que ella pudiera trabajar y no le embargaran el cheque, benévolamente le permitieron que a través de esa sociedad siguiera cobrando el valor de los honorarios. Precisó, que las quejas que más se recibían por parte de los pacientes eran de los demandantes, a través del programa Magenta; que cuando le hacía turnos a los actores no se requería del aval de la clínica; que Clara decidía quien le hacia el turno cuando viaja al exterior, que no estaban dentro del grupo de pediatras, que nunca existió un control por parte de la demandada respecto del grupo de pediatras porque cada uno hacia lo que quería; y que en cuanto a que la desvinculación de los actores no fue decisión de la clínica, ellos dejaron de prestar los servicios y demandaron y reiteró que ellos buscaban los reemplazos y se iban cuando ellos quisieran, tomaban sus vacaciones; y el cumplimiento del horario no era obligatorio para ellos; la doctora Clara llegaba muy tarde y no cumplía con los turnos adecuadamente y cuando el doctor Palomino se iba de viaje, nadie sabía para donde, pero después se enteraba que estaba en Turquía porque se había ganado el viaje por el centro de vacunas y conseguía los reemplazos y él mismo sacaba una lista, y decía “el turno tal me lo hace, el turno tal me lo hace tal” y el sabia porque se enteraba de los turnos que él dejaba (55’:38’’ a 2:57’:00). Guillermo León García Gutiérrez, por su parte, dijo que, es pensionado y prestó sus servicios para la convocada hasta agosto de 2015; que ingresó a la misma a través de un compañero de universidad; que consiguió unas acciones de la clínica; que tenía que hablar con los pediatras de la clínica y las directivas y empezó hacer turnos; que se tenía que hablar con los pediatras porque era el consenso de que lo conocieran y les diera el visto bueno; que había unos cuadros de turnos, donde estaba asignados; que la clínica lo había autorizado, pero no dio ninguna directriz, pero se pusieron de acuerdo en el cuadro de turnos para cubrir los tiempos en la clínica. Señaló, que se podía acordar el cambio de turno con la personas que lo fuese a reemplazar; que el coordinador del grupo era uno de los pediatras, el doctor Francisco Medina, y no sabe si él tenía contrato de trabajo; que cuando había un cambio de turno el coordinador tenía que saber; que el cuadro de turnos era consecuencial; que todos los pediatras los podían hacer; que no recuerda que la clínica haya sancionado algún pediatra cuando faltaba al turno; que el pago que el recibía era mensual, les pagaba cada quince días; que se atendía pacientes de las clínicas y esta tenía convenios con Suramericana, con Coomeva y después la clínica pagaba a cada pediatra, en cheque o en consignación. Adujo, que el cambio muy pocas veces los turnos, con compañeros de la clínica; que conoce a los demandantes desde la especialidad en el año de 1981 y luego como compañeros; que cree que tenía un contrato verbal como todos; que el pago era igual; que también podían cambiar de turnos, la idea era informar al coordinador de pediatría y anotar en el cuadro de quien le iba hacer el turnos; que en épocas de temporadas la clínica buscaban los reemplazos, pero no recuerda los nombres; que los pediatras buscaban reemplazos con quienes recientemente terminaban la pediatría o que tuvieran la necesidad de trabajar, y se permitía por el grupo; los reemplazos se hacían a varios pediatras. Expuso, que conoce a José Alberto Betancourt Vergara, médico de la clínica, se trata de una persona “falsa, mentirosa, cínico, desgraciado” porque en el Juzgado 8, fue a decir una cantidad de mentiras para beneficiar a la clínica, mentiras graves, mal compañero, mal colega; desafortunadamente todavía está trabajando en la clínica; que nunca lo vio como residente; que se imagina que llegó a través de las acciones; que como coordinador se hizo nombrar de una forma arbitraria, pues se hizo elegir por votación de 2 o 3 amigos de él; que cuando ingresó ya el cuadro de turnos estaba funcionado y a él le asignaron el número 7 y era consecuencial. Dijo, que los reemplazos los pagaban ellos mismos al valor que la clínica les pagaba; que la mayoría laboraban en otros sitios; en su caso, él trabajaba en la Universidad de Antioquia y el ISS, en donde tenía que cumplir horario; que los turnos en la clínica eran en la noche y los fines de semana; que los actores no prestan los servicios porque les llegó una carta diciéndole que ya no necesitaba de los servicios de él; que no recuerda que la clínica les haya prohibido hacer la rotación de los turnos entre ellos. Señaló, que no sabe si los actores recibieron llamadas de atención por haber llegado tarde; que ellos recibían quejas de los usuarios quienes podían manifestar su inconformidad con algún médico y también había un grupo llamado Magenta; que él cree que era necesario contestar esa queja; que no sabe si se le imponía alguna sanción por no responder; que no conoce ninguna queja frente a los demandantes; que el grupo citaba a reuniones pero no todos iban; que era obligatorio utilizar la historia electrónica; que todos las utilizaba; que la clínica amenazó despedir a la persona que no la utilizara; que había citaciones a los socios a las asambleas, pero era el socio que libre decidía si asistía o no; que en la clínica tenían locker y que no recuerda si se haya prohibido por utilizarlo (3:00:00 a 4:33’:26’’). María Berenice Franco Mesa, adujo que era coordinadora de jefe de enfermería de la Promotora de la Américas; que labora ahí desde hace 23 años; que ingresó en noviembre de 1993; que conoce a la doctora Clara como Pediatra de la clínica desde que la institución inicio labores; que en la clínica funcionó un grupo de pediatras, que ellos tenían autonomía, tenían su cuadro de turnos que los hacía llegar a los servicios de pediatría a través del Coordinador de Pediatría y en los que decían quienes estaban en el servicios de urgencias, UCI y neonatos; que el grupo de pediatría se gestó, ellos mismos se ponían los turnos en el servicio, ellos iban hacia 4 horas, 6 horas u 8 horas, unos atendían urgencias, otros el piso de hospitalizaciones y en el día podían ir 2 o 3 pediatras distintos; que la clínica como tal no controlaba esos turnos; que ellas a veces tenían que llamarlos, a veces el pediatra que estaba en lista no aparecía o iba otro el pediatra que lo reemplazaba, no sabían en que parte estaba en ese momento. Refirió; que sabe que ese grupo de pediatras existía, que tenía su autonomía, organizaban sus cuadros y turnos, pero desconoce si tenían un contrato firmado o no; que también conoce al doctor Rafael Ignacio Palomino, él y la doctora Clara pertenecían al grupo de urgencias y hospitalización; que el mismo grupo nombraban al coordinador y lo definía, que desconoce la funciones, pero se dirigían a él para comentarles las dificultades que tenían, que no encontraban a los especialistas, que los llamaban y no contestaban, que habían una familia molesta en urgencias porque el pediatra no llegaba, que habían pacientes en urgencias se iban porque no había una atención oportuna en pediatría. Informó, que los turnos se los entregaba en una hoja en blanco, que tenía los nombres de los pediatras, los días de la semanas por mes y se plasma que pediatras estaban de turno; que el esposo de la doctora Clara era el que se encargaba de hacer el cuadro de turnos de los pediatras, no tenía ninguna vinculación con la clínica; que los demandantes no asistían a los turnos designados, porque iba otro a reemplazarlos: que a veces iban los residentes o un interno, hacían las rondas con ellos a sabiendas que no podían escribir o firmar las historias clínicas. Indicó, que no conoce el cuadro de vacaciones de los pediatras; que sabía que la doctora Clara se ausentaba 3 o 4 días, pero las vacaciones específicas de ella no las conoce. Tampoco podía asegurar que disfrutara de vacaciones; sabían que si se ausentaban por unos días; que ellas como enfermeras recibían al pediatra que estuviera; que ellas no cuestionaban si era un residente o un interno simplemente los recibían porque contaba con la autorización del pediatra; que no había llamado de atención cuando la doctora Clara enviaba un reemplazo para el turno y trabajaban con ese pediatra, no sabe cómo se paga el turno, pues eso era una negociación entre el grupo de pediatras; que el grupo de pediatras definían quienes hacían los turnos. Mencionó, que ellos pasaban una cuenta de cobro y le pagaban, solo sabe que le expedían cheques; que no conoce la empresa Sanax; que en todos los servicios tiene unos lockers para que el personal guarde sus implementos, pero a ninguno se les asignó con un número específico (4:33’:49’’ a 5:52’:12’’). Luis Gonzalo Bohórquez Lotero, adujo que es pediatra, que tuvo un vínculo con la demandada, desde 1993 hasta el 2015; que alguien lo invitó para hacerse socio a un proyecto en un lote que ya había arrancado en la zona de la Motta, entonces vio una posibilidad importante; que los pediatras socios lo invitaron y cuando hizo la solicitud le dijeron que ya había pediatras, que era para sub especialistas pero fue aceptado como infectólogo, para adquirir acciones en la Promotora; que la selección de pediatras, tenían que pasar por el grupo de pediatras, con el aval de la promotora; que el grupo de pediatras daba el visto bueno, pero el grupo no vendía acciones, el grupo lo presentaba a la Promotora América y ella los recibía o no, pero pasaba inicialmente por el grupo. Adujo, que empezó en el año de 1993 a prestar el servicio; que la clínica fue una opción para trabajar; que urgencias de pediatrías iba a ser atendida por los socios pediatras; que se hizo un cuadro de turnos y que ellos lo hicieron atendiendo la disponibilidad de tiempo que tuvieran los socios; que había un coordinador de pediatría que hacía parte de la junta directiva de la demandada, que era socio de la clínica, quien era Pacho Medina; que esos cuadros de turnos la demandada lo delegó en los pediatras; que la inasistencia de un pediatra era inusual; que él trabajó 20 años y solo en dos ocasiones faltó a su turno; sucesos en los cuales debió llamar al coordinador de pediatría porque físicamente no podía estar, para que le buscara el reemplazo y él tenía la opción de sugerir a quién llamar o el mismo lo llamaba, porque tenía un banco de datos. Aludió, que en su caso siempre era un compañero; que respecto de los demandantes el uno le hacia el reemplazo al otro, que también el doctor Carlos Restrepo les hizo reemplazos; que si la hoja de vida estaba allá y estaba disponible ese reemplazo podía hacerlo; que había un programa llamado Magenta, que recogía las quejas de los usuarios; que nunca recibió un llamado de atención; el reemplazó que le hicieron a él lo pagó la clínica, porque él no hizo el turno, porque le facturaba al que hizo el turno; que el pago que recibían eran de acuerdo a las horas laboradas y al recaudo de ese mes, nosotros trabajamos, la clínica cobraba y de acuerdo al recaudo y a las horas trabajadas repartía el dinero; que los turnos era el parámetro para liquidar a cada uno de los pediatras; que cree que debía presentar la factura de cobro porque eso lo hacían las secretarias del consultorio no la clínica. Expresó, que los pacientes particulares y de pólizas prepagadas eran de la clínica, entraban por la clínica y ellos los atendía por orden de la clínica, la clínica cobraba lo que ella conviniera con la empresa prepagada; que él trabajó en el hospital infantil entre 1978 hasta el 2001, allá tenía contrato de trabajo; que en la clínica de Las Américas teníamos la configuración de los cuadros de turnos, los del infantil estaban predeterminados, siempre eran los mismos turnos, eran fijos en el tiempo, al elaborar los cuadros de turnos se tenían en cuenta esa salvedad; que no conoce la sociedad Sanax; que la clínica le entregó uniformes de varios colores, blusa, pijama para urgencias de neonatos; que por regla de salud necesariamente tenía que entrar con ropa de quirófano, por higiene; que fueron muy poquitos los protocolos que se pusieron en funcionamiento en la clínica; que no se sabía cuánto le pagaba por el turno porque dependía del recaudo; que nunca sabían cuánto valía un turno; que se hicieron algunos cursos para la historia clínica, para igualar criterios y hacerlos a través del computador y era obligatorio, y cuando no se utilizaba lo llamaban nuevamente al curso para que la estableciera, que la mayoría la acogieron. Precisó, no sabía si un reemplazo se efectúo por un residente de pediatría, y que si pasó fue con el aval de la clínica, que siempre les exigió dar el visto bueno al postulante para hacer el turno, pero que es posible que algún residente haya hecho turnos; que las necesidades de reemplazos, es porque se creó un déficit de pediatras, entonces nadie se podía enfermar, nadie podía ir a un congreso, pues no había como reemplazar a ese turno y había necesidad que hubiese esa opción, que varios de los pediatras estaba vinculados con universidades y las hojas de vida llegaban de manos de quienes estaban en dichos establecimientos, porque eran pediatras recién salidos, tenían más disponibilidad de tiempo, eran quienes sugerían los pediatras. Dijo, que el cambio de turno se avisaba al coordinador de pediatría, que el daba el aval y conseguía el reemplazo autorizado; que los de la UCI, enfermería, auxiliares, camilleros y porteros estaban con contrato de trabajo; que Mónica Ramírez es de la UCI y cree que trabaja allá, y no recuerda si era del grupo de pediatras; que su relación con José Alberto Betancourt no era ni buena ni mala; que sabe pediatría; que él es muy especial, […] que a él le gusta figurar y está bien; que él tiene su grupo al que protege y a los demás les tira al alma…[…]; que no le consta quien lo nombró; que el grupo de pediatras se reunían para hacer charlas académicas, de quien iba a un curso, de ese tipo de cosas, si se iba hacer protocolos; que en la actualidad no sabe cómo están los pediatras. Aludió, que no cree que los demandantes se hayan negado a atender algún paciente; que nunca les cobraron los elementos utilizados en la clínica; que la clínica cobraba una administración, que ella sacaba una planta de lo que entregaban; que los lockers los tenían los pediatras, la enfermería y médicos generales; que la clínica hizo cursos, con las historias clínicas que fue la más insistió, pero también de reanimación lo programaban los sábados; que a los demandantes los citaban anualmente para definir las tarifas; que conocía de lo que iban a pagar a través del coordinador un valor de acuerdo al recaudo, pero nunca supo cuánto le iba a pagar; que las llamadas de atención se efectuaron más a Clara por las llegadas tarde; que la clínica delegó en el grupo de pediatras los reemplazos, que podría ser entre ellos o por personas externas; que también delegaron los turnos en los pediatras por muchos años muy desde el comienzo. Indicó, que era muy probable que los demandantes consiguieran el reemplazo y que el turno lo pagaba la Promotora, y cuando no era socio lo pagaba el pediatra; que no sabe en el caso de los accionantes si ellos elegían el reemplazo o el coordinador; que no sabe si los sancionaron por el tema de las historias electrónicas (5:53’:00 a 7:20’:09’’). En este orden, nada diferente hicieron los testigos que reflejar lo dicho por los actores, sobre i) cómo nació el grupo de pediatras en la clínica Las Américas; ii) que para el ingreso del grupo debían tener el visto bueno del mismo y comprar unas acciones; iii) que la clínica no tenía la autonomía de vender las acciones a quien ella quisiera, sin el aval del grupo de pediatras; iv) que la finalidad por la cual conformaron el grupo, era porque constituían una opción de trabajo; v) que el cuadro de turnos eran realizados por el grupo de pediatras, quienes se reunían para programarlos de acuerdo a la disponibilidad que ellos tuvieran, en tanto prestaban sus servicios en otra entidades y que eran de manera consecuencial; vi) que el cuadro de turnos lo hacia el esposo de la demandante; vii) que el reemplazo del grupo de los pediatras lo realizaba un compañero del grupo o por un tercero que era sufragado por el propio pediatra; viii) que los pacientes que ingresaban por urgencias en la clínica iban a un fondo común, pero si era un paciente que ellos mismos hospitalizaban o que el paciente solicitaba fueran atendidos por el pediatra, era de ellos. También, adujeron ix) de la existencia del programa Magenta que era donde se efectuaba las quejas de los usuarios, respecto de las cuales se traslada al médico fueran contestados por él; x) que no había sanciones sino observaciones; xi) el coordinador es un pediatra que hace parte del grupo, elegido por ellos mismos, para tratar a través de él encausar las quejas, avalar los turnos y los reemplazos y mediar las tarifas que se iban a cobrar; xii) que tuvieron varios coordinadores Juan Camilo Restrepo, Sergio Estrada, Chepe y Pacho Medina; xiii) que no tenían horario fijo; xiv) que todo lo que hace el grupo llega a un fondo común, se hacía un descuento por administración y se dividía por las horas que hizo cada pediatra y se le asigna una factura; xv) que la actora constituyó un sociedad de nombra Sanax por que fue embargada y unas acciones se pasaron a esa entidad; xvi) que la clínica no tenía control sobre los turnos y xvii) que en todos los servicios se tenían lockers para que el personal guarde sus implementos, pero a ninguno se les asignó con un número específico. Es totalmente claro para la Sala, que el servicio de pediatría se hacía a través de los socios, quienes tenía (sic) acciones y daban el visto de quien podía ingresar o no a la clínica, que la demandada no podía vender acciones sin el aval de grupo, que elegían miembros, y tenían votación en la asamblea de asociados lo anterior, no hace más que reiterar la ausencia de subordinación por parte de la empresa a los demandantes. En efecto, reluce con evidencia que los demandantes se unieron para trabajar en la forma descrita y esa fue su intensión (sic) desde la creación del grupo pediatras amén de que como lo advirtió la demandante Clara Victoria tuvieron que colocar dinero para poder continuar, siendo la clínica un ente administrativo de aquel negocio más no como un dador del empleo respecto de este grupo que marchaba de manera autónoma para desarrollar sus funciones así se colige de los interrogatorios de parte y ratificado por los testigos quienes igualmente fungía en las condiciones de socios de la accionada. De manera pues que fueron los propios actores del conflicto quienes por voluntad propia perfilaron la forma en que prestarían sus servicios en el marco del contrato sociedad en donde vieron la oportunidad de trabajar sin que el elemento subordinación característico del contrato no estaba presente en el desarrollo de sus actividades, como erradamente lo concluyó el Juzgado de alzada, por lo que irrumpió en los yerros enunciados numerales 1°, 2° y 3°, en dar por demostrado sin estarlo que los servicios que prestaron los actores se envolvía un nexo laboral cuando lo ejecutaron en la forma antes descrita. En tales condiciones se da prosperidad al cargo y se casara la sentencia, lo que implica que no sea necesario incursionar en la impugnación extraordinaria formulada por los actores. Sin costas en el recurso de casación. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En razón a la apelación formulada por la parte demandante, observa la Sala que instó en forma vehemente la existencia de un nexo laboral entre los contendientes, ya que en su argumentación acepta que no se discute la calidad de socios de los accionantes, ni la autonomía que tenía el grupo de pediatras para conformarse, ni la facultad para determinar quién ingresaba, pero que tales circunstancias nada tenían que ver con la relación laboral, en tanto que: i) atendían pacientes pediátricos que pertenecían a la clínica, dentro del turno de trabajo asignado por la clínica y la inexistencia de constancia en el proceso de que los actores hubiesen rechazado la atención de estos; ii) los actores prestaban el servicio con el acompañamiento del personal asistencial, secretarias, enfermeras, camilleros, taquilleros, y porteros trabajadores de la demandada, sin que ellos pudieran llevar un personal de su confianza o contratado por ellos; iii) los elementos, equipos, utensilios médicos que utilizaron eran de propiedad de la clínica; iv) tenían que asistir a capacitaciones, seminarios, y cursos, programados y pagados por la entidad demandada, de reanimación e inducción de la historia clínica; v) las tarifas que tenía la clínica asignada para el pago de los servicios a los demandantes y a los demás pediatras, nunca fueron pactadas ni fruto de una negociación, pues la accionada fungiendo como empleadora le decía a cada uno de los médicos “se va a pagar por cada turno de trabajo tal suma de dinero, punto”, que se hacía a través de circulares. vi) eran sujetos de llamados se atención, en tanto la prueba documental avizora esa situación de la de f.° 37, comunicación dirigida a la demandante Clara Victoria, sobre el incumplimiento de la llegar puntual a los turnos y en el inadecuada manejo administrativo de las consultas; en la de f.° 38, que la reconviene respecto de la historia clínica y el no estar permitido el traslado de pacientes a la torre médica o en la unidad de urgencias para su revisión; en la del f.° 39, donde le increpa nuevamente por el tema de la historia clínica y la de f.° 40 respecto de la atención de un paciente; por lo que los demandantes eran sujetos a ese poder disciplinario de la clínica. vii) existe un comunicado del doctor Luis Mariano Gómez Zuluaga, Coordinador de Urgencias, del 2 de enero de 1995 dirigida a Bayron Parra Valencia, Coordinador de Pediatría Urgencias, relacionadas con el tema de turnos y reemplazos, visible a f.° 48 y 50 del expediente. Adujo, que frente a ello la generalidad era que los demandantes cumplían con el turno de trabajo, la excepcionalidad o la ocasionalidad era que tuvieran que buscar un reemplazo para determinado turno. viii) los demandantes disponían de un lockers para que guardará sus pertenencias. Grupo de cuestionamientos que para darle respuesta sirven los argumentos expuestos en sede de casación, además de que las documentales mencionadas en la apelación no se perfila tampoco de ellas la existencia de un subordinación en la forma como lo plantea el apoderado de la parte demandante, pues de su lectura se tratan de invitaciones que se le efectuó a la actora en aras de solucionar el tema de los retardos en la llegada a los turnos y la utilización de la historia clínica, f.° 37, 38 y 39, respecto de las cuales se tiene que nunca se impuso sanción alguna, como lo advirtieron varios de los testigos, y menos aún por la explicación solicitada frente al paciente pediátrico de que alude la adosada a f.° 40, habida consideración de que como lo precisó la actora en su interrogatorio, cuando se le indagó si se le había impuesto alguna sanción, por quejas de esta naturaleza, dijo “No, a mí los pacientes me han querido mucho, nunca ha tenido problemas con ellos, si alguna vez se presentó algún mal entendido, me llamaban y se llegaba algún arreglo con la familia, pero cosas graves nunca”. Destacando la Sala que, sobre la historia clínica el propio actor Rafael Palomino Schuelle, al absolver su interrogatorio de parte, indicó: […] En cuanto a la referida en el f.° 48 a 50, suscrita el 2 de enero de 1995, por el Coordinador de Urgencias Luis Mariano Gómez Zuluaga dirigida al doctor Bayron Parra Valencia, cuyo texto es el siguiente: […] Prueba esta respecto de la cual el apelante únicamente se refirió al párrafo resaltado, empero la Sala advierte que se trata de un documento generalizado, en el que no hace alusión de manera puntual a algún trabajador en específico y del que tampoco decanta de su lectura la tan anhelada subordinación predicada frente a los actores, bajo las precisiones qué de ella realizó la parte demandante. Tratándose de los turnos y reemplazos, la Sala reitera que como bien lo indicaron los demandantes desde que se gestó la creación del grupo de pediatras al interior de la clínica, ellos no solo tenían la libertad de escoger y fijar los turnos que se acomodaran a sus necesidades de desde su comienzo y que cuando se requería de un reemplazo para esos turnos, los delegaban no solo entre los miembros del grupo de pediatras sino en tercera personas, los cuales eran directamente sufragado por aquellos. En tal escenario, la razón está de parte de la juez de primera instancia que con apoyo en el elenco probatorio arrimado al proceso, estudiado en conjunto, determinó la inexistencia del nexo laboral predicado por los actores del conflicto frente a la demandada, pues brotaba con evidencia a partir de los interrogatorios la forma como aquellos decidieron desde sus inicios prestar sus servicios como grupo pediátrico en razón a esa calidad de socios en que fungieron quienes tenía autonomía para desarrollarla, característica que se contrapone a la subordinación elemento este esencial para la configuración de un contrato de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » ELEMENTOS ESENCIALES - Para que exista contrato de trabajo deben concurrir: i) La actividad personal de trabajador, ii) El salario como retribución del servicio prestado y iii) La continuada subordinación que faculta al empleador para exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imposición de reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato -requisitos que también aplican para quienes ostentan la calidad de socios- Tesis: «En ilación a lo discurrido para que se declare a favor de un socio la existencia de un nexo laboral, resulta necesario que concurra i) una prestación del servicio en favor de la persona jurídica; ii) una continuada subordinación o dependencia por parte del trabajador respecto de esta y iii) el pago de la una contraprestación de sus servicios». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «Amén de que en tales sucesos es aplicable la presunción del artículo 24 del CST, esto es, demostrada la prestación del servicio, se entenderá que esta deviene de una relación laboral subordinada, por lo que le incumbe al empleador infirmarla». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CONCURRENCIA DE CONTRATOS - Es posible la concurrencia de un contrato de trabajo con uno o varios contratos de orden civil o comercial, sin que ello signifique necesariamente que el primero pierda la calidad de tal, ni que los segundos la adquieran Tesis: «[…] importa rememorar que conforme se expuso, en la sentencia CSJ SL2265-2018 y CSJ SL2484-2018, el artículo 25 del CST permite la concurrencia del contrato de trabajo con otros de otra naturaleza, “sin que, por ello, pierda su condición sustancial […], ni las garantías que le son propias”, es decir, “sin que ello signifique necesariamente que el primero pierda la calidad de tal, ni que los segundos la adquieran. (CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21223; CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 25528; CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 23721; y CSJ SL10126-2017, entre otras)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CONCURRENCIA DE CONTRATOS - En la concurrencia de contratos cada vinculación debe ser tratada de manera autónoma e independiente, sin embargo, en ciertos casos especiales, como cuando se entremezclan la posición de empleador y trabajador en la misma persona; por razones de coherencia y buena fe pueden tener interrelación y las decisiones tomadas en un rol interferir en el otro, lo cual no puede ser indebidamente aprovechado bajo la regla general de la autonomía de las relaciones jurídicas -respeto al acto propio - Tesis: «[…] en armonía con lo precedente un socio de una persona jurídica, puede a la par, ostentar la condición de trabajador, pero es necesario que converjan los elementos de que trata el art. 23 del CST, lo que involucra que de manera paralela y concomitante desarrollen roles independientes que, aunque por regla general, cada vinculación debe ser tratada de manera autónoma e independiente, por excepción puede impactar o redundar el uno sobre el otro». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «[…] se obtiene de la declaración de la demandante Clara Victoria Uribe de Echeverri, lo siguiente: Al ser interrogada por la sociedad Sanax explicó: […] Al indagarse sobre la finalidad de la creación de la clínica de las Américas, precisó: […] Cuando se le preguntó cómo ingresó a trabajar a la demandada, dijo: […] Señaló, además que: […] Sobre la distribución de turnos, adujo: […] Dijo, también, que: […] Al indagársele si conocía a la pediatra de nombre Mónica, alegó: […] Al ser interrogada de que si el esposo le hacia los cuadros, respondió: […] Al ser preguntada sobre que, al momento de ausentarse, ¿a quién buscaba ella para ese reemplazo? precisó, que: […] Cuando se le preguntó si estaba conforme con la forma de contratación por prestación de servicios, para el año de 1993 indicó: […] Al ser indagada por el envío de reemplazos a la clínica cuando necesitaba ausentarse […] También fue interrogada n los siguientes términos: […] Ahora, del interrogatorio de parte rendido por Rafael Ignacio Palomino Schulle, se tiene: Al ser indagado sobre la fecha y como ingresó a la Clínica de Las Américas […] Añadió, que: […] Cuando se le indagó sobre la constitución del grupo de pediatras […] Agregó, que: […] Al ser preguntado de cómo era el ingreso de los pediatras cuando llegaban a ese grupo […] Precisó, además que, […] Al ser interrogado si sobre el grupo de socios fundadores se reunían analizar qué personas recibían o no como pediatras […] Al ser indagado si en algún momento se rechazó a un médico pediatra que hubiese comprado las acciones y no hubiese podido ingresar al grupo de pediatría […]. Adicionó, que: […] Al ser preguntado, de que si no se podía hacer algún turno por cualquier circunstancia que sucedía […] Cuando se le preguntó de que cómo sabia la clínica qué pediatra iba a estar en turno […] Al ser preguntado, si el grupo de pediatras tenía reuniones […] Al interrogársele si en esas reuniones debatían el tema de la remuneración del grupo de pediatras, tarifas […] Agregó, que: […] Al ser interrogado, si dentro del grupo de pediatría elegían a alguien para que con el grupo de mercadeo definiera cuanto se le iba a cobrar a las propagadas o a las ESP […] Al ser preguntado, que sí todos los pacientes que ellos recibían incluyendo los de la doctora clara pasaban urgencias de la clínica […] Al ser interrogado, que si desde su consultorio ellos podían hospitalizar paciente […] Cuando se le pregunto sobre la entrega de dotación por parte de la clínica, preciso que: […] Al ser preguntado, si le efectuaron llamadas de atención, porque no cumpliera su horario, porque no usara un vestuario adecuado, manifestó: […] Agregó, que […] Al ser preguntado si la clínica los obligaba asistir a capacitaciones, que ellos hicieran, contesto: […] Al ser preguntado, que si él llegaba puntual a su turno dijo: […] Al ser preguntado que si estaba permitido que le hiciera el turno una persona que no fuera del grupo, acentuó, que: […] Al ser indagado de quien pagaba esos reemplazos, de la persona que no era del grupo respondió: […] Igualmente, se le indagó sobre: […] De la lectura de los interrogatorios de parte realizados a los demandantes, medio de convicción que el Tribunal no tuvo en cuenta, se obtiene que, i) ratifican que fueron socios fundadores de la Clínica de las Américas y que en virtud a ello tienen acciones; ii) conformaron el grupo de pediatras con el ánimo de trabajar y que desde su inicio se organizaron y programaron los turnos acordes a sus necesidades, ya fuera en la mañana o en la noche, los cuales eran consecuenciales, como bien lo dejó en claro el doctor Palomino, cuando adujo “entonces, yo quiero trabajar de 7 a 11 de la mañana; otros dijeron, yo quiero trabajar de 11 a 3 de la tarde; otros dijeron yo trabajo de 3 a 7; primero era uno solo de turno, otro dijeron yo solamente trabajo por las noches, entonces se constituyeron los turnos; se hicieron unos cuadros y ellos hicieron los cuadros, nosotros los médicos fundadores”, situación que se ve reflejada en tanto que los promotores del juicio prestaban sus servicios en otras instituciones, por ejemplo, la doctora Clara en la Universidad de Antioquia y el doctor Palomino en el ISS y en la Clínica León XIII mediante contrato de trabajo; iii) la encargada de hacer los cuadros de turnos era la doctora Clara, pues ella misma lo aceptó y aquellos (sic) se reorganizaba por el mismo grupo, ya fuera cuando un pediatra ingresara o se retirara, como sucedió con la doctora Mónica, que se tuvo que modificar el cuadro y ello estaba en cabeza de la actora como igualmente lo asintió y en su momento fue su esposo quien los hacía. iv) en materia de reemplazos aceptaron que los podía efectuar un compañero del grupo de pediatras o en su defecto por persona externas de la clínica, y en el caso de la doctora Clara, ella refirió que los buscaba de la Universidad de Antioquia, pues los conocía y ella les pagaba y en lo que respecta al doctor Palomino también advirtió que cuando se presentaba tal escenario el pago lo hacía directamente el médico pediatra; v) en las reuniones que realizaban además de ser académicas también las efectuaba para decidir el ingreso o no de un pediatra al grupo, para definir el cuadro de los turnos, los cambios de horarios, las elecciones de algún miembro de la junta, entre otras; vi) tenían un fondo común, que correspondía a aquellos pacientes que ingresaban a la clínica por urgencias y de acuerdo con el número de horas trabajadas por cada uno de los pediatras se distribuían el pago además de que podían hospitalizar a sus propios pacientes; vii) no recibieron ningún tipo de sanciones cuando se demoraban un poco al llegar al turno, pues llamaban a su compañero para avisarle y no había nadie que les controlara el horario a ellos como lo precisó el demandante Rafael Palomino al referirse al grupo de pediatras. Exhibe la Sala lo previo, pues las afirmaciones antes descriptas, develan confesión en contra de los promotores del juicio y que muestran que la prestación del servicio de ellos en el grupo pediátrico de la demandada, no lo fueron bajo el amparo de una verdadera relación laboral, pues dan claras muestras de que desde sus albores aquel grupo se autodetermina, precisamente ante esa calidad de socios fundadores en que fungían, en tanto, que i) establecían sus propios turnos en atención a sus necesidades; ii) tenían la facultad de decidir si un pediatra ingresaba o no al grupo de pediatras; iii) en los asuntos de reemplazos, delegaban sus funciones inclusive con terceras personas, y el pago lo hacía directamente el médico; v) poseían un fondo común al cual ingresaba dinero por los pacientes que entraran por urgencias a la clínica y se repartían dependiendo el número de horas que cada uno laboraba y vi) no había nadie que le controlara el horario al grupo de pediatras de quienes hacia parte los demandantes. Lo anterior pone de presente la existencia de una confesión de los actores que los afecta y favorece a la contraparte, y al constituir esta una prueba calificada en casación, habilita a la Sala para irrumpir en la prueba testimonial. A efecto, se tiene que: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando se señala de manera inapropiada la modalidad de violación y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «A efecto de resolver sea lo primero destacar, que aun como lo advierten los replicantes y también lo avizora la Sala sobre la existencia de defectos técnicos en el ataque, en tanto que la recurrente: i) omitió la modalidad de violación de la ley sustantiva al dirigir la acusación por la vía indirecta; ii) olvidó que los textos adjetivos enunciados en la proposición deben ser acusados por “violación de medio”, ni indicó de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de la normas sustantivas denunciadas; iii) acentuó la errada la estimación de las documentales enumeradas del 5.1.2.2.2 al 5.1.2.2.1 y de los interrogatorios de parte de los actores cuando no fueron apreciados y, iv) incursionó en aspectos jurídicos, cuando se refirió al tema de la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, tales deficiencias no impiden la estimación de la impugnación si, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, se analiza el cuestionamiento de legalidad a través del sub motivo de violación que corresponde al esquema argumentativo del embate y se interpreta la intención del recurrente, en punto de los traspiés de cara a la apreciación probatoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización - RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «En esa dirección, y en consecución al perfil del ataque, la Sala debe rememorar que para estructurar un error de hecho en casación laboral, no es cualquier desatino el que da al quiebre con la decisión fustigada, sino el que tenga las características de manifiesto, evidente o protuberante, que se derive del equivocado análisis del haz probatorio, bien sea por su errónea valoración o su falta de estimación; así se dijo en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, reiterada en la CSJ SL2372-2018 y mencionada en la CSJ SL643-2020. De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del Juez colegiado debe mantenerse, conforme igualmente lo ha expuesto la Corte en las ya citadas providencias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «Procederá entonces la Sala analizar inicialmente los interrogatorios de parte de los demandantes, a fin de establecer si el Colegiado erró al decidir en la forma como lo hizo, y si de ellos deriva confesión, pues dicho medio de convicción por sí mismo, no es prueba calificada en casación (art. 7 de la Ley 16 de 1969)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1263-2022 Radicación n.° 82487 Acta 11 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE y CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRI y por la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), corregida el diez (10) de julio del mismo año, en el proceso ordinario que instauró RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE al que se acumuló el seguido por CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRI contra la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rafael Ignacio Palomino Schulle y Clara Victoria Uribe de Echeverri, en forma independiente, llamaron a juicio a la Promotora Médica Las Américas S. A., con el fin de que previa declaración de que con la convocada existió un nexo laboral entre el año de 1994 y el 29 de agosto de 2015 y del año de 1993 al 31 de agosto de 2015, respectivamente, sea condenado al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones causadas durante toda la relación laboral; así como a la devolución de los salarios descontados por retención en la fuente, a la indemnización por despido, a las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, a los aportes para pensión y a la indexación. Apoyaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron para la demandada, en forma subordinada bajo la modalidad de un contrato de trabajo verbal en las fechas antes enunciadas y desempeñándose como médicos pediatras en el área de urgencias, cumpliendo turnos presenciales, siendo asistidos por personal de la clínica, entre otros, por los jefes o auxiliares de enfermería. Adujeron, que para realizar sus actividades diarias la demandada les suministró equipos, utensilios y elementos requeridos, así como pijamas para urgencias y cirugía, escarapela electrónica, clave de acceso a la historia clínica y locker para guardar sus pertenencias; que tenían que cumplir con un horario en turnos asignados por la clínica de Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 3 24 horas todos los días a la semana y cubría los servicios de urgencias, pediatría y partos de paciente; que los cuadros de turnos se publicaban cada mes en lugares visibles y era conocido por el personal asistencial del área de pediatría. Indicaron, que los pacientes que atendían eran particulares, de póliza o medicina prepagada y del POS; que no podían atender particulares o personales en la institución hospitalaria ni facturar en tales condiciones; que estaban obligados asistir a reuniones programadas por los coordinadores y jefes de urgencias de la accionada, las cuales se llevaban a cabo en sus instalaciones; que recibieron órdenes de los coordinadores de pediatría doctores Bayron Parra, Francisco Medina, Sergio Estrada y José Betancur.

Señalaron, que asimismo dependían de las jefes de urgencias doctores Luis Marino Gómez Zuluaga, Francisco Zuluaga y Juan Camilo Restrepo; que estaban sometidos a los protocolos establecidos por la clínica para los diferentes procedimientos e igualmente debían realizar las guías para el buen desarrollo de la actividad médica; que sus servicios fueron remunerados a través de honorarios, el cual consistía en una suma fija que correspondía a los pacientes POS y una variable por los de pólizas y los remitidos por empresas de medicina prepagada; que el salario promedio mensual que devengó Palomino Schulle fue de $17.452.035 mientras que Uribe de Echeverri fue de $5.787.359; que de los salarios que percibían les descontaron por retención en la fuente al primero de los mencionados un 11 % en tanto que a la segunda inicialmente un 10 % y luego un 11 %.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 4 Informaron, que del salario de Palomino Schulle le descontaban una porción del mismo por solicitud de éste a la Compañía de Seguros denominada MetLife; que en Comunicación del 22 de octubre de 2015, la demandada le informó que el valor girado a esa entidad ascendió a $19.916.000,oo, pero en respuesta del 8 de enero de esa misma anualidad le habían noticiado que fue de $17.730.000; que en el 2001, Uribe de Echeverri le pidió a la demandada que le continuara pagando su salario a través de la sociedad Sanax EU, actualmente Sanas SAS, con el fin de evitar un posible embargo en razón a la quiebra que estaba enfrentando su esposo.

Afirmaron, que nunca estuvieron afiliados a un fondo de pensiones por lo que se les adeuda el valor del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones que se debieron realizar durante toda la relación laboral ni tampoco se les canceló prestaciones sociales ni vacaciones ni consignaron las cesantías a un fondo; que la demandada les dio por terminado el nexo laboral y sin justa causa a Rafael Ignacio Palomino Schulle, el 29 de agosto de 2015 y a Clara Victoria Uribe de Echeverri el 31 de agosto de 2015; que solicitaron ante la accionada el reconocimiento y pago de los derechos laborales a los cuales tienen derecho, Palomino Schulle, el 7 de mayo de 2015 y Uribe de Echeverri el 5 de mayo de 2015, siendo respondidas en forma negativa el 8 de ese mismo mes y año. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisaron, que elevaron derecho de petición ante la demandada solicitando información sobre los pagos y deducciones que les fueron efectuados desde el inicio de la relación laboral, respecto de los cuales recibieron contestación el 7 de mayo de 2015, en la que se les indicó que sobre lo requerido solo disponía información desde el año de 1998 y que a Clara Victoria Uribe de Echeverri, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución n.° 014846 de 2008, en cuantía de $2.885.014, a partir del 13 marzo de 2006, la cual debía ser reliquidada teniendo en cuenta el cálculo actuarial (f.° 2 a 7, del expediente principal y f.° 2 a 7 del cuaderno acumulado).

La Promotora Médica Las Américas S. A., se opuso a las declaraciones y pretensiones de los demandantes. Negó, que estuvieran subordinados, toda vez que ostentaban la calidad de accionistas de esa sociedad y que en tal calidad era obligación asistir a las reuniones que se realizaban; que ejercieron la profesión de médicos pediatras a través de contratos de prestación de servicios con independencia y autonomía, quienes establecieron sus propios horarios; que para realizar dicha labor y reiterando la condición que fungía de –accionistas- la efectuada con los equipos y elementos de la demandada, percibiendo por ello el pago de unos honorarios.

Agregó, que como médicos estaban sometidos a los protocolos que están regulados por la ley y que son de obligatorio cumplimiento; que al ser un contrato de prestación de servicios que suscribieron con los actores Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 6 debían efectuar la retención en los porcentajes indicados y que al ser de tal naturaleza no tenían la obligación de pagar prestaciones sociales ni vacaciones y menos aún fueron despedidos como lo indican; que efectivamente a la actora se le reconoció la pensión de vejez por parte del ISS y que se dieron respuestas a las peticiones que aquellos presentaron.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia del contrato de trabajo, calidad de socio del actor, existencia del contrato de prestación de servicios, compensación, prescripción, buena fe de la demandada, mala fe del actor y pago (f.° 75 a 94, del cuaderno principal y f.° 59 a 78, del cuaderno acumulado).

Por su parte, Colpensiones adujo que no se oponía a las pretensiones toda vez que no están dirigidas a ellos. Aceptó que la demandante Clara Victoria Uribe de Echeverri, se le viene pagando una pensión de vejez. Sobre los demás hechos formulados por los actores señaló que no le constaba. Como excepciones de mérito formuló las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar intereses de mora, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condenas en costas (f.° 142 a 146, del cuaderno principal y f.° 96 a 100, del cuaderno acumulado).

Por auto del 10 de agosto de 2016, el juzgado de conocimiento ordenó la acumulación a este expediente del proceso n.° 82487 seguido por Clara Victoria Uribe de Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 7 Echeverri contra la demandada y que se estaba tramitando ante ese mismo despacho (f.° 141 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de julio de 2017 (f.° 243 a 244 en relación al acta y f.° 235 con respecto al Cd, del cuaderno principal), absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas por cada uno de los demandantes y los gravó con las costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 28 de febrero de 2018, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, para en su lugar DECLARAR que el vínculo laboral del Sr. RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE tuvo lugar desde el 28 de febrero de 1994 al 29 de agosto de 2015, y el vínculo laboral de la Sra. CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRY desde el 31 de diciembre de 1993 al 31 de agosto de 2015.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMERICAS S. A. a reconocer y pagar al Sr. RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE la suma de $189.569.838 por los siguientes conceptos: Por auxilio de cesantía causado desde el 28 de febrero 1994 y el 29 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $116.692.163, sin que haya existido el fenómeno de la prescripción, porque la demanda fue presentada el 25 de enero de 2016.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 8 Por intereses doblados a la cesantía causado desde el 2 de febrero de 2012 y el 29 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $10.021.698. Por la prima de servicios causada desde el 29 de agosto de 2012 al 29 de agosto de 2015 la suma de $38.240.932; y, Por las vacaciones causadas desde el 29 de agosto de 2011 hasta la terminación del contrato dan un valor de $24.615.045.

Y, a la Sra. CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRY la suma de $126.728.144: Por auxilio de cesantía causado desde el 31 de diciembre de 1993 y el 31 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $93.091.215, sin que haya existido el fenómeno de la prescripción, porque la demanda fue presentada el 29 de abril de 2016. Por intereses doblados a la cesantía causado desde el 2 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $6.420.344, Por la prima de servicios causada desde el 29 de agosto de 2012 al 29 de agosto de 2015 la suma de $15.649.423 y, Por las vacaciones causadas desde el 29 de agosto de 2011 hasta la terminación del contrato dan un valor de $11.567.162.

TERCERO: CONDENAR al pago de la indemnización por despido injusto al Sr. RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE debiendo reconocer y pagar la suma de $161.570.312, y a la Sra. CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRY reconocer la suma de $42.274.946.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMERICAS S. A. al reconocimiento y pago de seguridad social en pensiones de los aportes del 12% de los salarios percibidos por los demandantes, y conforme el cálculo actuarial que realice Colpensiones.

QUINTO: ORDENAR a Colpensiones a hacer el cálculo actuarial y a recibir su pago.

SEXTO: CONDENAR a la indexación de las condenas al momento del pago SÉPTIMO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.

OCTAVO: Costas en primera instancia a cargo de la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S. A. Sin costas en esta Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 9 instancia por haber salido avante el recurso interpuesto. (f.° 297 a 304, en relación al acta y CD, del cuaderno principal). Ante la solicitud formulada por la parte demandante, el Tribunal, mediante providencia del 10 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: CORREGIR la sentencia emitida por este despacho al existir un error aritmético, quedando el hecho TERCERO de la parte resolutiva de la providencia de la siguiente forma: CONDENAR al pago de la indemnización por despido injusto al Sr. RAFAEL IGNACIÓ PALOMINO SCHULLE debiendo reconocer y pagar la suma de $161.570.312, y a la Sra. CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRY reconocer la suma de $56.799.594.

El ad quem precisó que el problema jurídico consistía en determinar si entre las partes existió un vínculo de naturaleza laboral, de ser así, analizaría si había lugar a las condenas pretendidas en cada una de las demandas. En tal orden, estudiaría los puntos de la apelación, así: De la existencia del vínculo laboral Adujo que en la primera instancia se determinó que no existía un vínculo laboral por no evidenciarse subordinación, toda vez que la prestación personal del servicio de pediatría se hacía a través de los socios pediatras con acciones en la demandada, que ellos daban el visto bueno de quien ingresaba o no a la clínica, elegía los miembros de la junta directiva; tenían votación en la asamblea; recibieron utilidades y dividendos de la clínica; asimismo, porque no Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 10 había libertad en la clínica de vender acciones de pediatría sin autorización, porque la Comunicación de 1995 no delega la elaboración de cuadro turnos, tenían la posibilidad de escoger sus reemplazos y el aval era dado por el coordinador.

A efecto se refirió a la presunción del artículo 24 del CST, la cual implica que la sola afirmación del trabajador sobre la prestación del servicio genera el traslado de la carga al empleador, pues así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL9157-2015 en la que invocó apartes de la CSJ SL 39600, la cual reprodujo. En ese contexto, adujo que era a la accionada a quien le correspondía demostrar la inexistencia del vínculo laboral sin embargo no lo logró, pues si bien está acreditado que entre las partes se celebró un contrato de prestación de servicios profesionales e independiente, donde el objeto del contrato de trabajo celebrado con los demandantes consta la prestación de servicios profesionales como médicos especialistas de urgencias en la Clínica de las Américas (f.° 95 a 99 del cuaderno n.° 1 ) y los certificados emitidos por la demandada (f.° 48 y 49, del cuaderno n.° 2), no se consiguió desvirtuar la subordinación. Dijo, que esto último porque el contrato de servicios prestación de servicios que se celebró con el actor, se estableció en la cláusula primera: El medico se obliga asumir sus servicios profesionales de medio especialista en el campo de la pediátrica obligándose atender todos los casos se urgencias en la Clínica de las Américas que Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 11 tenga que ver con su especialidad.

Parágrafo: El servicio debe ser prestado por EL MÉDICO en forma directa y personal, pero en casos especiales, de ausencias accidentales o temporales, podrá bajo su responsabilidad hacerse reemplazar por otro médico de su misma especialidad que sea o no accionista de LAS AMÉRICAS cuyas condiciones personales no lo hagan objetable para la institución. […].

En cualquier caso la selección del reemplazo se hará previo el visto bueno del director Médico de la Clínica Las Américas, en quien expresamente la PROMOTORA MÉDICA DE LAS AMÉRICAS S. A. delega esa función: Mientras que, en la cláusula séptima se consagró: Las tarifas de los servicios que se presten a los usuarios particulares serán las que determine LAS AMÉRICAS de acuerdo al mercado.

A nivel institucional, como medicina prepagada, por ejemplo, serán las que convengan LAS AMÉRICAS con la correspondiente institución. En tanto, que en la cláusula decima primera, se determinó: Causales terminación: Además del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente contrato, se conviene que este terminara por las siguientes causas que las partes pactan como justas: 11.1.

Cuando EL MÉDICO incurra en una conducta grave contraria a la ética profesional. 11.2. Cuando EL MÉDICO en forma repetida de mal trato a la clientela. 11.3. Cuando EL MÉDICO en forma grave e injustificada incumpla las normas de manejo o procedimiento definidas por LAS AMERICAS. Refirió, que este contrato resaltaba que la prestación del servicio tenía que ser personal y en caso de no poderlo hacer el reemplazo debía ser avalado por la Clínica de las Américas, adicionalmente el demandante debía de atender todos los casos de urgencias referentes a su especialidad; entendiendo Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 12 con ello que no tenía autonomía al momento de elegir a quien prestaba sus servicios, estaba supeditado a las normas del manejo y procedimiento que Las Américas establecía y que en ningún momento el salario era determinado por el demandante, sino que debía acogerse a lo señalado por la demandada y a las tarifas que esta acordaba con las instituciones a las que prestaba sus servicios.

Advirtió, que en el interrogatorio de parte el representante legal de la demandada aceptó que la Clínica tenía los elementos necesarios para la prestación del servicio y cuando los médicos los necesitaban estaban a su disposición, pero había otros elementos que ellos llevaban porque les gustaba llevarlos y, que la Clínica como entidad prestadora del servicio está obligada a exigirles a todos los profesionales de la salud directrices de cómo debían prestar el servicio y si no lo realizaban como la Superintendencia de Salud determinaba se tenía que adoptar las medidas pertinentes; que no le consta personalmente si los actores en algún momento utilizaron equipos o elementos médicos que no fueran de propiedad de la accionada; pero que se documentó y si los utilizaron.

Adujo también que el doctor Luis Mariano tuvo varias vinculaciones con la clínica; que el personal paramédico que trabajaba con los demandantes era contratado y pagado por la accionada; que los pacientes de turnos de trabajo eran asignados por la clínica y cuando estaban trabajando por disponibilidad habían pacientes de la clínica que tenían que atender por esa disponibilidad; que los actores asistieron a Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 13 cursos de capacitaciones y seminarios programados y pagados por la accionada como prerrogativa por ser accionistas.

Declaración que dejaba entrever que la clínica se comportaba como un verdadero empleador, en tanto que era la que administraba los elementos para la prestación del servicio; asimismo porque el personal con el que los demandantes desempeñaban sus labores eran contratados por la clínica y destacó que esa prueba acreditaba la subordinación, porque el mismo representante legal de la demandada confesó que los pacientes eran asignados por la clínica con la que se desvirtúan la autonomía de los accionantes en la prestación del servicio.

Señaló, que igualmente los testigos de la parte actora Guillermo León García y Luis Gonzalo Bohórquez, compañeros de labores de los promotores del juicio, son concordantes en indicar que el doctor Mariano era el coordinador de urgencias, que él había enviado una comunicación autorizando a los pediatras que elaboraran el cuadro de turnos; que este se podría hacer con el aval de quien iba a cambiar el turno y el coordinador del grupo de pediatras; que ellos atendían pacientes de la clínica que eran usuarios de Suramericana, de Coomeva; que la clínica cobraba lo convenido con la empresa prepagada y después le pagaban a cada pediatra; que el médico no cobraba en urgencias; que el valor de la hora era establecido por la clínica; que los accionantes podían cambiarlo e informaban al coordinador de pediatría el cambio; que la clínica no tenía Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 14 protocolos; que se hacia la medicina como lo habían aprehendido con los protocoles que existían; que era obligatorio utilizar la historia clínica electrónica y todos la manejaban; que el personal de enfermería y camilleros eran contratados por la clínica; y que el grupo de pediatras no podía escoger el grupo de enfermería con quien trabajar.

Que el testigo Guillermo León García, precisó que, se debía anotar en el cuadro de turnos quien iba hacer el reemplazo; que generalmente se le decía al coordinador de urgencias sobre el cambio de turno en pediatría y que él aceptaba siempre y cuando no hubiera trastornos en el turno; que el paciente que iba a la clínica entraba por admisiones y le hacían un ingreso con los datos y que aquellos iban pasando a los pediatras; que los demandantes no podían escoger los pacientes que atendían; que el programa magenta estaba implementado cuando él ingresó, y era donde se plasmaban las quejas por los usuarios; que se le aplicaban a todos los médicos de la clínica; que cuando se recibía una queja la enfermera jefe les comunicaba que lo necesitaban en la oficina de magenta, allá le leían la queja y ellos tenía que hacer los descargos para responderles a los usuarios; que era obligatorio contestar la queja; que ni los demandantes ni ninguno de los médicos fueron llamados para coordinar el monto de la remuneración, porque la clínica contrataba con las entidades el valor de las consultas y fijaba el pago; que los elementos para trabajar los suministraba la demandada.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 15 Que el segundo testigo, informó que la hoja de vida de la persona que iba hacer el reemplazo tenía que estar en la clínica; que recibió llamados de atención por la queja de un usuario; que ellos trabajaban y la demandada recaudaba y les pagaban; que había una base de hojas de vidas y estas llegaban porque los médicos que trabajaban en las universidades eran los mismos pediatras quienes los recomendaban; que el reemplazo se hacía con el aval del coordinador de urgencias.

Expuso, que estas versiones demostraban la subordinación y dependencia al tener que atender los pacientes de la clínica; el pago de honorarios era determinado por aquella; y adicional se acreditaba el poder disciplinario que tenía la accionada con el programa Magenta, en donde se llamaban a los médicos a presentar descargos ante las quejas presentadas por los usuarios; no eran autónomos al momento de decidir a quienes les prestaba el servicio; y si bien es cierto que los demandantes podían enviar un reemplazo, el mismo estaba supeditado al visto bueno del coordinador de urgencias, pues así se evidencia de la comunicación emitida por el doctor Luis Mariano Gómez Zuluaga, quien en calidad de coordinador de urgencias, daba plena libertad para la elaboración de turnos y aceptación de los reemplazos por pediatras diferentes a los de la institución, pero llamó la atención porque se estaban realizando sin previo aviso a la coordinación de urgencias y señala que la asignación de turnos es potestad de dicho coordinador y que el cambio de turno debía ser informado a Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 16 la coordinación de urgencias para que este diera su visto bueno. Adujo, que por lo anterior se desvirtuaba la autonomía e independencia en la prestación del servicio, además de que la prestación del servicio debía ser personal y que en el caso contrario debía contar con el visto bueno del coordinador de urgencias cuando el reemplazo no fuera del personal de la Clínica de Las Américas.

Puntualizó, respecto a los testigos de la demandada, José Alberto Betancourt médico de la clínica demandada y María Berenice Franco Mesa coordinadora de enfermería; que el primero de los mencionados, dijo que, cada uno de los pediatras decidían como trabajaban, cuanto tiempo, como lo quería hacer y podía disponer cuantos turnos al mes hacía, que al grupo pediatras no se les podía obligar ni estaban bajo supervisión, hacia prácticamente lo que querían, de ahí que el grupo empezó a decaer; que conoce a los demandantes porque los contrataban para hacer los turnos malucos de residentes, semana santa, 24 y 31 de diciembre y 1.° de enero, que así fue durante cinco años y que si la actora se iba a pasear o algún congreso, le solicitaba que le hiciera el turno a lo que él accedía inmediatamente, que este se lo pagaba la demandante, pero cuando ingresó al grupo de pediatras era la clínica la que lo sufragaba; que era de acuerdo a unos honorarios que se presentaba; que los horarios eran programados por los mismos médicos; que la clínica no intervenía en los reemplazos, que una vez la clínica los intentó regañar pero dijeron que no lo hicieran porque no Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 17 era su jefe; que Luis Mariano Gómez era el Coordinador del servicio de Urgencias por 7 u 8 años, quien estaba vinculado por la clínica y todos los que ejercían este cargo era contratados por la demandada.

Precisó que esta última afirmación se caía de su peso con la comunicación enviada al coordinador pediatría urgencias, por el doctor Luis Mariano Gómez, en calidad de coordinador de urgencias, el 2 de enero de 1995, en la que manifiesta que se presenta reemplazos sin previo aviso a la coordinación de urgencias y con pediatras no socios, y que ello genera una autonomía administrativa inexistente; que la asignación de turnos le correspondía al coordinador de urgencias y que el reemplazo con no socios es responsabilidad de gerencia y que en caso de requerir un cambio turno debe ser informado a la coordinación de urgencias para su visto bueno (f.° 48 a 49, del cuaderno n.° 1), encontrando con esa comunicación la obligación de los médicos de regirse por reglas, parámetros y directrices de la accionada.

Retomó, nuevamente la versión del testigo en el que además adujo, que el coordinador Luis Mariano no tenía ninguna función frente a los pediatras; que él no los mandaba ni los coordinaba; que nunca recibió llamados de atención por parte de la clínica; que supo de una comunicación que aquél les envió a los demandantes por todas las quejas de los pacientes; que conoce que ellos eran de los pediatras de los que más se recibían quejas en el servicio de Magenta y que nadie los regañaban por esto y que Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 18 era él quien respondía las quejas; que la elaboración de la historia clínica era una obligación diligenciarla.

Refirió, que estas afirmaciones se contraponían con el requerimiento realizado por el coordinador de urgencias al demandante ante una queja a la cual se le solicitó presentar un informe en los próximos 5 días (f.° 50) y con el documento de f.° 37 del cuaderno n.° 2, en el que el coordinador de urgencias llama la atención a la actora, por que debió asistir a una reunión y el otro porque uno de los problemas frecuentes y reiterativo era el incumplimiento en las llegadas de los turnos y con el memorando del f.° 38, en el que se le solicitaba diligenciar según las normas legales y la política de la institución las historias clínicas y se le ponía de presente que no estaba permitido trasladar pacientes a la torre médica o a la unidad de urgencias porque el médico tratante es el que debía trasladar y dar de alta el mismo día y no el día anterior.

Adujo, que el testigo asimismo anotó que ellos nunca recibieron directrices de la clínica; que no había sino un solo protocolo para la atención; que no había ningún llamado de atención; que la actora siempre llegaba tarde a recibir los turnos y a veces se iba para la torre médica a atender a sus pacientes y que sabía que el accionante perdía el turno porque estaba dándole alimento a los peces y la clínica nunca puso una queja ni les hizo una llamada de atención. Determinó, que los elementos de trabajo eran suministrados por la demandada y que algunos podían ser Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 19 llevados por médicos, pero que estos eran por discreción de cada uno; que el personal de enfermería y camilleros son vinculados y otros camilleros por outsourcing; que anteriormente no se pactaba los precios de los honorarios, que dependía de lo que ellos hicieran, que la clínica tomaba ese valor y pasaban la factura y ellos recibían lo que las entidades pagaban; que la clínica era un intermediario, recibía el dinero, hacía las retenciones legales y el resto se lo pagaban a ellos; que no podía afirmar que los demandantes se negaba a atender algún paciente, porque él no hacia turno con ellos.

Indicó el procedimiento que se seguía cuando un paciente llegaba a urgencias; que el personal paramédico y de enfermería debían acatar las órdenes de los pediatras; que los accionantes no podían escoger el personal paramédico ni tenía injerencia en el nombramiento del personal; que el grupo de pediatras no eran los encargados de negociar las tarifas con las entidades, sino que les llegaba una circular informativa con los incrementos; y, que el valor de los honorarios ya estaba predeterminado.

Estableció, que con dichas afirmaciones se evidenciaba la subordinación de los demandantes a la sociedad Promotora Médica Las Américas S. A. en tanto no tenía autonomía para determinar sus honorarios ni el personal con quien tenía que trabajar ni los pacientes que debían recibir. Relató que, respecto a la segunda testigo, esta afirmó que eran un grupo de pediatras que tenía su autonomía, sin Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 20 embargo, tiene conocimiento de los hechos en forma directa durante los primeros cinco años en que los demandantes prestaron sus servicios porque con posterioridad pasó asumir la coordinación de enfermería y nombraron una enfermera para urgencias; que ella tenía que llamar a los médicos inclusive ponerles un bíper porque a veces el pediatra no estaba en el momento que lo necesitaban y que esto lo sabe porque hacía ronda en la hospitalización, porque las enfermeras le contaban y porque las vivió cuando trabajó en urgencias; que los pediatras eran reemplazados por los residentes u otros pediatras, que cuando se dieron cuenta que estaban llegando los residentes a hacer los reemplazos hace cinco años, hablaron con la gerencia y a partir de ese momento se empezó a cumplir la norma.

Aseveró, que con esos testigos no se lograba desvirtuar la subordinación en la prestación del servicio. Acorde con lo anterior adujo, que revocaría la decisión del a quo y en su lugar declararía que: i) el vínculo laboral del actor Rafael Ignacio Palomino Schulle, tuvo lugar desde el 28 de febrero de 1994 al 29 de agosto de 2015, toda vez que el contrato de prestación de servicios visible a f.° 95 a 99, del cuaderno n.° 1, fue celebrado en febrero de 1994 y no existe prueba del día en que se firmó, por lo que se tendría como si el actor hubiera laborado por lo menos un día del mes de febrero y hasta la fecha en que se le dio por terminado el vínculo f.° 21, ib. y, Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 21 ii) el nexo laboral de la demandante, señora Clara Victoria Uribe de Echeverri, rigió a partir del 31 de diciembre 1993 al 31 de agosto de 2015, conforme al certificado de f.° 48, del cuaderno n.° 2, que se acreditaba que la accionante desde el año de 1993 hizo parte del grupo de médicos contratistas y al no existir prueba del día en que inició labores, se tendrá como si aquella hubiere laborado por lo menos un día del año de 1993 y hasta la fecha en que la certificación dice que laboró. De los salarios devengados por los demandantes Adujo, que aquellos se encuentra probados con los documentos de f.° 26 a 31, 34, 36 a 47, 168, 169, 190 a 202, del cuaderno n.° 1, en donde el actor, devengó, las siguientes sumas: en el año de 1993 $22.050,oo; 1994 $376.805,oo;1995 $896.256,oo; 1996 $1.866.659,oo; 1997 $1.853.036,oo; 1998 $3.646.869,oo; 1999 $3.005.980,oo; 2000 $2.979.273,oo; 2001 $2.909.761,oo; 2002 $3.080.605,oo; 2003 $3.112.441,oo; 2004 $2.279.186,oo; 2005 $2.454.512.oo; 2006 $3.465.707,oo; 2007 $6.386.125,oo; 2008 $6.019.222,oo; 2009 $8.664.660,oo; 2010 $8.300.237,oo; 2011 $9.711.399,oo; 2012 $11.801.587,oo; 2013 $11.888.130,oo; 2014 $12.527.597,oo; y 2015 $14.800.334,oo;

En cuanto al salario percibido por la demandante, este se encontraba demostrado a través de los f.° 126 a 167; 209 a 212 y 225, del cuaderno n.° 1, y de f.° 34 a 36, del cuaderno n.°2, en el que percibió, las siguientes sumas, así: en el año Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 22 de 1993 $81.510.oo; 1994 $793.144,oo; 1995 $780.922,oo; 1996 $700.618,oo; 1997 $5.045.835,oo; 1998 $1.995.597,oo; 1999 $1.204.000,oo; 2000 $1.266.925,oo; 2001 $992.026,oo; 2002 $3.238.246,oo, 2003 $3.960.140,oo; 2004 $3.583.283,oo; 2005 $3.785.662,oo; 2006 $6.002.097,oo; 2007 $8.443.798,oo; 2008 $7.332.155,oo; 2009 $7.714.825.oo; 2010 $8.007.541,oo; 2011 $7.664.828,oo; 2012 $7.394.938,oo; 2013 $5.797.350,oo; 2014 $4.824.976,oo; y 2015 $3.843.177,oo;

De las prestaciones sociales y vacaciones Adujo que, conforme a los salarios y efectuadas las operaciones aritméticas del caso, profirió condena, así: A favor de señor Rafael Ignacio Palomino Schulle, la suma de $189.569.838,oo, por los siguientes conceptos: i) Por auxilio de cesantía causado desde el 28 de febrero 1994 y el 29 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $116.692.163, sin que haya existido el fenómeno de la prescripción, porque la demanda fue presentada el 25 de enero de 2016.

Qué atención a que en este asunto operó en forma parcial la prescripción, deberá de reconocer y pagar: ii) Por intereses doblados a la cesantía causado desde el 2 de febrero de 2012 y el 29 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $10.021.698. iii) Por la prima de servicios causada desde el 29 de agosto de 2012 al 29 de agosto de 2015 la suma de $38.240.932; y, iv) Por las vacaciones causadas desde el 29 de agosto de 2011 hasta la terminación del contrato dan un valor de $24.615.045.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 23 Sumas respectos de las cuales deben ser canceladas debidamente indexadas hasta el momento del pago. A favor de la señora Clara Victoria Uribe de Echeverri la suma de $126.728.144, por los siguientes conceptos: i) Por auxilio de cesantía causado desde el 31 de diciembre de 1993 y el 31 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $93.091.215, sin que haya existido el fenómeno de la prescripción, porque la demanda fue presentada el 29 de abril de 2016.

Qué atención a que en este asunto operó en forma parcial la prescripción, deberá de reconocer y pagar: ii) Por intereses doblados a la cesantía causado desde el 2 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2015 se genera un valor a reconocer de $6.420.344, iii) Por la prima de servicios causada desde el 29 de agosto de 2012 al 29 de agosto de 2015 la suma de $15.649.423 y, iv) por las vacaciones causadas desde el 29 de agosto de 2011 hasta la terminación del contrato dan un valor de $11.567.162.

Sumas respectos de las cuales deben ser canceladas debidamente indexadas hasta el momento del pago. De la indemnización por despido sin justa causa. Precisó que al haberse acreditado las razones por las cuales se dio por terminado el contrato de prestación a los demandantes, la indemnización a reconocer al señor Rafael Ignacio Palomino Schulle ascendía a $161.570.312,oo y a la señora Clara Victoria Uribe de Echeverri $56.799.594.oo.

De la indemnización y sanción moratoria del artículo 65 del CST y artículo 99 de la Ley 50 de1990 Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 24 Advirtió que no las reconocería, toda vez que del estudio efectuado se evidenciaba que en el obrar de la sociedad demandada, estaba revestido de buena fe, porque al ser los demandantes accionistas de la accionada e iniciar la misma utilizando los mismos grupos de accionistas para la clínica y para urgencias, eran los mismos actores quienes determinan ese horario de turnos a cumplir, podían entonces sustituir su prestación personal del servicio y se remuneraba con base en un contrato de prestación de servicios.

Añadió, que asimismo la empresa obraba con plena convicción de que, existía un verdadero contrato civil por cuanto era un socio de la clínica y hacia parte de un grupo serio de especialistas quienes manejaban sus turnos. De la devolución de deducciones por retención en la fuente. Adujo que se absolvería de este concepto, porque a juicio de esa Sala, era un tema tributario, y no tiene en el derecho al trabajo un tratamiento equivalente a partir del cual pueda sustentarse una condena para la devolución de los valores retenidos, siendo un aspecto fijado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 sept. 2010, rad. 35201.

Del pago de los aportes a la seguridad. Estimó, que era procedente la condena por este concepto, que corresponde al 12 %, de los salarios percibidos Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 25 por los demandantes, conforme al cálculo actuarial que realice Colpensiones. De la indexación Indicó, que era viable en este asunto la condena de la indexación habida consideración que la parte accionante no tiene por qué soportar la responsabilidad y asumir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, siendo esta la razón por la que se debe otorgar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE Y CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRY) Interpuesto por estos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida: […] en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo, para que, en SEDE DE INSTANCIA, se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar disponer el reconocimiento de los derechos sociales, teniendo en cuenta la interrupción de la prescripción y acceder a las indemnizaciones del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Se provea sobre costas como es de rigor. (Mayúsculas y resaltado en el texto). Con tal propósito formularon dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 26 estudiar a continuación (f.° 17 a 26, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusan, […] la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 151 del C.P.L. y 488 del C.S. del T., en armonía con los artículos 13, 16, 22, 23 (subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990), 27, 37, 45, 47 (subrogado por el artículo 5 del Decreto 2351 de 1965), 55, 65, 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 158, 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249, 254 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Precisan, que el quebranto de dicho elenco se dio por el siguiente error de hecho: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LOS DEMANDANTES INTERRUMIPERON LA PRESCRIPCIÓN. Denuncian como no apreciada: -PRUEBA 22 A

24. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCION. Y, apreciada con error: DEMANDA QUE DA ORIGEN AL PROCESO EN EL HECHO

21. RESPUESTA DE LA DEMANDA, EN EL HECHO 21, Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 27 En la demostración del cargo, aducen que no existió discusión sobre la certeza del Tribunal de hallar demostrados los elementos de una verdadera relación laboral, hecho que dio lugar a fulminar condenas en su favor. Trascriben, lo dicho por el ad quem, sobre este aspecto, así: De conformidad con lo anterior se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará que el vínculo laboral del señor RAFAEL IGNACIO PALOMINO tuvo lugar desde el 28 de febrero de 1994 al 29 de agosto de 2015 toda vez que el contrato de prestación de servicios visible a folios 95 al 99 del cuaderno n.° 1 fue celebrado en el mes de febrero de 1994 y no existe prueba del día en que se firmó por lo que se tendrá como si el actor hubiera laborado por lo menos un día en el mes de febrero y hasta la fecha en que la carta de notificación de terminación de contrato dio por terminado el vínculo folio 21 del cuaderno n.° 1.

El vínculo laboral de la señora CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRI tuvo lugar desde el 31 de diciembre de 1993 al 31 de agosto de 2015 toda vez que no existe prueba del contrato de prestación de servicio celebrado entre las partes y concerniente a folios 48 del cuaderno 2 se acredita que la accionante desde el año 1993 hizo parte de médicos contratistas y al no existir prueba del día en que inició labores se tendrá como si la accionante hubiera laborado por lo menos un día del año 1993 y hasta la fecha en que la certificación dice que laboró en tanto es un hecho aceptado por la señora CLARA VICTORIA URIBE en el hecho primero de su demanda.." Refieren, que a f.° 22, del cuaderno de instancia, aparece prístino, el escrito con que Rafael Ignacio Palomino Schulle y Clara Victoria Uribe De Echeverri, reclamaron a la convocada, el 7 de mayo de 2015 y el 5 de mayo de 2015, respectivamente, el reconocimiento de sus derechos laborales; que, asimismo, a f.° 24, ib., milita las respuestas a las mismas.

Acotan, que en el hecho 21, de las demandas, se advirtió que presentaron reclamaciones en las fechas antes indicadas Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 28 solicitando el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y la convocada al dar respuesta a los libelos introductorios, admitió tales afirmaciones. Refieren, que en ese orden de ideas con dichos escritos se interrumpió la prescripción y las demandas se promovieron el «26 de enero de 2016», por manera que las condenas pertinentes sujetas a este fenómeno extintivo emitidas por la colegiatura debieron haber abarcado los 3 años anteriores a la data de la formulación de las reclamaciones y no de los tres años anteriores a la presentación de los libelos introductorios.

Cita a efecto la sentencia CSJ SL10250-2017. Expresan, que conforme lo anterior refulge con evidencia el error del Tribunal, en tanto la interrupción de la prescripción es un hecho evidente y trascendental en la medida que liquidaron las acreencias en un valor inferior al que les correspondían. Dicen, que colorarlo a lo anterior, es que, […] se CASE parcialmente la sentencia gravada fijando como fecha de interrupción de la prescripción para el Señor Ignacio Palomino el día 07 de mayo de 2015 y para la señora CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRI el día 05 de mayo del mismo año, de manera que, en Instancia se proceda a reliquidar los derechos y/o sumas dinerarias reconocidas por el Colegiado.

(f.° 17 a 20, del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 29 Colpensiones, advierte que, en este asunto no puede existir condena en su contra, toda vez que ningún pedimento en tal sentido se formuló en el alcance de la impugnación. Añade, que no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia en modo alguno lo cobijan (f.° 33 a 35, del cuaderno de la Corte).

Por su parte, la Promotora Médica Las Américas, frente a este cargo, advierte, falencias de técnica, en la medida en que: i) lo formuló por la vía indirecta, advirtiendo la aplicación indebida de las normas ahí enlistadas, pero este modo de quebranto es exclusivo de la vía directa; ii) por lo anterior, incurrió en forma impropia de mezclar las vías, cuando son incompatibles. iii) la demanda y la contestación de esta, no tiene la connotación de pruebas sino actos procesales que no son calificados para fundar un error de hecho manifiesto, y, iv) que no precisó cuál fue el error de hecho en que incurrió el Tribunal.

Por lo precedente, pide se desestime el cargo (f.° 37 a 40, ib.). VIII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 30 Le atribuye a la sentencia fustigada, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1°, 2°, 9°, 18, 40 del CST.

Trascriben lo dicho por el Tribunal sobre el no otorgamiento de las indemnizaciones moratorias, así como los preceptos legales que las consagra. Dicen que, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia censura, se tiene, que: 1.- La prestación del servicio tenía que ser personal y en caso de ser necesario un reemplazo, el mismo debía previamente ser aprobado por la Clínica a través del coordinador del área correspondiente. 2.- Existió subordinación laboral configurada en el hecho de ser la Promotora quien determinaba unilateralmente los honorarios de los médicos y los pacientes que debían ser atendidos por éstos, careciendo dicho personal médico-asistencial de cualquier potestad de participación o de selección. 3.- La clínica se comportaba como verdadero empleador, en tanto que proveía y administraba los elementos necesarios para el desempeño de la labor. 4.- La demandada ejercía su poder disciplinario a través del Programa MANGENTA e incluso a través de llamados de atención por escrito.

Puntualizan, que de lo anterior resulta claro que las mismas conclusiones a las que llegó el Juez de segunda instancia, era que en realidad la convocada se comportó como un verdadero empleador haciendo notorio aquellas potestades exclusivas del contrato de trabajo y que no son Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 31 otras que las que permiten colegir la ausencia de buena fe en el obrar de la organización empleadora e igualmente la inexistencia de «motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria» (CSJ SL, 13 ab. 2005, rad. 24.397) Destacan, además, que una articulación sistemática de lo concluido por el ad quem se evidencia que el hecho de que la Promotora Médica Las Américas S. A., utilizó el contrato de prestación de servicios, precisamente, para desarrollar labores inherentes e intrínsecas a su objeto social, la buena fe pierde cualquier asidero o asiento en la conducta de la llamada a juicio.

A efecto, recuerda lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821, CSJ SL, 21 sept. 2010, rad. 32416 y CSJ SL15948-2017. Resaltan, que tampoco en este asunto se encuentra en presencia de una organización empresarial inmersa en procesos concursales o liquidatarios tal como lo delimitó la Corte en la sentencia CSJ SL2833-2017.

Precisa también, que no se aviene al argumento del Juez de la alzada, sobre su calidad de accionistas para no acceder las moratorias deprecadas, por cuanto la terminación como el no pago de acreencias no se dio como resultado de una decisión de la asamblea de accionistas en la que ellos hubieren participado directamente o a través de apoderados, como sí ocurrió, en una controversia que fue definida recientemente por la Corte, en la que el gerente que participó a través de apoderado en la reunión de la asamblea que aprobó la reforma institucional permitió varios despidos entre ellos el del representante legal (CSJ SL2265-2018).

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 32 Detallan, que la demandada es una sociedad comercial anónima y, por ende, se trata de una persona jurídica que tiene una existencia propia, individual e independiente de sus accionistas, para efectos ilustrativos acude al artículo 98 del Código de Comercio, el que define el concepto de sociedad. Expresa, que una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Denotan, que permitir una interpretación como la que ensaya el Tribunal, es abrir una gran compuerta y una patente de corso, para que los empleadores desconozcan obligaciones que les impone la legislación social y que luego, amparados en una supuesta buena fe, derivada inclusive del incumplimiento de un deber legal aleguen aquella y se les admita esa excusa para exonerarlos del pago de unas acreencias laborales que son irrenunciables a la luz de la ley y de la misma Constitución Política.

Arguyen, que desde otra perspectiva, y acorde con el contenido del artículo acusado que el no pago de salarios y prestaciones sociales genera la citada sanción, lo cual es apenas justo y legal que se aplique, toda vez que el pago liberatorio es aquel que incluye todas las acreencias sociales debidas al trabajador y si no hay acuerdo sobre la suma debida es deber consignarlas ante el Juez de trabajo o la primera autoridad política del lugar, situación que asimismo se predica respecto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 33 Expresan, que no queda duda que la citada disposición en manera alguna consigna que se presuma la buena fe del empleador cuando a la terminación del contrato de trabajo queda a deber acreencias al trabajador, precisamente lo que consagra la norma no es una presunción de mala fe, cuando al fenecimiento del vínculo laboral adeuda salarios o prestaciones al trabajador.

Añaden, que tampoco las preceptivas enunciadas no consignan excepción o ingrediente alguno de exoneración de la sanción, ella contempla una conducta de hacer o dejar de hacer que debe cumplir el empleador en unos tiempos y la consecuencia de ello, que no es otra que la indemnizatoria. Señalan, que con independencia de que exista un ánimo dañino, la sanción debe imponerse, porque de someterse a criterios subjetivos para su aplicación, termina por convertirse en una norma inocua, puesto que el empleador siempre encontrara razones atendibles para excusar la omisión en el pago total o parcial de los derechos sociales del trabajador o la consignación solo parcial o total de la cesantía en fondo.

Se remiten al principio del artículo 84 de la CP, en punto a que la buena fe se presume, sin embargo, ello no aplica cuando lo que está en contienda son los derechos de orden social, como los de los trabajadores y empleadores, en los que opera la presunción de buena fe, pero para el trabajador y no para el empleador que se escudaría en él para birlar los derechos del laborante (f.° 20 a 26, del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 34 IX. RÉPLICA La replicante, Promotora Médica las Américas S.A, precisa que, el Tribunal aplicó debidamente las normas que consagra las sanciones moratorias, por cuanto esta no es automática, pues encontró que la empresa actuaba con el convencimiento que se encontraba frente a un contrato civil en atención a la condición de accionistas y de socios de los actores de la demandada, ubicándolo en el campo de la buena fe.

Cita copiosa jurisprudencia al respecto de las cuales reprodujo las sentencias CSJ SL, 25 nov. 2008, rad. 35159 y CSJ SL, 22 oct. 2008, rad. 33966 (f.° 40 a 43, del cuaderno de la Corte). X. RECURSO DE CASACIÓN (PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S. A) Interpuesto por esta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, y una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar a continuación. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 35 XII. CARGO ÚNICO Acusa, La sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, de los artículos 22, 23, 24, 55, 61, 64, 65, 306, 186, 249 del CST y los artículos 51, 54, 60, 61, 145 del CPLSS y 2066 del C. Civil.

Específica, como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, las siguientes: 5.1.2.1 Confesión de la accionante Clara Victoria Uribe de Echeverry, obrante en la audiencia de trámite celebrada el 12 de julio de 2017, la cual está contenida en el interrogatorio de parte a partir de la hora 7:22 del CD de la audiencia de trámite y juzgamiento. 5.1.2.2.

Confesión del accionante Rafael Palomino Schulle, obrante en la audiencia de trámite celebrada el 13 de julio de 2017, la cual está contenida en el interrogatorio de parte a partir de la hora 8:25:10 del CD de la audiencia de trámite y juzgamiento 5.1.2.2. Documentales Las pruebas documentales mal apreciadas lo son para ambos demandantes: 5.1.2.2.1.

Contratos de prestación de servicios de los demandantes. 5.1.2.2.2. Promesa de suscripción de acciones. 5.1.2.2.3. Certificaciones donde se acreditan como SOCIOS FUNDADORES y poseedores de acciones de Promotora Las Américas de ambos demandantes. 5.1.2.2.4. Adhesión al acuerdo interno de accionistas de la Promotora Médica las Américas S. A. (dos ejemplares uno para cada demandante.). 5.1.2.2.5.

Acta 29 de Junta Directiva. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 36 5.1.2.2.6. Formato de actualización de datos y autorización de publicación -para ambos demandantes. 5.1.2.2.7. Comunicación del 20 de mayo de 1999, respecto al remplazo de médicos pediatras. 5.1.2.2.8 Resultado de encuesta denominado "OPINION DE LOS USUARIOS SOBRE LA UNIDAD DE PEDIATRIA. 5.1.2.2.9.

Acto constitutivo de PEDIAMERICAS S.A.S 5.1.2.2.10. Extracto Acta N° 505 Junta Directiva Promotora las Américas S. A. 5.1.2.2.11. Certificaciones de la DIAN sobre los ingresos por honorarios. 5.1.2.3. Testimonial 5.1.2.3.1. El testimonio del médico JOSÉ ALBERTO BETANCUR VERGARA, testigo de la parte accionada obrante a partir del minuto 56:20 del Cd de la audiencia de trámite. 5.1.2.3.1.

El testimonio del médico GUILLERMO LEÓN GARCÍA GUTIÉRREZ, testigo de la parte demandante, obrante a partir de la hora 2:59: 30 del Cd de la audiencia de trámite. 5.1.2.3.1. El testimonio de la doctora la señora MARÍA VERENICE FRANCO MESA, testigo de la parte demandada, obrante a partir de la hora 4:34:00 del Cd de la audiencia de trámite. 5.1.2.3.2.

El testimonio del doctor LUIS GONZALO BOHÓRQUEZ, testigo de la parte demandante, obrante a partir de la hora 5.54:00 del Cd de la audiencia de trámite. Dice, que se presenta violación indirecta de la ley sustancial por interpretación errónea cuando «Ocurre por un equivocado razonamiento del juzgador que da por establecido un hecho que no sucedió o que da por no establecido un hecho consumado y probado plenamente» (CSJ SL, 18 oct. 2001, rad. 16351).

Refiere, que en este asunto el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 37 1) Dar por demostrado sin estarlo que los demandantes PALOMINO Y URIBE estuvieron prestando servicios personales subordinados para la demandada PROMOTORA MEDICA LAS AMÉRICAS. 2) No dar por demostrado estándolo que la relación que unió a las partes no era de índole laboral sino que ellos eran socios de la accionada y tenían autonomía en su labor sin subordinación laboral alguna. 3) Dar por demostrado sin estarlo la existencia de un contrato de trabajo entre los actores y la accionada PROMOTORA MÉDICA DE LAS AMÉRICAS. 4) Dar por demostrado sin estarlo que hubo un despido injusto por parte de la recurrente a los demandantes cuando en realidad se trataba de un contrato de prestación de servicios no susceptible de despido.

Señala, que el ad quem incurrió en tales yerros, en razón a la errónea apreciación de las pruebas enunciadas, en conjunto con el acervo probatorio obrante y en virtud a ello revocó la sentencia del a quo, en cuanto a la no existencia de la relación laboral subordinada y condenó a la accionada, en contraposición de hechos tan evidentes como que el desarrollo contractual de los médicos accionantes eran independiente y que fuera aceptada por los actores en el interrogatorio de parte; quienes son concordes con los testigos en la existencia del contrato real de prestación de servicios y la inexistencia de la llamada subordinación en la medida que los elementos de convicción enunciados demuestra que contrario a lo planteado por la Colegiatura la subordinación del contrato hacia los accionante no fue laboral, ya que se generó como producto de un contrato de unas personas que además de ser socios ejercen un profesión liberal e independiente.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 38 Explica, que los actores se unen para conformar una sociedad que les permite trabajar, compran los elementos de trabajo, un terreno y pagan de su propio bolsillo a los auxiliares, participan en las asambleas, pueden tener miembros en la junta directiva y se organizan por grupos de especialistas dándose su propia organización y auto determinándose para desarrollar las labores propias de su especialidad.

Expresa, que en ese orden eran los demandantes quienes determinaban la forma de ejercer su labor por la escogencia de sus turnos, la manera y modo de remuneración, la utilización y selección de sus reemplazos para salir cuando a bien lo tuvieran; la no posibilidad de ser sancionados; el modo de repartir los honorarios, el recibo de utilidades, en una relación de autonomía propia de personas que no pueden ser sometida a subordinación jurídica laboral.

Aduce, que en este sentido destaca las confesiones vertidas por los demandantes en punto a que los honorarios se les pagaba de una bolsa de dinero que formaban con el pago de los pacientes, a la cual se le descontaban los gastos administrativos y entre ellos se los repartían por horas efectivamente trabajadas. Se pregunta ¿qué si esto propio de una relación laboral? Interroga que, frente al presunto salario, «¿es propio llevar reemplazos a trabajar y pagarlos de su propio peculio? ¿No es el contrato de trabajo intuito personae?», pero aduce Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 39 que se llega al caso al extremo de que la accionante montó una sociedad denominada Sanax para facturar sus servicios, porque estaba embargada y, además, era su propio esposo, que no era pediatra ni vinculado a la demandada, quien organizaba los turnos y repartía el dinero de los honorarios.

Plantea que si «¿esto normal en un contrato de trabajo? y ¿cuántas personas vinculadas le liquida el ingreso el cónyuge?». Puntualiza, que el Tribunal desecha la prueba documental, pero demuestra en forma contundente que los actores estaban vinculados a la accionada por medio de un contrato totalmente diferente a uno laboral, pues tuvieron un contrato de prestación de servicios el cual consagran no solo en forma expresa sino tácitamente la exclusión de la relación laboral.

Dice, que este es un error de hecho del Tribunal, pues pese a la claridad contractual, desconoce el pacto civil, bilateral y libre realizado por unos profesionales especializados de la medicina con la accionada; pero desecha tal realidad y llega a la conclusión equivoca de la existencia de una relación laboral para revocar la decisión analítica del a quo que tuvo en cuenta los contratos que fueron reales.

Amen, de que con la prueba allegada y mencionada da cuenta de la calidad de socios. Detalla, que la carta obrante a f.° 48, de donde el ad quem deduce subordinación, pero en contraposición a ello el Juez de primera instancia, en forma conjunta y sistemática Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 40 con otras pruebas dedujo que se trataban de unas observaciones, no obligatorias y que además los demandantes y su grupo se negaron a cumplir en desarrollo de su autonomía. Especifica, que dicha probanza refuerza la realidad de la relación y la condición del grupo independiente de los pediatras actores; tesis que surge no solo de la carta mencionada sino del examen de la probanza completa, inclusive añade que dicha actitud del firmante de la carta generó su salida de la clínica, en este sentido expresa, una cosa es el requerimiento para la ejecución del contrato y otra es la subordinación, tal como la Corte lo ha dicho en los contratos de prestación de servicios es válido ejercer acciones de coordinación y exigir el cumplimiento de la labor pactada.

Añade, que la colegiatura deformó la figura del socio que trabaja en su propia empresa y pone las condiciones como persona y como grupo médico, empero eso es lo se deriva de la condición de asociado, que si bien puede ser compatible con el contrato de trabajo, en este caso se convierte en el elemento de poder que desecha la subordinación, pues dentro de los parámetros normales del ejercicio profesional, los actores manifiestan un grado de insubordinación -en ambos sentidos gramaticales- y posibilidad de ser artífice de la forma de prestar sus servicios pues no obraban siquiera en el contrato intuito personae, sino que se desarrollaban actividades por medio de reemplazos.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 41 Razona, que en el Juez de alzada no analiza en contexto el contrato de prestación de servicios y se limita a desconocer su contenido y efectos, olvidando la tesis de que los contratos donde se involucra la prestación de servicios pueden implicar subordinación, pero esta no es laboral indefectiblemente tal como la Corte lo ha expresado en la sentencia CSJ SL8484- 2014.

Arguye, que el yerro llega también hasta el no análisis de las confesiones plasmadas en los interrogatorios de parte, en los cuales se determinan los hechos básicos para que quede claro que los actores, aun en su condición de demandantes aceptan los elementos fácticos que inhiben su carácter de subordinados, tales como el manejo de los cuadros de turnos y la posibilidad en cabeza del mismo de manejar sus reemplazos, su condición de socios, la existencia de la bolsa de honorarios, y la no existencia de sanciones.

Detalla, que al respecto la demandante Clara Victoria Uribe de Echeverri, acepta su calidad de socia fundadora y narra cómo se creó la clínica, como se constituyó: dice «nos reunimos un grupo de médicos de diferentes especialidades compramos un terreno [ ] le pagábamos al personal de enfermería». Luego, señala: «Después hicimos unas acciones y se conformó un grupo de médicos pediatras [ ] que el objeto básico era que estaban buscando donde trabajar; narra que para acceder al grupo de pediatras se necesitaba el visto bueno de ellos y que después se podía vender las acciones».

Alude que: Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 42 Confiesa que se reunían en el grupo y actualizaban los socios, que lo hacían por las calificaciones académicas y por el desempeño; enfatiza que era un grupo libre y con autonomía de ingreso. Frente a los turnos, dice: «Cuando nos juntamos, nacimos como grupo, cada quien decía que día y a qué hora podían estar y con esa base armamos un cuadro de turnos. Plantea que todos los miembros del grupo tenían vinculación laboral con otras entidades y que en año 1995 se les delegó (carta a folios 48) la facultad de hacer la tabla de turnos; dice de los reemplazos dicen que " nosotros los conseguíamos inicialmente o se hacía entre los miembros y que al aumentar la demanda "nosotros les pagábamos" y adiciona que se creó un banco de hojas de vida con el coordinador de pediatría. En ese orden de ideas, expresa que hacia sus turnos y los de los compañeros, primero los pagaba la clínica y luego " me los pagó Mónica." (un pediatra a quien le hacia los turnos).

Expresa que los cambios debían estar avalado por el coordinador de pediatría, "Luego por Chepe", que era accionista y miembro del grupo de trabajo ". Expresa que " Nunca me dieron uniformes " y que en cirugía se utilizaba la ropa que por protocolo debe llevarse en cualquier clínica donde se debe entrar con piyamas esterilizadas. Frente a las sanciones confiesa que como tal no había, que eran observaciones y que iba era dirigido a un programa de quejas.

Frente al salario plantea en su interrogatorio:" nos pagaban por horas había pacientes por urgencias y con el pago de ellos se hacía un fondo común y cada uno cobraba por las horas y adicionalmente había pacientes propios que los cobraba cada uno de los pediatras". Explica que durante un tiempo por una situación económica que ella tenía se le hizo el pago por medio de una sociedad (SANAX)"que yo creé, porque me iba a quedar sin acciones y a través de esa sociedad se me pagaba " (CD, 7:22:10, audiencia de trámite y juzgamiento).

Puntea, que este interrogatorio es una muestra clara de la situación real que dista mucho de ser un contrato de trabajo y tener sus elementos y por ende la confesión lleva a la indefectible conclusión que la accionante no era trabajadora asalariada sino una socia con un contrato Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 43 caracterizado por la autonomía que le daba a ella y su grupo la condición de socios y dueños de la demandada.

Indica, de la declaración de parte de Rafael Palomino Schulle, que fue una prueba erradamente apreciada por el Tribunal, puesto que este confiesa su condición de asociado y los elementos del contrato de prestación de servicios diferentes al de trabajo. Refiere, que de ese medio de convicción se observa, que: En primer lugar, acepta la calidad de socio y manifiesta que prestaba sus servicios por contrato de prestación de servicios, plantea que la creación de la clínica y el trabajo era un sueño que tenía y que la finalidad al crearla era e la finalidad era trabajar.

Plantea frente al ingreso: "que al principio nos reuníamos el grupo de pediatras y decíamos quien ingresaba y la clínica les vendía las acciones". Inclusive dice que el grupo de pediatras rechazó a un aspirante y la clínica le respetó la decisión al grupo de pediatras; dijo que este sistema era para todas las especialidades. Respecto a los turnos determina: " que inicialmente los realizamos nosotros de acuerdo a la disponibilidad de cada socio el turno era según la disponibilidad y según sus propios trabajos solo quien tenía acciones podía hacer turno", pero afirma: "Que se podían cambiar por un miembro del grupo."; si era un " externo tenía que estar avalado si era con uno del mismo grupo no se necesitaba el aval".

Frente los reemplazos, cuenta que inicialmente eran con el mismo compañero, y había 2 opciones para pagar: la primera que el compañero cobraba y " otras veces se anotaba y usted lo cobra" si eras alguien ajeno el pago lo hacia el mismo médico. Expresa que al coordinador lo elegían ellos mismos y era del grupo, era elegido en los miembros de junta, y tenía como función mantener informados a ellos de las negociaciones con las EPS y el valor del servicio.

Cuenta en su confesión que nunca hubo un control de horario; dice: ", uno llegaba 20 o 30 minutos tarde y no había ninguna sanción". Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 44 Respecto a la dotación afirma: " No, nunca nos dieron, sin embargo, yo mande a hacer unas batas blancas y con ellas prestaba el servicio " Confiesa: " a nosotros nos pagaban honorarios había una bolsa en común y de esa bolsa se descontaban los gastos de administración y se dividía por hora entre los pediatras." Dice que el paciente por urgencia entraba al fondo común y nosotros podíamos hospitalizar y entraba el dinero para el médico tratante y afirma que "lo cobraba inicialmente a la prepagada luego lo empezó a cobra la clínica por eso a veces uno estaba en descanso y no trabaja y recibía honorarios que era de esas órdenes o a atenciones”.

Rotula que, de acuerdo con lo expuesto por los actores en sus interrogatorios, el Tribunal los apreció con error. Alude, que la prueba testimonial estimada en forma equivoca, dan cuenta del manejo de autonomía de los demandantes, de la forma de prestación del servicio bajo la modalidad de socio con contrato de prestación de servicios en clara contravía a una relación subordinada como lo determinó el colegiado.

A efecto, trae las versiones de los deponentes José Alberto Betancur Vergara, Guillermo León García Gutiérrez, María Berenice Franco Mesa, y Luis Gonzalo Bohórquez. Estima, necesario precisar las mismas conclusiones a las que llegó el a quo, de que: […] la prestación se daba por el grupo de accionistas o socio era un grupo cerrado pues solo podía hacer turnos quien fuera socio y aprobado por el grupo que daba el visto bueno por lo que limitaron a la clínica para vender acciones a otras personas, las mismas que la empresa no podía vender, que el grupo (incluidos los actores) elegían miembro a la junta directiva, tenían voto, y discutían a quien iban a apoyar, recibían utilidades y dividendos lo que los hace personas con condiciones de propietarios y no de subordinados.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 45 Apunta, que los demandantes eran parte de un grupo de socios cerrado, que imponían los turnos, los reemplazos, con una bolsa común de dinero, no eran subordinados, ponían los reemplazos sin el aval de la clínica sino como de un socio a su gusto, pues nunca se le impuso reglamento, lo que claramente, ello rompe la presunción del artículo 24 del CST, pues no eran trabajadores ni se demuestra subordinación. Añade, que los materiales y las instalaciones son de la sociedad demandada de la cual ellos eran dueños por su calidad de socios; y era la forma de generarles ganancias, pero lo más importante es que en razón a su condición fueron quienes determinaron que contrato se hacía para los pediatras.

Devela que, de las declaraciones de parte, los documentos y los testimonios que, el servicio por parte de los actores se prestaba en forma autónoma; que no tuvieron relación laboral con ella y que se trataba de un grupo de pediatras que como independientes establecían la programación de turnos; que los actores podían salir libremente sin solicitar permiso alguno, para lo cual organizaban sus turnos asignándolos a los compañeros pediatras sin intervención alguna de la clínica demandada.

Resalta, con importación que la remuneración se las pagaba la demandada al grupo y no en forma individual y que ellos se repartían y asignaban la retribución de acuerdo Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 46 al trabajo que realizaban, asignando ellos los valores a cada uno pues eran quienes entregaban el cuadro con el número de horas y que inclusive sino trabajaban los cobija el promedio para que no se quedaran sin dineros provenientes de los honorarios.

Exalta, que: Esas cuentas y distribuciones eran efectuadas y llevadas a la clínica por una persona que era esposo de una de las demandantes y que no tenía relación alguna con la entidad accionada. Es muy notorio que en el grupo una persona que era nombrado por los mismos médicos independientes coordinaba y acordaba como facilitar el trabajo a los mismos especialistas, pero que dicho coordinador no era nombrado ni tenía autoridad alguna emanada de la accionada, pues este era el coordinador de pediatría, un socio y compañero.

Es claro también que ante la inexistencia de los protocolos el mismo grupo empezó a asumirlos, y que estos son un requisito habilitante y legal para poder ejercer correctamente la profesión y que como la misma Sala Laboral lo ha dicho no implica subordinación. De toda la probanza surge diáfano que la facultad sancionatoria no existía por parte de la demandada hacia el actor y que este y sus compañeros eran conscientes de ello, a lo cual se aúna, según los testigos, el carácter fuerte del actor, que no admitía ni siquiera de sus compañeros observación alguna.

Estas declaraciones son absolutamente coherentes y complementarias con la confesión y solo pueden apuntar a una conclusión y es que el actor prestaba un servicio, pero no bajo subordinación laboral. Refiere que la jurisprudencia nacional ha sido coherente en decir que no toda prestación del servicio desemboca en una relación laboral y que por el contrario las relaciones civiles o comerciales, pueden tener elementos claros de coordinación que se necesitan para el desarrollo Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 47 normal del contrato.

Al respecto, reprodujo en extenso las partes pertinentes de las sentencias CSJ SL, 14 mar. 2020, rad. 17209, CSJ SL, 4 may. 2001, rad. 15678; CSJ SL, 14 sept. 2010, rad. 38525; CSJ SL11661-2015; y CSJ SL1021- 2018. Por lo discurrido, solicita se acceda al alcance de la impugnación, (f.° 53 a 76, del cuaderno de la Corte). XIII. RÉPLICA Los opositores, sostienen que la demanda de casación contiene deficiencias técnicas, en tanto, que: i) se formula un cargo y para su desarrollo efectúa un extenso escrito, en el que más que atacar la sentencia de segunda instancia, lo que hace es presentar un alegato de instancia; ii) en su argumentación más que mostrar los yerros manifiestos en que dice incurrió el Tribunal, se limitó a efectuar comentarios y disquisiciones jurídicas personales y subjetivas en donde demuestra su descontento con la decisión atacada.

A efecto, reproduce la sentencia CSJ SL9494-2017; iii) la prueba testimonial no es prueba calificada en sede de casación, conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, así como los interrogatorios de partes del representante legal de Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 48 la demandada y de los demandantes, este último clarificado por la censura apreciado con error.

En cuanto al fondo del asunto, advierte que de la prueba testimonial se logra demostrar que la prestación de los servicios por parte de los actores fue en condiciones de una verdadera subordinación y dependencia características propias de un contrato de trabajo. Aduce, que la circunstancias de que aquellos fueran accionista de la demandada, es una situación totalmente ajena al vínculo laboral que se sostuvo con la misma, lo anterior en desarrollo del principio constitucional de la primacía de la realidad.

Expone que, si bien los actores en el interrogatorio de parte aceptaron haber suscrito contratos de prestaciones de servicios, en ningún momento confesaron como equivocadamente lo aduce la recurrente, la existencia de una relación independiente y por el contrario fueron enfáticos en señalar que dichos contratos no eran más que un disfraz a la relación laboral que siempre existió. Precisa, que en todo caso el Tribunal aplicó las normas que se enlistan como presuntamente apreciadas con error de acuerdo con las inteligencias que contiene las mismas y por tanto no se produjo ningún yerro.

Por lo dicho, pide la desestimación del cargo (f.° 86 a 90, del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 49 Por su parte, Colpensiones advierte, que por lo planteado en este asunto y de cara al alcance de impugnación, no tienen relación alguna con ella. Dice que se atiene a lo establecido en la jurisdicción ordinaria, ya que no tiene competencia para pronunciarse, respecto de la solicitud realizada por la recurrente, puesto que la posibilidad de declarar la existencia de un vínculo laboral entre los contendientes es un tema que escapa de la esfera de la entidad.

Reitera, que frente a ella ninguna condena procede (f.° 102 a 105, ib.). XIV. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que para seguir una secuencia lógica, se pasará a estudiar, en primer lugar, la impugnación formulada por la sociedad Promotora Médica Las Américas S. A. y luego, si esta no cursa, la formulada por los demandantes. A efecto de resolver sea lo primero destacar, que aun como lo advierten los replicantes y también lo avizora la Sala sobre la existencia de defectos técnicos en el ataque, en tanto que la recurrente: i) omitió la modalidad de violación de la ley sustantiva al dirigir la acusación por la vía indirecta; ii) olvidó que los textos adjetivos enunciados en la proposición deben ser acusados por «violación de medio», ni indicó de qué manera el quebranto de estas desató la trasgresión de la Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 50 normas sustantivas denunciadas; iii) acentuó la errada la estimación de las documentales enumeradas del 5.1.2.2.2 al 5.1.2.2.1 y de los interrogatorios de parte de los actores cuando no fueron apreciados y, iv) incursionó en aspectos jurídicos, cuando se refirió al tema de la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, tales deficiencias no impiden la estimación de la impugnación si, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, se analiza el cuestionamiento de legalidad a través del sub motivo de violación que corresponde al esquema argumentativo del embate y se interpreta la intención del recurrente, en punto de los traspiés de cara a la apreciación probatoria.

Acorde con lo último precisado y en razón a la disertación exhibida, la Corporación debe determinar si el Juez de la apelación, incurrió en la violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica, que condujo a la aplicación indebidamente de los artículos 22, 23 y 24 del CST, al dar por demostrado, sin estarlo, que Clara Victoria Uribe de Echeverri y Rafael Ignacio Palomino Schulle, prestaron sus servicios en forma subordinada para la Promotora Medica las Américas S. A. pese a ostentar la calidad de socios fundadores de la misma y en ejercicio de esa condición ejecutaron sus actividades.

A efecto, importa rememorar que conforme se expuso, en la sentencia CSJ SL2265-2018 y CSJ SL2484-2018, el artículo 25 del CST permite la concurrencia del contrato de trabajo con otros de otra naturaleza, «sin que, por ello, pierda su condición sustancial […], ni las garantías que le son Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 51 propias», es decir, «sin que ello signifique necesariamente que el primero pierda la calidad de tal, ni que los segundos la adquieran.

(CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21223; CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 25528; CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 23721; y CSJ SL10126-2017, entre otras)». Pues bien, en armonía con lo precedente un socio de una persona jurídica, puede a la par, ostentar la condición de trabajador, pero es necesario que converjan los elementos de que trata el art. 23 del CST, lo que involucra que de manera paralela y concomitante desarrollen roles independientes que, aunque por regla general, cada vinculación debe ser tratada de manera autónoma e independiente, por excepción puede impactar o redundar el uno sobre el otro.

En ilación a lo discurrido para que se declare a favor de un socio la existencia de un nexo laboral, resulta necesario que concurra i) una prestación del servicio en favor de la persona jurídica; ii) una continuada subordinación o dependencia por parte del trabajador respecto de esta y iii) el pago de la una contraprestación de sus servicios.

Amén de que en tales sucesos es aplicable la presunción del artículo 24 del CST, esto es, demostrada la prestación del servicio, se entenderá que esta deviene de una relación laboral subordinada, por lo que le incumbe al empleador infirmarla. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 52 En esa dirección, y en consecución al perfil del ataque, la Sala debe rememorar que para estructurar un error de hecho en casación laboral, no es cualquier desatino el que da al quiebre con la decisión fustigada, sino el que tenga las características de manifiesto, evidente o protuberante, que se derive del equivocado análisis del haz probatorio, bien sea por su errónea valoración o su falta de estimación; así se dijo en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, reiterada en la CSJ SL2372-2018 y mencionada en la CSJ SL643- 2020.

De ahí que, de existir algún error de hecho, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del Juez colegiado debe mantenerse, conforme igualmente lo ha expuesto la Corte en las ya citadas providencias. Procederá entonces la Sala analizar inicialmente los interrogatorios de parte de los demandantes, a fin de establecer si el Colegiado erró al decidir en la forma como lo hizo, y si de ellos deriva confesión, pues dicho medio de convicción por sí mismo, no es prueba calificada en casación (art. 7 de la Ley 16 de 1969).

En tal escenario, se obtiene de la declaración de la demandante Clara Victoria Uribe de Echeverri, lo siguiente: Al ser interrogada por la sociedad Sanax explicó: Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 53 Sanax era una sociedad anónima simplificada..[…] y ella era la socia […] la clínica le canceló diez acciones a un banco del cual ella había servido de deudora de la sociedad de su esposo, debido a eso hablo con el doctor Vargas a ver si podía facturar a través de Sanax para que no le quitarán todo, […] el objeto era poder facturar sin tener que poner la cédula de ella sino el nit de Sanax…[…], solamente el doctor Eduardo Vargas se dio cuenta que le había quitado las acciones y le dijo que tranquila yo autorizó para que facture a través: de Sanax […] lo que ella trabajaba salía a nombre de Sanax (f.° 265 CD 7:22’: 31’’ a 7:24’: 42’’, del cuaderno n.° 1 del Juzgado).

Al indagarse sobre la finalidad de la creación de la clínica de las Américas, precisó: […] la idea era que la clínica de las Américas tendría muchas empresas, y que donde ella iba a permanecer era en urgencias, se creó para donde poder trabajar, es decir, la idea era que yo en el día iba a la universidad, daba clase y solamente 3 veces al mes hacia turnos, pero en esa época los pacientes eran muy poquitos (7:26’:49’’ a 7:27’:29’’): Cuando se le preguntó cómo ingresó a trabajar a la demandada, dijo: […] Yo era profesora de la Universidad de Antioquia, se hizo la clínica de la Américas, yo soy socia fundadora de las Américas y soy socia fundadora de urgencias, en ese momento iban poquitos pacientes, porque estábamos en el sótano y veían un paciente así, hasta que le dijeron tienen que poner una plata para que podamos seguir, cada uno puso $90.000,oo; y hacían un turno de una persona a diario (7: 25’:25’’ a 7:26’:26’’).

Señaló, además que: […] que el grupo de pediatras estaba conformado por el doctor Palomino, yo, y el doctor Bayron, eran como seis pediatras no más, pero a medida de que fue subiendo la clínica, fue subiendo el servicio de urgencias, nos pedían nombres de pediatras que quisieran ser socios y que pudieran comprar las acciones, entonces como ella trabajaba con la Universidad de Antioquia, conocía a todos los pediatras de allá y fuera de eso sabia de la necesidad de ellos, entonces yo le venía proponiendo al doctor Carlos Bernal, al doctor Bohórquez, y a muchos más que si Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 54 tenían plata podía comprar las acciones y los que pudieron las fueron comprando y llegaron hacer como 18 pediatras, después escogimos dentro de esos 9, algunos de ellos podían trabajar por la mañana. […] como eran socios fundadores nos reuníamos, estudiábamos la hoja de vida de cada uno de ellos y veían cuáles podían ser buenos socios para ellos […], después se les fue saliendo de las manos porque mucha gente quería comprar, de pronto llegaron personas que no funcionaban bien a esas personas no la recibieron, se fijaban como había si su carrera en la Bolivariana o en el SES o en la de Antioquia, que calificación tenía, si eran muy académicos, se preferían los que eran muy académicos, eso lo hacían el grupo de pediatra.. […], la junta directiva los autorizó para que fueran escogiendo pediatras, porque se necesitaban, pues eran muy poquitos y no tenían mayores comodidades, pero apenas se dieron cuenta que se trabajan bien que la clínica iba para adelante, la gente quiso entrar. […] que en ese momento nadie podía entrar sin el visto bueno del grupo solo se hizo hasta que el grupo se aumentó, entonces empezaron a llegar pediatras […[ que no conocían […] la junta directiva dijo que no recibieran más ya tenían lo que se necesitaban […] que ellos querían (7:26’:49’’ a 7: 31’:35’’).

Sobre la distribución de turnos, adujo: […] que desde 1993 al 1995 ellos hacían los turnos, programaban los turnos, en una forma consecuencial, pero en ese año les llegó una Carta del doctor Mariano al coordinador de ese momento de pediatría que era el doctor Bayron, donde nos proponían que hicieran ellos la programación turnos, que nos autorizaba hacer la programación de los turnos y fuera de eso los autorizaban si tenían dificultades para hacer el turno podían conseguir un pediatra externo. […] […] que la clínica sabia de los cambios de turnos, por el cuadro que hacían de turnos, lo hacia ella, inicialmente lo hacia el doctor Carmelo Gutiérrez, pero había mucho desorden, él se le olvidaba anotar horas, […] entonces le pidieron el favor de que si lo hacia ella y era muy fácil sino era que cambiar de mes porque era consecuencial […] que nunca envió un reemplazo a un residente, que ella conseguía pediatras que ya hubieran terminado, pero no conseguía quien la reemplazara, porque a ella la reemplazaban la mayorías de veces los mismos del grupo y para ella muy fácil porque estaba en la Universidad conocer pediatras que no tenía trabajo en la noche y ella hablaba con ellos y se lo hacían.

El Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 55 hacia el turno y como no estaba en la lista de los pacientes (sic) de la clínica, entonces a ella le pagaban el turno y luego ella se lo pagaba a él, pero ello estaba autorizado por el doctor Chepe, por el doctor Vargas; que el doctor Chepe llegó por la Universidad del SES, a él lo conocía el doctor Carmelo, era el jefe de residentes en el SES, actualmente es coordinador de la UCI de pediatría, UCI neonatal, UCI urgencias, hace parte de la junta directiva, a él le gusta mucho (7: 34’: 08’’ a 7: 44’:30’’).

Dijo, también, que: […] no tenía vacaciones y que para poder salir a vacaciones tenía que buscar un reemplazo, bien sea dentro del grupo, pero sino tenían que conseguir a alguien, que ella siempre utilizó a los de la Universidad de Antioquia, porque los conocía, tenía la hoja de vida de ellos y se la enviaba al doctor Chepe antes de irse (7:48’:45’’ a 7:49’:18’’).

Al indagársele si conocía a la pediatra de nombre Mónica, alegó: Si. Ella trabajó con ellos, hasta que se abrió la UCI, porque ella es intensivista de la Universidad de Antioquia, ella fue alumna de ella, cuando empezó los turnos en la UCI, le pedio el favor de que si ella en algún momento hacer un turno, pues ella miraba que hacía con los turnos de ella, porque los turnos de ella en urgencia seguían ahí, pero ella ya iba a trabajar en UCI, así como Chepe, mientras que ella organizaba, una que otra vez hacia eso.

Ella inicialmente se quedó haciendo los dos turnos, pero le quedaban muy duro y dijo que iba a conseguir quien le hiciera los turnos, ella le dijo hágame los turnos que usted los cobra, yo no se los tengo que pagar usted los cobra y Chepe le dijo a ella, que no fuera boba que ella también era socia, que por ser socia tenía derecho a una parte del dinero que se pagaba por el turno; entonces ella me dijo si me vas hacer los turnos yo tengo de que aprovechar y me dijo Chepe que hiciera, voy aprovechar que soy dueño de las acciones, para que yo gane un poco más, y ella le dijo que no le parecía justo.

Inicialmente de acuerdo con ella, yo pasaba las horas que le hacía a ella, pero cuando intervino Chepe, que ella tenía un porcentaje, que era cuando ella no quería hacer los turnos, entonces ella dijo yo voy a seguir cobrando el turno y me saco el porcentaje mío por la acción y le pago a usted el resto, pero lo hizo de manera pasajera mientras ella conseguía, pero ella ya no volvió aparecer en el turno, ellos eran tres, hacia el turno de 7 am a 1 pm, de a tres, y después cambiaba de 7 a 7 de a dos; ya ella salió del grupo, ya se tuvo Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 56 que reorganizar el cuadro y ella fue la que reorganizó el cuadro.

(7:56’:31’’ a 8:00:22’’) […] Al ser interrogada de que si el esposo le hacia los cuadros, respondió: Que ella los hacia porque él no conocía a la gente, solamente que como él conocía la tecnología, se los pasaba para que quedaran bien presentados, para que pudieran ponerse en cartelera en urgencias, en los consultorios y en el cuarto donde descansaban.

Al ser preguntada sobre que, al momento de ausentarse, ¿a quién buscaba ella para ese reemplazo? precisó, que: […] buscaba personas que pudiera hacerlo y que tuviera una hoja de vida que la aceptara Chepe. Se exigía que Chepe la tuviera y él se la pasaba a la Promotora si quería. El recibía la hoja de vida y decía si, si ya la vi y de ahí no pasaba (8:07’:21’’ a 8:07’:57’’).

Cuando se le preguntó si estaba conforme con la forma de contratación por prestación de servicios, para el año de 1993 indicó: Nosotros pagamos la acción y empezaron con nada, mejor dicho no teníamos sino los utensilios de la clínica, que eran poquitos en ese momento, tenían muy poquitos pacientes, entonces ella podía seguir en sus clases con la universidad, inclusive estudiaba los turnos hasta que eso mejoró, exactamente en esa época llegó la Ley 100, […] se espera que pudiera cobrar común y corriente, estaban empezando todos y al principio tuvieron que dar $90.000,oo pesos todos para prestar el servicio y la idea era que creciéramos, que cuando lo pasaron la carta diciéndome que el 31 de agosto se vencía, que el 1 de septiembre ya no trabajaba […] (8:10’:07’’ a 8:11’:44’’).

Al ser indagada por el envío de reemplazos a la clínica cuando necesitaba ausentarse Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 57 Respondió: No, porque ellos le iban a ser el turno, pero ella después ella les hacia el turno a ellos. Que cuando era una persona ajena y ella volvía ella les pagaba a ellos la misma plata que la pagaba la clínica. (8:13’:21’’ a 8:14’:06’’) También fue interrogada n los siguientes términos: Preguntado: ¿Es cierto, que usted como socia y médica fundadora de la clínica, escogía el día y el horario en que prestaba el servicio en la clínica? Contesto: Se tenía una secuencia, eso tiene una hoja que dice 1° de septiembre, empieza el grupo 1; el 2 el grupo 2 y ella era del grupo 8, […] y ella no podía escoger, se acaba en esa secuencia y se respetaba esa secuencia no la cambiaba, pero no se beneficiaba de eso, en nada.

(8:16’:54’’ a 8:18’:27’’). Preguntado: ¿Es cierto que usted no tuvo ninguna sanción, por quejas presentadas por los usuarios mediante el programa Magenta, por cualquier otro medio? Contesto: No, a mí los pacientes me han querido mucho, nunca ha tenido problemas con ellos, si alguna vez se presentó algún mal entendido, me llamaban y se llegaba algún arreglo con la familia, pero cosas graves nunca.

Preguntado: ¿Es cierto que entre el coordinador de pediatría y usted, no había ningún tipo de subordinación, es decir, el Coordinador de pediatría no le daba órdenes, simplemente coordinaba que todo funcionara bien, ¿pero a usted no le daba órdenes? Contesto: Él no tenía que darle órdenes porque ella trabajaba bien y si le decía algo ella le contestaba, pues como podíamos arreglar para que las cosas funcionaran bien, no peleaba con él […].

(8:16’:54’’ a 8:20’:46’’). Ahora, del interrogatorio de parte rendido por Rafael Ignacio Palomino Schulle, se tiene: Al ser indagado sobre la fecha y como ingresó a la Clínica de Las Américas Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 58 Contesto: A finales de 1993, varios años antes el doctor Orlando Garcés, propuso algunos médicos la formación una clínica, en donde iban a ser socios, donde se iba a trabajar, después se consiguió un lote, se empezó a construir y un día dijeron mañana empieza a funcionar el servicio de urgencias, quienes quieren trabajar allá, dijimos nosotros y arrancamos a trabajar.

Añadió, que: Tuvieron que poner plata para comprar el lote, cuando empezamos a trabajar tuvieron que colocar plata para pagar las enfermeras, no había recursos para eso, más adelante alguna vez firmamos un contrato que les presentaron para prestación de servicios como en los primeros años y que él era un socio fundador (8:25’:53’’ a 8:28’:09’’).

Cuando se le indagó sobre la constitución del grupo de pediatras Respondió: Inicialmente los socios fundadores éramos un grupo y de ese grupo, unos quisimos trabajar en la clínica en el servicio de urgencias, que fue el primero que se instituyó y decidimos como queríamos trabajar y empezamos a trabajar, entonces uno dijo hombre, yo quiero trabajar de 7 a 11 de la mañana; otros dijeron, yo quiero trabajar de 11 a 3 de la tarde; otros dijeron yo trabajo de 3 a 7; primero era uno solo de turno, otro dijeron yo solamente trabajo por las noches, entonces se constituyeron los turnos; se hicieron unos cuadros y ellos hicieron los cuadros, nosotros los médicos fundadores.

Agregó, que: En el transcurrir del tiempo se presentaron otros pediatras que compraron acciones en la clínica, dijeron que querían trabajar, entonces nos reuníamos y decidíamos, cree que alguna vez uno no se aceptó, entraban simplemente y entonces el cuadro de turnos se cambiaba, para ese tiempo ya se tenía autorización de la clínica para realizar nosotros los cuadros de turnos y conseguir los reemplazos cuando fuere necesarios y que eran más o menos 7 médicos pediatras que empezaron.

(8:28’:16’’ a 8:30’:55’’). Al ser preguntado de cómo era el ingreso de los pediatras cuando llegaban a ese grupo Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 59 Contestó: La clínica se estaba construyendo, la Promotora Médica que era como todo el grupo de los socios que había de todas las especialidades y carecía de los suficientes recursos, entonces los medidos que querían comprar acciones, se consideraba bienvenidos y tenían derecho a entrar a trabajar en los servicios que estuvieran organizados en la clínica.

El pediatra que quiera comprar acciones compraba y la clínica les decía este pediatra tiene acción, quiere trabajar en urgencias, ustedes están de acuerdo y listo. Precisó, además que, […] no había ningún proceso de selección de la persona que quisiera comprar acciones, el que quisiera entrar y comprara las acciones entraba, la plata se necesitaba.

Adujo, que todos éramos un grupo que nos conocíamos todos los pediatras de la ciudad en cierta manera. (8:31’:09’’ a 8:33’:02’’). Al ser interrogado si sobre el grupo de socios fundadores se reunían analizar qué personas recibían o no como pediatras Respondió: Yo sé que hubo unas reuniones, vamos a reunirnos para ver si fulanito, fulanito aprobamos que entre y entonces nos reuníamos y se aprobaba y listo, pero esos fulanitos, fulanito, fulanito, nos los presentaba la clínica nos decía estos pediatras compraron acciones de la clínica, tiene derecho a trabajar en urgencias (8:33’:05’’ a 8:34’:00).

Al ser indagado si en algún momento se rechazó a un médico pediatra que hubiese comprado las acciones y no hubiese podido ingresar al grupo de pediatría Contesto: existió un caso de un pediatra que quiso comprarle las acciones a un pediatra que se iba a retirar de trabajar y el grupo no le permitió venderle las acciones a ese señor, porque había un grupo de los que hablan más […].

Adicionó, que: Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 60 Cuando un pediatra quiere comprar unas acciones, entonces él solicita que si comprar las acciones puede hacer turno, el único beneficio real de tener unas acciones en la clínica de Las Américas en pediatría es poder hacer turnos, eso ha cambiado ya, porque hay muchos que están trabajando sin tener acciones, creo, pero en ese tiempo era así, ósea que para poder hacer turno tenía que tener acciones, creo que eso ha cambiado, hasta hace pocos años era requisito (8:34’:04’’ a 8:37’:42’’).

Al ser preguntado, de que si no se podía hacer algún turno por cualquier circunstancia que sucedía Respondió: Yo personalmente, nosotros teníamos unos cuadros de turnos que eran consecutivos, pues había una rotación de los días de turno, quiero decir si a mí me tocaba esta semana el lunes, la otra semana me tocaba el martes, la otra semana el miércoles, la otra semana le tocaba el jueves, entonces yo sabía con anticipación cuando eran mis turnos y si yo tenía un problema en un turno de esos, lo cambiaba con un compañero, era lo ideal, pero también había unos pediatras externos que habían presentado sus hojas de vida al coordinador de pediatría y que se supone estaban aceptados por la clínica, yo personalmente necesitaba hacer los turnos los cambiaba por otro día, Clara hágame este turno hoy te los hago el miércoles que te toca a ti.

(8:37’:52’’ a 8:41’:01’’). Cuando se le preguntó de que cómo sabia la clínica qué pediatra iba a estar en turno Manifestó: Había unos cuadros de turnos distribuidos en toda la clínica, estaban elaborados, existían hacían parte de una rotación. Adujo, que esos turnos fueron cambiando con el tiempo, hubo pediatras que entraron y otros que salieron.

Yo le tengo que contar que nosotros el coordinador y los pediatras que estuvieran, por ejemplo, si un pediatra no quería hacer más turnos, entonces en una reunión de nosotros del grupo de pediatras, se discutían, se le asignaba a alguien que lo hiciera. Esos turnos estaban repartidos en toda la clínica en urgencias, maternidad, en neonatos en todas partes.

Entonces, si uno tenía que cambiar un turno, la contaba al coordinador de pediatría y se cambiaba en el cuadro. (8:41’:06’’ a 8:42’: 36’’) […] Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 61 Al ser preguntado, si el grupo de pediatras tenía reuniones Contestó: Si, a veces eran reuniones académicas, alguien trataba un tema de una medicina, una enfermedad, algunas cosas por el estilo, otras veces cuando se tenía que definir algo de los cuadros de turno o cambios de horario, elecciones de algún miembro para la junta directiva, cuando iba a ver asamblea, por ejemplo, cosas como gremiales.

(8:46’:49’ a 8:47’:48’’). Al interrogársele si en esas reuniones debatían el tema de la remuneración del grupo de pediatras, tarifas Indicó: No, las tarifas desde un comienzo estaban definidas por la clínica. Yo sabía cuántas horas había trabajado en el mes, la clínica informaba cuánta plata se había recogido, de las consultas de los pediatras, del trabajo de los pediatras, ósea la clínica nos decía o sacaba las cuentas de acuerdo al dinero que los pediatras habían facturado en el mes, y que las prepagada o las pólizas y todo eso hubieran pagado y había una especia de contrato con la clínica, por medio del cual la clínica nos pagaba un dinero constante por el trabajo con las EPS.

Agregó, que: El dinero recogido entre lo que pagaba la clínica por las EPS, y lo que se había producido y recogido en el mes, creo que el asunto era dividir eso por el número de horas que se trabajaron y ese valor se multiplica por el número de horas que trabajó cada uno, creo que así da. (8:47’:48’’ a 8:50’:40’’). Al ser interrogado, si dentro del grupo de pediatría elegían a alguien para que con el grupo de mercadeo definiera cuanto se le iba a cobrar a las propagadas o a las ESP Contesto: No, eso está instituido, las prepagadas pagan tanto por consulta o por día de hospitalización, las EPS’s también paga por eso, y la clínica definía cuanto se le cobrara a los que no tenía ni EPS ni prepagada o sea lo que se llaman pacientes particulares porque no tienen un seguro de salud (8:50’:48’’ a 8: 51’:47’’).

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 62 Al ser preguntado, que sí todos los pacientes que ellos recibían incluyendo los de la doctora clara pasaban urgencias de la clínica Contesto. Si, y atendía pacientes directamente de ellos, pero no en urgencias. Cuando estaban en urgencias los pacientes vienen de la calle, entra por urgencias, los atiende en la recepción de la clínica, toman datos, los identifica y los pasa a los pediatras y esa plata entra toda a la bolsa común; cuando esos pacientes requerían hospitalización, eran trasladados a sala de hospitalización, podía verlos el pediatra que ellos quisiera, y ese paciente de ahí en adelante continuaba facturando para ese pediatra; otros quedaban para el fondo común, entonces eran atendidos por los pediatras del grupo, atendidos es la ronda de todos los días, la medicación, si tiene una urgencia […],quedan responsabilizado el grupo y entonces los pediatras de turnos eran los que quedaban a cargo de esos pacientes (8:51’:47’’ a 8:54’:13’’).

Al ser interrogado, que si desde su consultorio ellos podían hospitalizar paciente Contesto: Si. Cuando se decide hospitalizar a un paciente, ese paciente cuando se le da de alta, elabora una factura, en unos formatos que hay, y esa factura se le cobra a la prepagada del paciente. Que cuando la clínica cobraba a Coomeva, la clínica le pagaba al pediatra, esos pacientes venían del Consultorio de uno o de los hospitalizados quienes elegían al médico.

(8:54’:13’’ a 8:58’:05’’). […] Cuando se le pregunto sobre la entrega de dotación por parte de la clínica, preciso que: […] En los servicios de cirugías, que era con los que ahí trabajan y lo dejaba en la clínica y en general era así. Muchos pediatras mandábamos hacer una bata con el logo de la clínica, con el nombre del doctor y eso lo utilizábamos para trabajar también, era propia no era dotación de la clínica.

En las salas de cirugías que son asépticas hay que estar con esa ropa, que además incluye polainas, gorros, generalmente tapabocas, en ciertas áreas (8:59’:47’’ a 9:01’:58’’). Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 63 […] Al ser preguntado, si le efectuaron llamadas de atención, porque no cumpliera su horario, porque no usara un vestuario adecuado, manifestó: A mí me hicieron un llamado de atención, por inconformidades de pacientes, entonces el doctor Betancourt, el coordinador me llamaba me decía hombre, ayer esta señora, esto […] el doctor Orozco no le gustó eso, ten cuidado por esta cosa;

A veces en la oficina llamada Magenta allá llegaban carta de pacientes que generalmente protestaban porque uno miro maluco al niño o porque no le quiso mandar el remedio que ella quería, que no eran mayores, pero eran informidades: También el doctor Luis Roberto Morales que era el Jefe de atención médica, también en alguna ocasiones lo llamó para decirle, eso, por esto por pacientes: Agregó, que […] nunca hubo esa trascendencia, la llamada de atención u observación para uno implicaba la vergüenza no y a veces le pedían a uno que llamara al paciente por teléfono conversara con la señora, que la tranquilizara y eso lo hacia uno. Ese programa de magenta era para toda la clínica, para todos los usuarios, era una oficina, había una persona encargada de magenta o era una enfermera y buzones había por toda la clínica y de pronto magenta era la que recogía las quejas de los buzones, que no estuvo al tanto de lo que ellos hacían, a mí nunca me mandaron una felicitación. (9:02’:00 a 9:06’:27’’) Al ser preguntado si la clínica los obligaba asistir a capacitaciones, que ellos hicieran, contesto: En circunstancias muy puntuales tuvieron que ir actividades sobre asepsia, lavado de manos, sobre el manejo de los programas de la clínica, cuando se sistematizó la elaboración de las historias; que no conoce nadie que haya sido sancionado, que era actividades que generalmente se programaban, en el tiempo, si usted no va hoy puede ir la otra semana, sino el otro martes y miércoles, tampoco había mucho control sobre esas cosas.

(9:06’:30’’ a 9: 07’:50’’). Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 64 Al ser preguntado, que si él llegaba puntual a su turno dijo: Claro que sí, no había sanción y que por lo general llamada por teléfono al compañero que estaba de turno con uno y le decía que se iba a demorar un poquito, que estuviera pendiente, pero controles de horarios, relojes y esas cosas nunca hubo, pero las llegabas tardes eran ocasionales, no había nadie que les controlara el horario a ellos.

(9:07’:60’’ a 9:09’:22’’). Al ser preguntado que si estaba permitido que le hiciera el turno una persona que no fuera del grupo, acentuó, que: Si, estaba permitido con la salvedad que las personas con las que se cambiara los turnos cuando no eran compañeros, cuando no eran socios, estuvieran debidamente autorizados por la clínica; porque al coordinador se les entregaban las hojas de vida de los pediatras que en determinado momento habían dicho que podía ayudar en esos casos y él tenía esas hojas estudiadas y definidas (9:09’:25’’ a 9:10’:34’’).

Al ser indagado de quien pagaba esos reemplazos, de la persona que no era del grupo respondió: Pues eso ocurría ocasionalmente, que yo supongo que se le pagaba lo que le correspondía, el medico al que se le hacia el turno (9:10’:34’’ a 9:11’:26’’). Igualmente, se le indagó sobre: ¿Dígale al despacho si la clínica podía contratar al arbitrio pediatras y agregarlos al grupo? Contesto: pienso que la clínica podía ser eso perfectamente, pero nunca lo hizo así, siempre hubo consenso con los pediatras y nunca hubo altercado sobre eso.

Un pediatra podría comprar una acción de la clínica de las Américas cuando quisiera, el interés de ese pediatra al comprar la acción que se le permitiera trabajar en urgencias, alguna vez hubo alguien que le quiso comprar acciones a un compañero que las quería vender y los pediatras no se las venda que este man aquí no entra. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 65 ¿Diga si es cierto que cuando usted necesita realizar una diligencia personal, sacar algún descanso, la persona que lo iba reemplazar a usted en el turno no era necesario informar a la gerencia y bastaba solo que usted lo enviará? Contesto: Es cierto, que no tenía que informarle a la gerencia, pero si debíamos informar al coordinador y ese reemplazo debía estar aprobado previamente por el coordinador de pediatría […] Cuando se le indagó si recordaba cómo se extraía el promedio de los cuatro meses para el pago: Dijo, que en relación al promedio tenía que ver con la intensidad de horas que cada pediatra trabajara, si un pediatra trabajaba muchas horas, en el mes tendría un promedio más alto que uno que habitualmente trabajara menor horas ese promedio era de tres o cuatro meses.

Agregó, que cuando teníamos un descanso siempre recibíamos honorarios, pero la idea que yo tengo es que esos honorarios provenían de las consultas que trabajamos en los meses anteriores y que las prepagadas apenas las estaban pagando, ósea provenía de facturaciones de meses anterior, de ahí esa plata, pero no de otra parte. Adujo, que cuando se le terminó el contrato en los meses siguientes me iban llegando unos dineros que provenían de esa facturación de los meses anteriores que apenas se estaban pagando y eso estuvo llegando durante varios meses.

Señalo, que él ni Clara se negó atender a un paciente en urgencias. Indicó, además que estando trabajado para la Clínica las Américas también prestó el servicio en el ISS, en la clínica León XIII, en el servicio de recién nacidos, allá tenía contrato de trabajo, también eran turnos rotativos, no representaba ningún problema, en las Américas tenia los turnos en la noche, cuando había algún inconveniente, se cambia con un compañero, por otra noche.

Precisó, que firmó el documento que obra a folios 95 y ss., en ese tiempo teníamos una gran alegría estábamos iniciando un sueño construir la clínica de las Américas, estoy seguro de que cuando firme este documento no tenía conocimiento de era un contrato de prestación de servicios profesionales independientes (9:13’:20’’ a 9: 41’:51’’). Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 66 De la lectura de los interrogatorios de parte realizados a los demandantes, medio de convicción que el Tribunal no tuvo en cuenta, se obtiene que, i) ratifican que fueron socios fundadores de la Clínica de las Américas y que en virtud a ello tienen acciones; ii) conformaron el grupo de pediatras con el ánimo de trabajar y que desde su inicio se organizaron y programaron los turnos acordes a sus necesidades, ya fuera en la mañana o en la noche, los cuales eran consecuenciales, como bien lo dejó en claro el doctor Palomino, cuando adujo «entonces, yo quiero trabajar de 7 a 11 de la mañana; otros dijeron, yo quiero trabajar de 11 a 3 de la tarde; otros dijeron yo trabajo de 3 a 7; primero era uno solo de turno, otro dijeron yo solamente trabajo por las noches, entonces se constituyeron los turnos; se hicieron unos cuadros y ellos hicieron los cuadros, nosotros los médicos fundadores», situación que se ve reflejada en tanto que los promotores del juicio prestaban sus servicios en otras instituciones, por ejemplo, la doctora Clara en la Universidad de Antioquia y el doctor Palomino en el ISS y en la Clínica León XIII mediante contrato de trabajo; iii) la encargada de hacer los cuadros de turnos era la doctora Clara, pues ella misma lo aceptó y aquellos se reorganizaba por el mismo grupo, ya fuera cuando un pediatra ingresara o se retirara, como sucedió con la doctora Mónica, que se tuvo que modificar el cuadro y ello estaba en cabeza de la actora como igualmente lo asintió y en su momento fue su esposo quien los hacía. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 67 iv) en materia de reemplazos aceptaron que los podía efectuar un compañero del grupo de pediatras o en su defecto por persona externas de la clínica, y en el caso de la doctora Clara, ella refirió que los buscaba de la Universidad de Antioquia, pues los conocía y ella les pagaba y en lo que respecta al doctor Palomino también advirtió que cuando se presentaba tal escenario el pago lo hacía directamente el médico pediatra; v) en las reuniones que realizaban además de ser académicas también las efectuaba para decidir el ingreso o no de un pediatra al grupo, para definir el cuadro de los turnos, los cambios de horarios, las elecciones de algún miembro de la junta, entre otras; vi) tenían un fondo común, que correspondía a aquellos pacientes que ingresaban a la clínica por urgencias y de acuerdo con el número de horas trabajadas por cada uno de los pediatras se distribuían el pago además de que podían hospitalizar a sus propios pacientes; vii) no recibieron ningún tipo de sanciones cuando se demoraban un poco al llegar al turno, pues llamaban a su compañero para avisarle y no había nadie que les controlara el horario a ellos como lo precisó el demandante Rafael Palomino al referirse al grupo de pediatras.

Exhibe la Sala lo previo, pues las afirmaciones antes descriptas, develan confesión en contra de los promotores del Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 68 juicio y que muestran que la prestación del servicio de ellos en el grupo pediátrico de la demandada, no lo fueron bajo el amparo de una verdadera relación laboral, pues dan claras muestras de que desde sus albores aquel grupo se autodetermina, precisamente ante esa calidad de socios fundadores en que fungían, en tanto, que i) establecían sus propios turnos en atención a sus necesidades; ii) tenían la facultad de decidir si un pediatra ingresaba o no al grupo de pediatras; iii) en los asuntos de reemplazos, delegaban sus funciones inclusive con terceras personas, y el pago lo hacía directamente el médico; v) poseían un fondo común al cual ingresaba dinero por los pacientes que entraran por urgencias a la clínica y se repartían dependiendo el número de horas que cada uno laboraba y vi) no había nadie que le controlara el horario al grupo de pediatras de quienes hacia parte los demandantes.

Lo anterior pone de presente la existencia de una confesión de los actores que los afecta y favorece a la contraparte, y al constituir esta una prueba calificada en casación, habilita a la Sala para irrumpir en la prueba testimonial. A efecto, se tiene que: José Alberto Betancourt Vergara, señaló que inicialmente fue socio de la clínica y ahora está bajo contrato de trabajo; que laboró como residente en la clínica de las Américas; que no fue aceptado al comienzo por el grupo de pediatras; que luego junto con otros médicos empezaron atender el POS y luego el grupo de pediatras lo absorbió por cuanto aquel POS era rentable y ahí si lo admitieron a él; que Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 69 ellos trabajaban como querían, que hacían los turnos; que tuvieron varios coordinadores; que Pacho Medina le cedió la coordinación a Sergio Estrada; que cada uno tenía un número y hacia sus asistencias y decía como trabajaba; cuanto tiempo trabajaba; si quería hacer o no quería hacer turnos, cuantos turnos al mes hacía, esto era de ellos y solo de ellos.

Adujo, que ese grupo siguió trabajando, que como se estaba dando tan pésimo servicio, porque esos pediatras faltaban a los turnos, se iban temprano, nadie los podía regañar, hacían lo que querían, nadie los gobernaban; y empezaron recortar personal, a veces no atendían a los pacientes; que hace 4 años que sumió la coordinación de ese grupo; que el grupo de pediatras empezó a cambiar cuando contacto al doctor Lotero para que organizara de una forma más adecuada Pediatría; pues hubo complicaciones en la medida de que el grupo de pediatras no iban, faltaban al turno; no pasaban rondas y fueron varias veces.

Indicó, que esta situación de tratar de organizar el grupo de pediatras a través del doctor Lotero, destruyó tal grupo en donde unos decidieron demandar y otros querían seguir trabajando; que él conoce a los demandantes desde que ingresó porque ellos los contrataban para hacer los turnos del 24, 25 y 31 de diciembre y 1.° de enero y si Clara se iba a pasear o a un congreso, lo llamaba para hacer el turno lo mismo hacia Rafael; que ellos le pagaban directamente el turno; que cuando ingresó al grupo de Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 70 pediatras ya le pagaba directamente la clínica, porque eso era de acuerdo a unos honorarios que ellos mismos hacían.

Informó, que inicialmente recibían una cantidad de dinero considerable, dependiendo los turnos y eso iba a un fondo común de la clínica y ellos mismos organizaban la forma de pago; que Jorge Echeverri, quien era el esposo de Clara, sacaba el número de horas trabajadas y había una sábana donde se anotaba el número de horas y llevaba eso a facturación lo cual se denominaba honorarios médicos, de dicho concepto se extraía un valor total que debía ser reflejado en la cuenta de cobro, resultado de una regla de tres simple a raíz del número de horas trabajadas y el valor por hora.

Reiteró, que entre ellos se respectaban los horarios que eran organizados por ellos mismos a través del cuadro de turnos, que era consecuencial desde el inicio del grupo de pediatría; que había 10 grupos y después quedaron 9; que varias veces faltaba y la clínica nunca se entrometía en eso, y una vez trataron de regañarlos y se molestaron, le dijeron a Mariano que él no era jefe y tuvo que quedarse callado; que Sanax es una sociedad que constituyó Clara Victoria, cuando su esposo tuvo la quiebra en el sector de la construcción, porque a ella le embargaron todo y para que ella pudiera trabajar y no le embargaran el cheque, benévolamente le permitieron que a través de esa sociedad siguiera cobrando el valor de los honorarios.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 71 Precisó, que las quejas que más se recibían por parte de los pacientes eran de los demandantes, a través del programa Magenta; que cuando le hacía turnos a los actores no se requería del aval de la clínica; que Clara decidía quien le hacia el turno cuando viaja al exterior, que no estaban dentro del grupo de pediatras, que nunca existió un control por parte de la demandada respecto del grupo de pediatras porque cada uno hacia lo que quería; y que en cuanto a que la desvinculación de los actores no fue decisión de la clínica, ellos dejaron de prestar los servicios y demandaron y reiteró que ellos buscaban los reemplazos y se iban cuando ellos quisieran, tomaban sus vacaciones; y el cumplimiento del horario no era obligatorio para ellos; la doctora Clara llegaba muy tarde y no cumplía con los turnos adecuadamente y cuando el doctor Palomino se iba de viaje, nadie sabía para donde, pero después se enteraba que estaba en Turquía porque se había ganado el viaje por el centro de vacunas y conseguía los reemplazos y él mismo sacaba una lista, y decía «el turno tal me lo hace, el turno tal me lo hace tal» y el sabia porque se enteraba de los turnos que él dejaba (55’:38’’ a 2:57’:00).

Guillermo León García Gutiérrez, por su parte, dijo que, es pensionado y prestó sus servicios para la convocada hasta agosto de 2015; que ingresó a la misma a través de un compañero de universidad; que consiguió unas acciones de la clínica; que tenía que hablar con los pediatras de la clínica y las directivas y empezó hacer turnos; que se tenía que hablar con los pediatras porque era el consenso de que lo Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 72 conocieran y les diera el visto bueno; que había unos cuadros de turnos, donde estaba asignados; que la clínica lo había autorizado, pero no dio ninguna directriz, pero se pusieron de acuerdo en el cuadro de turnos para cubrir los tiempos en la clínica.

Señaló, que se podía acordar el cambio de turno con la personas que lo fuese a reemplazar; que el coordinador del grupo era uno de los pediatras, el doctor Francisco Medina, y no sabe si él tenía contrato de trabajo; que cuando había un cambio de turno el coordinador tenía que saber; que el cuadro de turnos era consecuencial; que todos los pediatras los podían hacer; que no recuerda que la clínica haya sancionado algún pediatra cuando faltaba al turno; que el pago que el recibía era mensual, les pagaba cada quince días; que se atendía pacientes de las clínicas y esta tenía convenios con Suramericana, con Coomeva y después la clínica pagaba a cada pediatra, en cheque o en consignación. Adujo, que el cambio muy pocas veces los turnos, con compañeros de la clínica; que conoce a los demandantes desde la especialidad en el año de 1981 y luego como compañeros; que cree que tenía un contrato verbal como todos; que el pago era igual; que también podían cambiar de turnos, la idea era informar al coordinador de pediatría y anotar en el cuadro de quien le iba hacer el turnos; que en épocas de temporadas la clínica buscaban los reemplazos, pero no recuerda los nombres; que los pediatras buscaban reemplazos con quienes recientemente terminaban la pediatría o que tuvieran la necesidad de trabajar, y se Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 73 permitía por el grupo; los reemplazos se hacían a varios pediatras.

Expuso, que conoce a José Alberto Betancourt Vergara, médico de la clínica, se trata de una persona «falsa, mentirosa, cínico, desgraciado» porque en el Juzgado 8, fue a decir una cantidad de mentiras para beneficiar a la clínica, mentiras graves, mal compañero, mal colega; desafortunadamente todavía está trabajando en la clínica; que nunca lo vio como residente; que se imagina que llegó a través de las acciones; que como coordinador se hizo nombrar de una forma arbitraria, pues se hizo elegir por votación de 2 o 3 amigos de él; que cuando ingresó ya el cuadro de turnos estaba funcionado y a él le asignaron el número 7 y era consecuencial.

Dijo, que los reemplazos los pagaban ellos mismos al valor que la clínica les pagaba; que la mayoría laboraban en otros sitios; en su caso, él trabajaba en la Universidad de Antioquia y el ISS, en donde tenía que cumplir horario; que los turnos en la clínica eran en la noche y los fines de semana; que los actores no prestan los servicios porque les llegó una carta diciéndole que ya no necesitaba de los servicios de él; que no recuerda que la clínica les haya prohibido hacer la rotación de los turnos entre ellos.

Señaló, que no sabe si los actores recibieron llamadas de atención por haber llegado tarde; que ellos recibían quejas de los usuarios quienes podían manifestar su inconformidad con algún médico y también había un grupo llamado Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 74 Magenta; que él cree que era necesario contestar esa queja; que no sabe si se le imponía alguna sanción por no responder; que no conoce ninguna queja frente a los demandantes; que el grupo citaba a reuniones pero no todos iban; que era obligatorio utilizar la historia electrónica; que todos las utilizaba; que la clínica amenazó despedir a la persona que no la utilizara; que había citaciones a los socios a las asambleas, pero era el socio que libre decidía si asistía o no; que en la clínica tenían locker y que no recuerda si se haya prohibido por utilizarlo (3:00:00 a 4:33’:26’’).

María Berenice Franco Mesa, adujo que era coordinadora de jefe de enfermería de la Promotora de la Américas; que labora ahí desde hace 23 años; que ingresó en noviembre de 1993; que conoce a la doctora Clara como Pediatra de la clínica desde que la institución inicio labores; que en la clínica funcionó un grupo de pediatras, que ellos tenían autonomía, tenían su cuadro de turnos que los hacía llegar a los servicios de pediatría a través del Coordinador de Pediatría y en los que decían quienes estaban en el servicios de urgencias, UCI y neonatos; que el grupo de pediatría se gestó, ellos mismos se ponían los turnos en el servicio, ellos iban hacia 4 horas, 6 horas u 8 horas, unos atendían urgencias, otros el piso de hospitalizaciones y en el día podían ir 2 o 3 pediatras distintos; que la clínica como tal no controlaba esos turnos; que ellas a veces tenían que llamarlos, a veces el pediatra que estaba en lista no aparecía o iba otro el pediatra que lo reemplazaba, no sabían en que parte estaba en ese momento.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 75 Refirió; que sabe que ese grupo de pediatras existía, que tenía su autonomía, organizaban sus cuadros y turnos, pero desconoce si tenían un contrato firmado o no; que también conoce al doctor Rafael Ignacio Palomino, él y la doctora Clara pertenecían al grupo de urgencias y hospitalización; que el mismo grupo nombraban al coordinador y lo definía, que desconoce la funciones, pero se dirigían a él para comentarles las dificultades que tenían, que no encontraban a los especialistas, que los llamaban y no contestaban, que habían una familia molesta en urgencias porque el pediatra no llegaba, que habían pacientes en urgencias se iban porque no había una atención oportuna en pediatría. Informó, que los turnos se los entregaba en una hoja en blanco, que tenía los nombres de los pediatras, los días de la semanas por mes y se plasma que pediatras estaban de turno; que el esposo de la doctora Clara era el que se encargaba de hacer el cuadro de turnos de los pediatras, no tenía ninguna vinculación con la clínica; que los demandantes no asistían a los turnos designados, porque iba otro a reemplazarlos: que a veces iban los residentes o un interno, hacían las rondas con ellos a sabiendas que no podían escribir o firmar las historias clínicas.

Indicó, que no conoce el cuadro de vacaciones de los pediatras; que sabía que la doctora Clara se ausentaba 3 o 4 días, pero las vacaciones específicas de ella no las conoce. Tampoco podía asegurar que disfrutara de vacaciones; sabían que si se ausentaban por unos días; que ellas como enfermeras recibían al pediatra que estuviera; que ellas no Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 76 cuestionaban si era un residente o un interno simplemente los recibían porque contaba con la autorización del pediatra; que no había llamado de atención cuando la doctora Clara enviaba un reemplazo para el turno y trabajaban con ese pediatra, no sabe cómo se paga el turno, pues eso era una negociación entre el grupo de pediatras; que el grupo de pediatras definían quienes hacían los turnos. Mencionó, que ellos pasaban una cuenta de cobro y le pagaban, solo sabe que le expedían cheques; que no conoce la empresa Sanax; que en todos los servicios tiene unos lockers para que el personal guarde sus implementos, pero a ninguno se les asignó con un número específico (4:33’:49’’ a 5:52’:12’’).

Luis Gonzalo Bohórquez Lotero, adujo que es pediatra, que tuvo un vínculo con la demandada, desde 1993 hasta el 2015; que alguien lo invitó para hacerse socio a un proyecto en un lote que ya había arrancado en la zona de la Motta, entonces vio una posibilidad importante; que los pediatras socios lo invitaron y cuando hizo la solicitud le dijeron que ya había pediatras, que era para sub especialistas pero fue aceptado como infectólogo, para adquirir acciones en la Promotora; que la selección de pediatras, tenían que pasar por el grupo de pediatras, con el aval de la promotora; que el grupo de pediatras daba el visto bueno, pero el grupo no vendía acciones, el grupo lo presentaba a la Promotora América y ella los recibía o no, pero pasaba inicialmente por el grupo.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 77 Adujo, que empezó en el año de 1993 a prestar el servicio; que la clínica fue una opción para trabajar; que urgencias de pediatrías iba a ser atendida por los socios pediatras; que se hizo un cuadro de turnos y que ellos lo hicieron atendiendo la disponibilidad de tiempo que tuvieran los socios; que había un coordinador de pediatría que hacía parte de la junta directiva de la demandada, que era socio de la clínica, quien era Pacho Medina; que esos cuadros de turnos la demandada lo delegó en los pediatras; que la inasistencia de un pediatra era inusual; que él trabajó 20 años y solo en dos ocasiones faltó a su turno; sucesos en los cuales debió llamar al coordinador de pediatría porque físicamente no podía estar, para que le buscara el reemplazo y él tenía la opción de sugerir a quién llamar o el mismo lo llamaba, porque tenía un banco de datos.

Aludió, que en su caso siempre era un compañero; que respecto de los demandantes el uno le hacia el reemplazo al otro, que también el doctor Carlos Restrepo les hizo reemplazos; que si la hoja de vida estaba allá y estaba disponible ese reemplazo podía hacerlo; que había un programa llamado Magenta, que recogía las quejas de los usuarios; que nunca recibió un llamado de atención; el reemplazó que le hicieron a él lo pagó la clínica, porque él no hizo el turno, porque le facturaba al que hizo el turno; que el pago que recibían eran de acuerdo a las horas laboradas y al recaudo de ese mes, nosotros trabajamos, la clínica cobraba y de acuerdo al recaudo y a las horas trabajadas repartía el dinero; que los turnos era el parámetro para liquidar a cada uno de los pediatras; que cree que debía presentar la factura Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 78 de cobro porque eso lo hacían las secretarias del consultorio no la clínica.

Expresó, que los pacientes particulares y de pólizas prepagadas eran de la clínica, entraban por la clínica y ellos los atendía por orden de la clínica, la clínica cobraba lo que ella conviniera con la empresa prepagada; que él trabajó en el hospital infantil entre 1978 hasta el 2001, allá tenía contrato de trabajo; que en la clínica de Las Américas teníamos la configuración de los cuadros de turnos, los del infantil estaban predeterminados, siempre eran los mismos turnos, eran fijos en el tiempo, al elaborar los cuadros de turnos se tenían en cuenta esa salvedad; que no conoce la sociedad Sanax; que la clínica le entregó uniformes de varios colores, blusa, pijama para urgencias de neonatos; que por regla de salud necesariamente tenía que entrar con ropa de quirófano, por higiene; que fueron muy poquitos los protocolos que se pusieron en funcionamiento en la clínica; que no se sabía cuánto le pagaba por el turno porque dependía del recaudo; que nunca sabían cuánto valía un turno; que se hicieron algunos cursos para la historia clínica, para igualar criterios y hacerlos a través del computador y era obligatorio, y cuando no se utilizaba lo llamaban nuevamente al curso para que la estableciera, que la mayoría la acogieron.

Precisó, no sabía si un reemplazo se efectúo por un residente de pediatría, y que si pasó fue con el aval de la clínica, que siempre les exigió dar el visto bueno al postulante para hacer el turno, pero que es posible que algún residente Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 79 haya hecho turnos; que las necesidades de reemplazos, es porque se creó un déficit de pediatras, entonces nadie se podía enfermar, nadie podía ir a un congreso, pues no había como reemplazar a ese turno y había necesidad que hubiese esa opción, que varios de los pediatras estaba vinculados con universidades y las hojas de vida llegaban de manos de quienes estaban en dichos establecimientos, porque eran pediatras recién salidos, tenían más disponibilidad de tiempo, eran quienes sugerían los pediatras.

Dijo, que el cambio de turno se avisaba al coordinador de pediatría, que el daba el aval y conseguía el reemplazo autorizado; que los de la UCI, enfermería, auxiliares, camilleros y porteros estaban con contrato de trabajo; que Mónica Ramírez es de la UCI y cree que trabaja allá, y no recuerda si era del grupo de pediatras; que su relación con José Alberto Betancourt no era ni buena ni mala; que sabe pediatría; que él es muy especial, […] que a él le gusta figurar y está bien; que él tiene su grupo al que protege y a los demás les tira al alma…[…]; que no le consta quien lo nombró; que el grupo de pediatras se reunían para hacer charlas académicas, de quien iba a un curso, de ese tipo de cosas, si se iba hacer protocolos; que en la actualidad no sabe cómo están los pediatras.

Aludió, que no cree que los demandantes se hayan negado a atender algún paciente; que nunca les cobraron los elementos utilizados en la clínica; que la clínica cobraba una administración, que ella sacaba una planta de lo que entregaban; que los lockers los tenían los pediatras, la Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 80 enfermería y médicos generales; que la clínica hizo cursos, con las historias clínicas que fue la más insistió, pero también de reanimación lo programaban los sábados; que a los demandantes los citaban anualmente para definir las tarifas; que conocía de lo que iban a pagar a través del coordinador un valor de acuerdo al recaudo, pero nunca supo cuánto le iba a pagar; que las llamadas de atención se efectuaron más a Clara por las llegadas tarde; que la clínica delegó en el grupo de pediatras los reemplazos, que podría ser entre ellos o por personas externas; que también delegaron los turnos en los pediatras por muchos años muy desde el comienzo.

Indicó, que era muy probable que los demandantes consiguieran el reemplazo y que el turno lo pagaba la Promotora, y cuando no era socio lo pagaba el pediatra; que no sabe en el caso de los accionantes si ellos elegían el reemplazo o el coordinador; que no sabe si los sancionaron por el tema de las historias electrónicas (5:53’:00 a 7:20’:09’’).

En este orden, nada diferente hicieron los testigos que reflejar lo dicho por los actores, sobre i) cómo nació el grupo de pediatras en la clínica Las Américas; ii) que para el ingreso del grupo debían tener el visto bueno del mismo y comprar unas acciones; iii) que la clínica no tenía la autonomía de vender las acciones a quien ella quisiera, sin el aval del grupo de pediatras; iv) que la finalidad por la cual conformaron el grupo, era porque constituían una opción de trabajo; v) que el cuadro de turnos eran realizados por el grupo de pediatras, quienes se reunían para programarlos de acuerdo a la Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 81 disponibilidad que ellos tuvieran, en tanto prestaban sus servicios en otra entidades y que eran de manera consecuencial; vi) que el cuadro de turnos lo hacia el esposo de la demandante; vii) que el reemplazo del grupo de los pediatras lo realizaba un compañero del grupo o por un tercero que era sufragado por el propio pediatra; viii) que los pacientes que ingresaban por urgencias en la clínica iban a un fondo común, pero si era un paciente que ellos mismos hospitalizaban o que el paciente solicitaba fueran atendidos por el pediatra, era de ellos.

También, adujeron ix) de la existencia del programa Magenta que era donde se efectuaba las quejas de los usuarios, respecto de las cuales se traslada al médico fueran contestados por él; x) que no había sanciones sino observaciones; xi) el coordinador es un pediatra que hace parte del grupo, elegido por ellos mismos, para tratar a través de él encausar las quejas, avalar los turnos y los reemplazos y mediar las tarifas que se iban a cobrar; xii) que tuvieron varios coordinadores Juan Camilo Restrepo, Sergio Estrada, Chepe y Pacho Medina; xiii) que no tenían horario fijo; xiv) que todo lo que hace el grupo llega a un fondo común, se hacía un descuento por administración y se dividía por las horas que hizo cada pediatra y se le asigna una factura; xv) que la actora constituyó un sociedad de nombra Sanax por que fue embargada y unas acciones se pasaron a esa entidad; xvi) que la clínica no tenía control sobre los turnos y xvii) que en todos los servicios se tenían lockers para que el personal guarde sus implementos, pero a ninguno se les asignó con un número específico.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 82 Es totalmente claro para la Sala, que el servicio de pediatría se hacía a través de los socios, quienes tenía acciones y daban el visto de quien podía ingresar o no a la clínica, que la demandada no podía vender acciones sin el aval de grupo, que elegían miembros, y tenían votación en la asamblea de asociados lo anterior, no hace más que reiterar la ausencia de subordinación por parte de la empresa a los demandantes.

En efecto, reluce con evidencia que los demandantes se unieron para trabajar en la forma descrita y esa fue su intensión desde la creación del grupo pediatras amén de que como lo advirtió la demandante Clara Victoria tuvieron que colocar dinero para poder continuar, siendo la clínica un ente administrativo de aquel negocio más no como un dador del empleo respecto de este grupo que marchaba de manera autónoma para desarrollar sus funciones así se colige de los interrogatorios de parte y ratificado por los testigos quienes igualmente fungía en las condiciones de socios de la accionada.

De manera pues que fueron los propios actores del conflicto quienes por voluntad propia perfilaron la forma en que prestarían sus servicios en el marco del contrato sociedad en donde vieron la oportunidad de trabajar sin que el elemento subordinación característico del contrato no estaba presente en el desarrollo de sus actividades, como erradamente lo concluyó el Juzgado de alzada, por lo que irrumpió en los yerros enunciados numerales 1°, 2° y 3°, en Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 83 dar por demostrado sin estarlo que los servicios que prestaron los actores se envolvía un nexo laboral cuando lo ejecutaron en la forma antes descrita.

En tales condiciones se da prosperidad al cargo y se casara la sentencia, lo que implica que no sea necesario incursionar en la impugnación extraordinaria formulada por los actores. Sin costas en el recurso de casación. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En razón a la apelación formulada por la parte demandante, observa la Sala que instó en forma vehemente la existencia de un nexo laboral entre los contendientes, ya que en su argumentación acepta que no se discute la calidad de socios de los accionantes, ni la autonomía que tenía el grupo de pediatras para conformarse, ni la facultad para determinar quién ingresaba, pero que tales circunstancias nada tenían que ver con la relación laboral, en tanto que: i) atendían pacientes pediátricos que pertenecían a la clínica, dentro del turno de trabajo asignado por la clínica y la inexistencia de constancia en el proceso de que los actores hubiesen rechazado la atención de estos; ii) los actores prestaban el servicio con el acompañamiento del personal asistencial, secretarias, enfermeras, camilleros, taquilleros, y porteros trabajadores Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 84 de la demandada, sin que ellos pudieran llevar un personal de su confianza o contratado por ellos; iii) los elementos, equipos, utensilios médicos que utilizaron eran de propiedad de la clínica; iv) tenían que asistir a capacitaciones, seminarios, y cursos, programados y pagados por la entidad demandada, de reanimación e inducción de la historia clínica; v) las tarifas que tenía la clínica asignada para el pago de los servicios a los demandantes y a los demás pediatras, nunca fueron pactadas ni fruto de una negociación, pues la accionada fungiendo como empleadora le decía a cada uno de los médicos «se va a pagar por cada turno de trabajo tal suma de dinero, punto», que se hacía a través de circulares. vi) eran sujetos de llamados se atención, en tanto la prueba documental avizora esa situación de la de f.° 37, comunicación dirigida a la demandante Clara Victoria, sobre el incumplimiento de la llegar puntual a los turnos y en el inadecuada manejo administrativo de las consultas; en la de f.° 38, que la reconviene respecto de la historia clínica y el no estar permitido el traslado de pacientes a la torre médica o en la unidad de urgencias para su revisión; en la del f.° 39, donde le increpa nuevamente por el tema de la historia clínica y la de f.° 40 respecto de la atención de un paciente; por lo que los demandantes eran sujetos a ese poder disciplinario de la clínica.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 85 vii) existe un comunicado del doctor Luis Mariano Gómez Zuluaga, Coordinador de Urgencias, del 2 de enero de 1995 dirigida a Bayron Parra Valencia, Coordinador de Pediatría Urgencias, relacionadas con el tema de turnos y reemplazos, visible a f.° 48 y 50 del expediente. Adujo, que frente a ello la generalidad era que los demandantes cumplían con el turno de trabajo, la excepcionalidad o la ocasionalidad era que tuvieran que buscar un reemplazo para determinado turno. viii) los demandantes disponían de un lockers para que guardará sus pertenencias.

Grupo de cuestionamientos que para darle respuesta sirven los argumentos expuestos en sede de casación, además de que las documentales mencionadas en la apelación no se perfila tampoco de ellas la existencia de un subordinación en la forma como lo plantea el apoderado de la parte demandante, pues de su lectura se tratan de invitaciones que se le efectuó a la actora en aras de solucionar el tema de los retardos en la llegada a los turnos y la utilización de la historia clínica, f.° 37, 38 y 39, respecto de las cuales se tiene que nunca se impuso sanción alguna, como lo advirtieron varios de los testigos, y menos aún por la explicación solicitada frente al paciente pediátrico de que alude la adosada a f.° 40, habida consideración de que como lo precisó la actora en su interrogatorio, cuando se le indagó si se le había impuesto alguna sanción, por quejas de esta naturaleza, dijo «No, a mí los pacientes me han querido mucho, nunca ha tenido problemas con ellos, si alguna vez se presentó Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 86 algún mal entendido, me llamaban y se llegaba algún arreglo con la familia, pero cosas graves nunca».

Destacando la Sala que, sobre la historia clínica el propio actor Rafael Palomino Schuelle, al absolver su interrogatorio de parte, indicó: En circunstancias muy puntuales tuvieron que ir actividades sobre […] el manejo de los programas de la clínica, cuando se sistematizó la elaboración de las historias; que no conoce nadie que haya sido sancionado, que era actividades que generalmente se programaban, en el tiempo, si usted no va hoy puede ir la otra semana, sino el otro martes y miércoles, tampoco había mucho control sobre esas cosas.

(9:06’:30’’ a 9: 07’:50’’). En cuanto a la referida en el f.° 48 a 50, suscrita el 2 de enero de 1995, por el Coordinador de Urgencias Luis Mariano Gómez Zuluaga dirigida al doctor Bayron Parra Valencia, cuyo texto es el siguiente: Medellín 02 de enero de 1995 Doctor: BAYRON PARRA VALENCIA Coordinador Pediatría Urgencias Clínica Las Américas Medellín Asunto: Trabajo en urgencias Respetado doctor.

Es interés de la Promotora Medica Las Américas trabajar en armonía con cada uno de los diferentes grupos, pero eso no puede en ningún momento demeritar la idea de servicios ni tampoco facilitar la ceración de islas dentro de las diferentes unidades. En urgencias, específicamente el coordinador, reconoce en sus pediatras alta calidad académica y humana.

Lo cual manifiesta con orgullo. Situación que a su vez le permite comprometerse a revisar lo que pueda alterar el buen funcionamiento del servicio, cuando los comentarios y sugerencias del grupo de pediatras sea debidamente argumentado. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 87 Para evitar malos entendidos y malestar dentro del selecto grupo que labora en urgencias, es saludable hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar, la promotora ha respetado y respetara el contrato actual de los pediatras, mientras no exista una causa justa para su disolución, igualmente ha confiado en el grupo cediendo de manera implícita la libertad para la elaboración de turnos y aceptando el reemplazo por pediatras diferentes de la institución en circunstancias específicas, debido a las limitaciones del grupo.

Resulta que esta situación se ha ido degenerando y ya es frecuente encontrar reemplazos sin previo aviso a la Coordinación de Urgencias y con pediatras no socios, los cuales no dudo son de excelente calidad. Este hecho además de irregular ha creado el ambiente de una autonomía administrativa inexistente. Quiero recordarle que la asignación de turnos es potestad del Coordinador de Urgencias y el remplazo por no socios es responsabilidad de la Gerencia de la Clínica, la cual ha delegado en el coordinador de urgencias, y este no ha renunciado en ningún momento a su deber.

De otro lado, para evitar confusiones futuras dejo claro de manera cordial que no es el grupo de pediatras aisladamente el que define quien entra, ni cuando entra, ni como entre algún miembro a urgencias, pues esta definición la hará el coordinador de urgencias en conjunto con la Gerencia de la clínica, luego de evaluar la necesidad y posibles candidatos.

Igualmente, cualquier cambio en el turno debe ser informado a la coordinación de urgencias para su visto bueno. Esto además de establecer el control legal, responsabilidad de la Clínica, permitirá evaluar los requerimientos de más pediatras en el área de urgencias, evitando así la apreciación subjetiva del grupo que dice no requerir más pediatras y a su vez no encuentra quien los reemplace dentro de los mismos y que laboran en urgencias.

Prueba esta respecto de la cual el apelante únicamente se refirió al párrafo resaltado, empero la Sala advierte que se trata de un documento generalizado, en el que no hace alusión de manera puntual a algún trabajador en específico y del que tampoco decanta de su lectura la tan anhelada subordinación predicada frente a los actores, bajo las precisiones qué de ella realizó la parte demandante.

Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 88 Tratándose de los turnos y reemplazos, la Sala reitera que como bien lo indicaron los demandantes desde que se gestó la creación del grupo de pediatras al interior de la clínica, ellos no solo tenían la libertad de escoger y fijar los turnos que se acomodaran a sus necesidades de desde su comienzo y que cuando se requería de un reemplazo para esos turnos, los delegaban no solo entre los miembros del grupo de pediatras sino en tercera personas, los cuales eran directamente sufragado por aquellos.

En tal escenario, la razón está de parte de la juez de primera instancia que con apoyo en el elenco probatorio arrimado al proceso, estudiado en conjunto, determinó la inexistencia del nexo laboral predicado por los actores del conflicto frente a la demandada, pues brotaba con evidencia a partir de los interrogatorios la forma como aquellos decidieron desde sus inicios prestar sus servicios como grupo pediátrico en razón a esa calidad de socios en que fungieron quienes tenía autonomía para desarrollarla, característica que se contrapone a la subordinación elemento este esencial para la configuración de un contrato de trabajo.

Las costas de primera y segunda instancia están a cargo de la parte demandante. Estas deberán ser incluidas por el Juez unipersonal, en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. XVI. DECISIÓN Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 89 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA, la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), corregida el diez (10) de julio del mismo año, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL IGNACIO PALOMINO SCHULLE y CLARA VICTORIA URIBE DE ECHEVERRI contra la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA se confirma la decisión del Juzgado. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82487 SCLAJPT-10 V.00 90