CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76257 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1262-2020 Radicación n.° 76257 Acta 009 Bogotá DC, diecisiete (17) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AQUILINO TORRES FONSECA contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN (PAR ISS), administrado por la FIDUAGRARIA SA.

En atención a que se cumple lo previsto en el artículo 76 del CGP, se acepta la renuncia presentada por el apoderado de la demandada (f.° 121 a 123 c. Corte). A su turno, se reconoce al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal como apoderado de dicha parte, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 125 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES El señor Aquilino Torres Fonseca demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación (PAR ISS), administrado por la sociedad Fiduagraria SA, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo del 29 de diciembre de 1994 al 26 de junio de 2012, que terminó sin justa causa por parte de la accionada.

En consecuencia, pidió el reintegro al cargo que ejercía, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, y en subsidio la indemnización por despido injusto establecida convencionalmente o la de orden legal, las cesantías y la moratoria, y en subsidio de esta última la indexación. También solicitó el pago de las vacaciones, la prima legal de navidad y las extralegales de vacaciones, técnicas para los profesionales no médicos y de servicios, los intereses sobre las cesantías, los auxilios de alimentación y transporte, la devolución de los aportes a la seguridad social que asumió de su patrimonio, la nivelación salarial con los profesionales especializados grado 32 del ISS, y el consecuente pago de los reajustes.

Finalmente, requirió el incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales. Fundó lo pretendido en que laboró para la demandada en el interregno señalado, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, cumpliendo funciones propias del cargo de profesional especializado en la oficina de bonos pensionales, bajo órdenes del gerente de esta dependencia de la vicepresidencia de Bogotá, usando elementos proporcionados por la entidad, cuyos reglamentos acataba, al igual que un horario en la planta física o en el lugar que le asignaran.

Resaltó que, de forma paralela, el ISS tenía personal vinculado por contrato de trabajo, en el cargo de profesional especializado grado 32, que laboraban en «[…] condiciones idénticas», solo que se denominaban «[…]de planta», recibían una asignación mensual superior y les reconocían todas las prestaciones legales de los trabajadores oficiales del Estado, así como las extralegales con fuente en la convención colectiva de trabajo celebrada por la accionada y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigencia 2001-2004, aún en vigor, ente que es de carácter mayoritario.

Informó que del 1° de febrero del 2000 al 31 de diciembre de 2001 devengó una asignación mensual de $1.709.000, del 1° de enero de 2002 al 31 de marzo de 2005 $1.811.540, del 1° de abril de 2006 al 28 de febrero de 2009 $2.633.597, del 2 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2010 $2.835.594, del 1° de julio de 2010 al 31 de marzo de 2011 $2.892.306, y del 1° de abril de 2011 al 26 de junio de 2012 $2.983.992, montos inferiores a los que recibían los vinculados al ISS en el mismo empleo, pues no incluyeron el incremento salarial.

Por último manifestó que la demandada no le ha reconocido lo que pretende en el sub lite. Mediante auto del 25 de agosto de 2014, se dio por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de mayo de 2016, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre el ISS ya liquidado, representado hoy por FIDUAGRARIA SA como vocera y administradora del PAR del liquidado ISS como empleador, y el señor Aquilino Torres Fonseca como trabajador, mediante un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 29 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: SE DECLARA que el contrato de trabajo que se declara en el numeral primero de esta sentencia fue terminado de manera unilateral y sin mediar justa causa por parte del entonces empleador, razón por la cual hay lugar a reconocer en favor del demandante […] por concepto de indemnización por despido sin justa causa la suma de $104.817.692,32.

TERCERO: SE CONDENA al demandado […] a reconocer y pagar al demandante […] por concepto de auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado, la suma de $41.578.311,68 y por concepto de intereses a las cesantías, la suma de $5.819.730,41.

CUARTO: SE CONDENA […] por concepto de prima de servicios y de navidad, de todo el tiempo laborado, la suma de $77.877.920,20.

QUINTO: SE CONDENA […] por concepto de vacaciones de todo el período de labores la suma de $22.513.621,38, y por concepto de prima de vacaciones la suma de $33.368.803,92, esto por todo el tiempo de labores.

SEXTO: SE CONDENA […] por concepto de auxilio de alimentación y auxilio de transporte de todo el período laboral una suma total de $12.030.246.

SÉPTIMO: SE CONDENA […] por concepto de prima técnica convencional para profesionales no médicos la suma de $2.697.291,34.

OCTAVO: SE CONDENA […] a reintegrar al actor la cuota parte que le correspondía asumir al ISS en su condición de empleador, por concepto de aportes a pensión y salud al Sistema de Seguridad Social Integral, teniéndose en cuenta para ello los pagos realizados por concepto de las correspondientes cotizaciones a salud y pensión realizados por el señor Aquilino Torres Fonseca durante la vigencia de su relación laboral.

NOVENO: SE CONDENA […] por concepto de indemnización moratoria una suma diaria de $109.413,04 a partir del 9 de noviembre del año 2012 y hasta cuando se paguen las condenas por concepto de incrementos salariales, prestaciones sociales e indemnizaciones impuestas en esta sentencia.

DÉCIMO: SE ABSUELVE al demandado […] de las restantes pretensiones de la demanda […]

DÉCIMO PRIMERO: SE DECLARAN no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal – inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con la Fiduagraria SA, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, los cuales fueron propuestos por el extremo pasivo.

De las documentales militantes y los testimonios recaudados, la jueza de primer grado encontró que las partes firmaron varios contratos de prestación de servicios entre el 29 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2012 (f.° 23 a 120), que fueron sucesivos y la interrupción entre uno y otro no superaba los 15 días; que ejerció los cargos de técnico de servicios hasta 1996, y profesional universitario hasta la finalización del vínculo; que recibió una contribución mensual y que la subordinación también se hallaba «suficientemente probad[a] con el conjunto de los medios pruebas», que indicaban que debía cumplir un horario, ejecutar personalmente las labores asignadas por los superiores jerárquicos en las diferentes áreas como corrección de historias laborales y el Departamento de Bonos Pensionales, lo cual solo podía realizar en esas dependencias, y que tenía que solicitar permiso para ausentarse del trabajo.

Negó el reintegro ante la imposibilidad física del mismo, debido a la extinción de la entidad, pero ordenó la indemnización por despido injusto, pues en atención a lo dispuesto en el Decreto 2350 de 1944, el precepto 8° de la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de igual año, el cual señaló la presunción de un plazo del contrato de 6 meses en 6 meses, si en este caso el vínculo inició el 29 de diciembre de 1994 y se prorrogó automáticamente los 29 de junio y 29 de diciembre de cada año, si finalizó el 30 de junio de 2012 se configuraba la ruptura unilateral; calculó este rubro teniendo en cuenta que el actor laboró por 17 años, 11 meses y 19 días, y lo dispuesto en el artículo 5°, literales a) y b) de la convención colectiva de trabajo.

Tras establecer la remuneración devengada según la información brindada por los contratos de prestación de servicios, estimó que era procedente ordenar «[…] los incrementos salariales» consagrados en el artículo 40 de la convención colectiva, que desde 1994 al 2012 correspondía a $32.683.929,44, «[…] teniendo en cuenta el incremento salarial para los años 94 [a] 97 del 6%, para los años 98 a 99 del 6.50%, para los años 2000 a 2004 del 8%, para los años 2005 a 2009 del 9%, y para los años 2010 a 2012 del 10%».

Frente a las primas extralegal y de navidad, con fundamento en los artículos 1° de la Ley 45 de 1945 y 32 de la Ley 1045 de 1978, a partir de estos incrementos y los salarios vistos en los contratos, obtuvo el salario base y condenó a la «[…] prima de servicios extralegal» en $38.938.960,10, e igual suma por la «[…] prima de servicios de conformidad con en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo» (f.° 176), para un total de $77.877.920,20.

Para las vacaciones aplicó lo previsto en el artículo 48 convencional, «[…] por ser más favorable en relación con la normatividad legal», y sobre su prima, consagrada en el precepto 49 siguiente, advirtió que tenía derecho desde 1999, cuando cumplió 5 años en el instituto. Ordenó la prima técnica convencional para profesionales no médicos, estipulada en el artículo 41A de la convención, pues se probó que el actor laboró como profesional universitario a partir de 1998, cumpliendo los presupuestos de esa disposición. Dispuso los auxilios de alimentación y de transporte por cuanto, regulados en los artículos 53 y 54 de la convención, respectivamente, el actor tenía derecho a ellos.

Los calculó con apego a lo pagado por el ISS a los trabajadores oficiales, según el documento de folios 204 y 205. El de transporte lo fijó en $5.919.522, y $6.110.724 el de alimentación. Respecto de las cesantías y sus intereses, apoyada en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6° del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996, 17, literal a) Ley 6 de 1945 y el precepto 62 convencional, concluyó que también le asistía derecho al pago atrás precisado.

Frente a la devolución de los aportes a pensión y salud, dijo que no debió cubrirlos completamente al actor, sino en el porcentaje que le correspondía como trabajador, de manera que dispuso el reintegro de la cuota parte tenía que realizar al ISS. La moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 la ordenó por cuanto no observó un comportamiento atendible de la demandada en la impartición de órdenes al trabajador en el contexto de funciones permanentes, lo que hacía evidente la subordinación, de ahí que los contratos de prestación de servicios sirvieron de móvil para ocultar la relación laboral.

Finalmente, dijo que no declararía la prescripción pues la sentencia que dictaba era constitutiva y no declarativa, por lo que el derecho a devengar las acreencias ordenadas solo nacía con la expedición de la decisión judicial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 30 de agosto de 2016, revocó la de primer grado y absolvió de lo pedido.

Luego de precisar que resolvería las apelaciones de las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor del ISS en liquidación (art. 19, D. 2013/12), recordó que este se transformó mediante el Decreto 2148 de 1992 en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que fue ratificado en la Ley 100 de 1993, y que, si bien, el parágrafo del artículo 235 de esta última señaló que el régimen de sus servidores continuaría siendo el establecido en el precepto 3° del Decreto 1651 de 1977, lo cierto es que ello fue declarado inconstitucional en la sentencia CC C-579 de 1996, de manera que aquellos, por regla general, comenzaron a ser catalogados como trabajadores oficiales, con las excepciones señaladas en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Tras esto halló que los contratos prestación de servicios suscritos por el actor y el ISS entre el 16 de abril de 2003 y el 30 de junio 2012 (f.° 86 a 120), tuvieron el siguiente objeto: […] en primer término, asesorar al ISS Vicepresidencia Pensiones en el proceso de liquidación y cobro de bonos pensionales A y B, brindar asistencia en forma verbal y escrita en capacitación en los procesos de liquidación y cálculo de bonos pensionales a las diferentes entidades concurrentes, realizar el proceso de revisión, análisis y control de liquidación y cobro de bonos pensionales A y B, colaborar en materia de capacitación al ISS, Vicepresidencia de Pensiones, cuando sea requerido, entre otras funciones que resultan coincidentes con las de los contratos a partir del 3 de diciembre de 2007 (f.° 107 a 120), donde si bien se cambia el formato, se puede leer que se ejecutaban funciones de revisar y liquidar bonos pensionales, cumplir las obligaciones que impusiera la vicepresidencia de pensiones, capacitación y asesoría en todo lo relacionado con el de (sic) liquidación, cobro y trámites pensionales, y asesorar mediante consultas escritas o telefónicas a los beneficiarios de bonos asignados, las diferentes seccionales del ISS y las entidades del sector público que tienen a su cargo la emisión de bonos pensionales tipo B, en relación con el procedimiento, liquidación y trámite del bono, cincuenta consultas promedio.

Reforzó lo anterior en lo declarado por los señores Carlos Eduardo Herrera Pedraza y Claudia Marcela Molina Melo, que informaron que la función del actor era de coordinación en el área de bonos pensionales, y que revisaba «[…] las correspondientes liquidaciones a pesar de seguir instrucciones y pautas de la sección, Olga Lucía Jaramillo Sarmiento» (sic).

Con base en estas premisas transcribió el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del ISS y aprobado por el Decreto 416 del mismo año, y concluyó que « […] por las funciones prestadas por el demandante, como asesor de vicepresidencia y de las gerencias seccionales, se encuentran dentro de lo dispuesto en los numerales 6 y 13 del decreto antes citado», por lo que de demostrarse una relación laboral sería un empleado público, y en igual sentido ocurría con los tiempos servidos entre el 19 de junio de 1996 al 15 de abril de 2003 (f.° 23 a 85), pues aun cuando no podía inferirse que realizaba «[…] funciones de asesor de los contratos que rigieron tal período», demostraban que laboraba para la Vicepresidencia de Pensiones y, a partir del 2 de abril de 1998, en la Gerencia Nacional de Historia Laboral Nómina y Pensionados, por lo que «[…] no surge contrato de trabajo».

Su criterio lo sustentó en las sentencias CSJ SL, rad. 25302, 15 sep. 2005 y SL, rad. 29660, 1 mar. 2007. En cuanto a la labor prestada en calidad de técnico servicios administrativos, del 29 de diciembre de 1994 al 14 de junio de 1996, precisó que, aunque sería dable establecer que durante dicho lapso el actor era trabajador oficial, tal declaración se encontraría prescrita, porque, «[…] las razones que se tuvieron para inadmitir la contestación de la demanda, nada tiene que ver con la defensa que presentó en tiempo el ISS, en especial de la excepción de prescripción, ya que, si bien no se dio cumplimiento al auto del 10 de junio 2014, la juez cayó en excesivo ritualismo [ ]», ya que, expuso: «[ ] solicitó una resolución que ya se había aportado a folios 253 a 255, e inadmitió con ocasión a que se había dado respuesta a 30 hechos, cuando la subsanación de la demanda sólo tenía 28, circunstancias que son ajenas e independientes de la excepción en estudio [ ]», aspecto que por demás, se tiene como un indicio grave en contra del demandado cuando no contesta la demanda, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 31 del CPTSS, pero, que, «[ ] el juez debe hacer el ejercicio interpretativo de la contestación, especialmente de las razones de defensa y las excepciones, ya que de esta se pueden extraer los fundamentos derecho que quiere hacer valer el apoderado para su defensa».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por compartir propósito y denunciar similar elenco normativo.

CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó a la sentencia de violar los artículos 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968, 3 a 5 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de igual año, 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467 a 469 del CST, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Le atribuyó al Tribunal los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado estándolo, que el demandante prestó sus servicios al ISS en la Coordinación o el Grupo de Bonos Pensionales. b) No dar por demostrado estándolo que el demandante no prestó sus servicios a la entidad demandada en los despachos de la Vicepresidencia, ni de las Gerencias Seccionales, ni de la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados c) Dar por demostrado sin estarlo que el demandante ocupó el cargo de Asesor.

Afirmó que tales desatinos fueron producto de la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 23 a 120), de la certificación expedida por la demandada sobre el tiempo servido por el actor (f.° 21 y 22) y de los testimonios del señor Carlos Eduardo Herrera Pedraza y la señora Claudia Marcela Molina Melo, así como de la falta de apreciación de la certificación emitida por la entidad accionada (f.° 121), el memorando 007339 (f.° 133), y los oficios GNM 555 –sin fecha– (f.° 136) y GNMP 132 del 12 de marzo de 2009 (f.° 147).

En la demostración transcribió apartes de la sentencia del Tribunal, para acentuar que el yerro radicó en señalar que desempeñó los cargos de asesor y profesional de la Vicepresidencia, Gerencias Seccionales y Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, que corresponden a empleados públicos, cuando según los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, daban fe de que fue vinculado como Técnico de Servicios Administrativos del 29 de diciembre de 1994 al 14 de junio de 1996, profesional universitario del 19 de junio de 1996 al 31 de enero de 2001, y administrador público entre el 1° de febrero de 2001 y el 30 de junio de 2012 (f.° 36 a 120), y precisó que, si bien, en estos se observa que una de sus obligaciones era la de «“asesorar al Seguro Social vicepresidencia de pensiones en el proceso de liquidación y cobro de bonos pensionales”», de allí no se derivaba que tuviese el cargo de asesor, pues para esto debieron cotejarse los requisitos y funciones específicas de este empleo.

Por otra parte, en su criterio, se ignoró que siempre estuvo adscrito a la Coordinación o Grupo de Bonos Pensionales, como lo acreditaban la certificación de tiempo de servicio expedida por la entidad demandada (f.° 21 y 22), la del 20 de junio de 2012 (f.° 121), los oficios GNM 555 (f.° 136) y GNMP 132 del 12 de marzo de 2009 (f.° 147), y el memorando n.° 007339 (f.° 133), que daban cuenta de que estaba en aquella dependencia. Además, que los referidos contratos indicaban que el control y vigilancia de su ejecución la ejercería el ISS a través del coordinador de dicho grupo, o del «ASESOR III» encargado de las funciones de bonos pensionales (f.° 91 al 119), y que debía cumplir las obligaciones fijadas según la programación de aquellas dependencias (f.° 86 al 90), hechos que también se ratificaban con los testimonios acusados.

Hizo énfasis en que el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, no relaciona taxativamente el cargo de profesional adscrito al referido grupo, sino a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, por lo que no correspondía a los empleados públicos. CARGO SEGUNDO Por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, denunció los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, y 3° a 5° del Decreto 1848 de 1969, y la aplicación indebida de los preceptos 275 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, con igual relación anunciada en el cargo anterior, salvo del artículo 20 de Decreto 2127 de 1945 y el 292 del Decreto 1333 de 1986.

Argumentó que de los supuestos acogidos por el Colegiado no se concluiría que las partes hubiesen estado ligadas por una relación laboral legal y reglamentaria, que es una forma excepcional de vinculación a las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es el ISS, regulada en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, que ignoradas por aquel, estipulan que los servidores de dichas entidades se vinculan mediante contrato de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza, «[…] que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos».

Señaló, con apoyo en las sentencias CSJ SL, rad. 41337, 19 jul. 2011 y SL, rad. 38601,13 jun. 2012, que esta exigencia normativa no puede entenderse suplida «[…] por la simple referencia a un cargo», sino que es necesario que se concreten las funciones específicas cuyo desempeño corresponda a los empleados públicos, lo cual no se observa en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de igual año. Sostuvo que lo anterior tenía el fin de «[…] evitar que bajo la mera enunciación de un cargo se esté clasificando a quien no cumple las funciones propias de este», y poder constatar que las labores entrañan dirección, manejo y confianza, al tenor del principio de la realidad sobre las formas, sin que el juez tenga competencia para complementar estas falencias estatutarias.

Así concluyó que el Tribunal no podía «[…] atribuirle […] un cargo», pese a que las funciones del mismo no estaban especificadas en la ley o en los estatutos. CARGO TERCERO Lo propuso por igual vía y denuncia normativa que el cargo precedente, solo que aplicación indebida, y expuso los mismos argumentos con la precisión de que el Tribunal, si bien, no citó expresamente los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, «[…] se entiende que, para efectos del cargo, […] sí las tuvo en consideración».

CARGO CUARTO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de las mismas normas de los cargos segundo y tercero. Aceptando que después del 14 de junio de 1996 y hasta el 15 de abril de 2003, laboró para la Vicepresidencia de Pensiones y, a partir del 2 de abril de 1998, en la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, en los términos del Acuerdo 145 de 1997 no era dable predicar su condición de empleado público, que se restringen a los profesionales de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, lo cual debe ser interpretado de forma restrictiva y no extensiva «[…] a cualquier servidor de la dependencia, sino exclusivamente a los que prestan el servicio en EL DESPACHO de tales funcionarios», de modo que no todos los cargos adscritos a tales dependencias están comprendidos en ese listado.

CARGO QUINTO Aseguró que la sentencia impugnada violó directamente los artículos 302 del CGP y 331 del CPC, «[…] lo que como violación de medio condujo a la aplicación indebida» de los preceptos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del CPTSS, en relación con las disposiciones mencionadas en el cargo segundo, al que adicionó el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

En su desarrollo, reprochó que el Tribunal, aunque señaló que entre el 29 de diciembre de 1994 y el 14 de junio de 1996 se desempeñó como trabajador oficial, declarara la prescripción, pese a que el juez de primer grado tuvo por no contestada la demanda mediante auto que no fue objeto de recursos, por lo que quedó en firme y produjo efectos jurídicos procesales según el artículo 331 del CPC, hoy 302 del CGP, que en tal sentido desconoció. Señaló que esto enmarca los principios del debido proceso, seguridad jurídica y preclusión, que impiden que las materias ya decididas vuelvan a ser analizadas, incluso bajo el pretexto de calificar la decisión de excesivamente formalista, según lo apoyó en la sentencia CSJ STL5056-2016.

Por último, destacó que la decisión del Tribunal sobre aspecto no era susceptible de recursos ordinarios, de modo que también se afectó su derecho de defensa. RÉPLICA Frente a todos los cargos, la demandada respaldó la decisión del Tribunal pues el actor prestó funciones en la vicepresidencia de pensiones y fue asesor de las gerencias seccionales, actividades que encuadraban en los numerales 6 y 13 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997.

Tras esto, planteó sus argumentos para sostener que las partes actuaron bajo el convencimiento de que la relación estuvo válidamente regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Agregó que el primer cargo adolece de errores de técnica pues no señaló de forma clara los errores manifiestos confrontados con el juicio probatorio vertido en el fallo.

CONSIDERACIONES Las observaciones formales de la réplica al primer cargo, no las admite la Sala, pues allí se precisó adecuadamente los errores de hecho endilgados, así como las pruebas denunciadas y los argumentos que apoyan su confrontación, lo que aunado a los demás ataques edifican una controversia bien definida. Debe indicarse, primero que todo, que a esta sede de casación llegan sin discusión los siguientes supuestos: i) que el accionante estuvo vinculado al otrora ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, del 29 de diciembre de 1994 al 30 de junio 2012, y ii) que tal ente tenía la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.

Para darle un orden a la exposición, se recuerda que el Tribunal se abstuvo de resolver de fondo el asunto en el marco de los servicios prestados por el actor en tres períodos, i) del 29 de diciembre de 1994 al 14 de junio de 1996, ii) del 19 de junio siguiente al 15 de abril de 2003, y iii) del 16 de este mes al 30 de junio de 2012, en cada uno de los cuales los cargos y funciones desempeñadas por aquel, según lo hallado por el juzgador, fueron distintos y, por lo tanto, merecieron una respuesta disímil en la sentencia. La parte recurrente confrontó las conclusiones del Tribunal mediante los argumentos ya resumidos, que pasa la Sala a examinar en el siguiente orden: 1) Período de contratación del 29 de diciembre de 1994 al 14 de junio de 1996 Debe precisarse que el Tribunal, al centrar su atención en lo acontecido en este período, no indicó que el actor era trabajador oficial, como lo afirma la censura, sino que, si bien, era posible establecer esa calidad por el cargo al que fue contratado, «[…] tal declaración se encontraría prescrita».

Con todo, la censura cuestiona esta resolución toda vez que, mediante auto del 25 de agosto de 2014, el a quo dio por no contestada la demanda, frente a lo cual la accionada no presentó recurso alguno y por ello cobró ejecutoria. En esa medida, estima que el Colegiado contrarió lo dispuesto en el artículo 302 del CGP. Pues bien, a juicio de la Sala el Tribunal cometió la infracción legal que se le atribuye, toda vez que desconoció la prohibición de los jueces de proceder contra providencia ejecutoriada, prevista en el artículo 302 del CGP (CSJ SL4456-2018), norma que le impedía reexaminar o verificar nuevamente los presupuestos legales de la contestación y derivar tras ese análisis consecuencias procesales abiertamente opuestas a las concluidas en primer grado, en el que por virtud del referido proveído quedó por fuera del debate la prescripción, pues esta excepción, como se sabe, no puede ser declarada de oficio (art. 282 CGP).

El Juez Plural desconoció que a quien le corresponde efectuar la revisión de la contestación de la demanda y disponer las consecuencias procesales correspondientes es al juez de primer grado en calidad de director del proceso (CSJ SL1421-2019), y solo de ser apelado el acto jurisdiccional que defina ese aspecto procesal (art. 65 n.° 1 CPTSS) se habilita la competencia en alzada para emitir algún pronunciamiento al respecto.

Además, para Sala es inadmisible sostener que en segunda instancia se tiene vía libre para decidir sobre las cuestiones procesales ya zanjadas en el desarrollo del litigio, salvo estrictos casos exceptuados legalmente, pues lo contrario comportaría romper la coherencia del transcurrir procesal y la confianza y seguridad que en las partes generan las actuaciones judiciales.

Vale resaltar que esta Corte, en medio de un asunto de contornos análogos, en la sentencia CSJ SL8652-2016 tuvo una reflexión similar, pues consideró inadmisible que el Tribunal se pronunciara sobre la excepción de prescripción, pese a que la demanda se había dado por no contestada. Así se resolvió en esa oportunidad: Conforme lo anterior, la excepción de prescripción necesariamente deberá ser alegada por el demandado, pues el legislador previó que quien pretenda beneficiarse de ella deberá invocarla expresamente.

Ahora, la revisión del proveído de fecha 26 de agosto de 2004 (fl. 253) deja al descubierto que el escrito inicial de la contienda se tuvo por no contestado y, por ello, no resulta admisible tener por probado tal medio exceptivo como en el sub lite aconteció, pues ello no se acompasa con el postulado reseñado. En efecto, ante esa evidencia procesal, el tema de la prescripción quedaba por fuera del debate judicial y, por ende, no podía ser examinado por el administrador de justicia de conocimiento.

Sin embargo, el juez de segunda instancia, en el entendido de que fue propuesta por el enjuiciado en la contestación a la demanda, concluyó que se había configurado en relación con los derechos a las cesantías y las vacaciones. De lo expuesto, resulta evidente el error que la censura le endilga al ad quem. (Subraya la Sala). De lo anterior surge que este ataque es fundado, sin embargo, es menester precisar que no logrará quebrar el fallo, comoquiera que al descender a instancia la Corte no podría pronunciarse de fondo, por las siguientes razones: En la sentencia CSJ SL 6494 – 2015, a partir del marco normativo regulatorio de la naturaleza jurídica de las vinculaciones de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, y siguiendo lo dispuesto en la sentencia CC C-579-96, cuyos efectos fueron hacia el futuro a partir del 20 de noviembre de 1996, se precisó que quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha eran funcionarios de la seguridad social.

Estos, a su vez, según lo disponía el artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, declarado parcialmente inexequible en aquella providencia, se entendían vinculados a través de una relación legal y reglamentaria y, por lo mismo, no propiamente contractual, por lo que eran una categoría especial denominada empleados públicos de la seguridad social, sin perjuicio de las excepciones contempladas en ese precepto, para quienes cumplían funciones relacionadas con el aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte, caso en el que sí podían ser considerados trabajadores oficiales, que no es el caso que se estudia.

Así pues, solo desde el 20 de noviembre de 1996, cuando se emitió la decisión de constitucionalidad, es que pueden considerarse trabajadores oficiales de acuerdo con la regla estipulada en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que reglamentan la estructura interna del ISS. Así lo explicó la Corporación: Así las cosas, en principio, le corresponde a la Sala determinar qué calidad tuvo el accionante durante el tiempo que prestó sus servicios a las accionadas, para lo cual, resulta procedente efectuar un recuento de las disposiciones más relevantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del citado D. 1651/1977, que en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Posteriormente, mediante el art. 1º del D. 2148/1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el num. 13 del art. 9º ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el A. 003/1993, en cuyo art. 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4.

Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11. Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12.

Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.

Por su parte, el parágrafo del art. 235 de la L. 100/1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el art. 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977».

Por su parte, el art. 1º del D. 1754/1994, refirió textualmente: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II.

Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero.

Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579/1996, declaró inexequibles, el parágrafo del art. 235 de la L. 100 /1993 y el inc. 2º del art. 3º del D.L. 1651/1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. Finalmente, el art. 1º del A. 145/1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 416 /1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

(Resalta la Sala). Por lo visto, no se casará esta parte del fallo. 2) Período de contratación del 19 de junio de 1996 al 15 de abril de 2003 Aquí el Tribunal encontró que los contratos de prestación de servicios visibles a folios 23 a 85, informaban que el accionante laboró para la Vicepresidencia de Pensiones y, a partir del 2 de abril de 1998, en la Gerencia Nacional de Historia Laboral Nómina y Pensionados, todo esto en el área de bonos pensionales según lo halló de los testigos recaudados en el trámite, lo que lo llevó a concluir que la situación se encuadraba en los numerales 6 y 13 del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de 1997, ya referenciado y transcrito en la mencionada sentencia CSJ SL6494-2015.

Es oportuno recordar que esta Corporación, en la decisión CSJ SL2584-2019, a partir del análisis de la norma precitada –Decreto 416 de 1997–, en armonía con lo previsto en el mencionado inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, al igual que el Decreto 337 de 1995, que reguló en ese entonces la estructura interna del ISS, adicionó a lo expuesto con anterioridad en la sentencia CSJ SL6494-2015, lo siguiente: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: “Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(…).” […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968 (destacados son originales).

Es importante precisar que en lo que concierne a este asunto, el Acuerdo 76 del 27 de diciembre de 1994, aprobado por el citado Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, la estructura interna del ISS en el nivel nacional, en la cual, tal y como adelante se verá, pertenecía el actor, quedó así: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias. Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). […] Artículo 4°.

El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: […] NIVEL NACIONAL 6. Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones.

Ahora bien, al revisar las pruebas acusadas, se aprecia que los contratos suscritos por las partes, que realmente están a folios 36 a 85, acreditaban que el actor ejerció los cargos de i) profesional universitario, ii) profesional universitario administrador público y iii) administrador público. Si a esto se suma que el propio Tribunal, según lo extrajo de los testigos, reconoció que las funciones prestadas en virtud de tales acuerdos se realizaron ante el Grupo o Coordinación de Bonos Pensionales, sale a flote, de forma evidente, la transgresión legal que cometió. En efecto, aun cuando de lo hasta ahora expuesto puede sostenerse que por lo menos hasta el 19 de noviembre de 1996, por razón de los servicios y cargos que ejerció el actor, no podía ser considerado trabajador oficial de demostrarse un vínculo subordinado, no por las razones que expuso el Tribunal, sino por las que se indicaron al resolver el primer punto de la discusión, es decir porque desde antes de esa calenda la posibilidad real radicaba en ser funcionario de la seguridad social; sin embargo, en lo que tiene que ver con el trabajo realizado con posterioridad a esa fecha, en los términos de la jurisprudencia transcrita, el juzgador ignoró que para determinar si la persona estaba exceptuada del régimen de trabajadores oficiales del ISS, no bastaba constatar la dependencia en la que laboraba, sino que i) el cargo ejercido estuviese adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, y como lo puso de presente la censura, ii) que los servicios se prestaron de forma directa a los titulares de esos despachos y, además, iii) que estuviesen inmersos en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Por lo tanto, a la recurrente le asiste razón en los reproches jurídicos presentados. Lo anterior por cuanto, según las inferencias fácticas referidas, más allá de que la dependencia de bonos pensionales no está adscrita en la Vicepresidencia de Pensiones en el nivel directivo o asesor, era evidente que el accionante no prestó sus servicios directamente al titular de ese despacho, y tampoco al de las Gerencias Nacionales adscritas a aquella vicepresidencia, tales son la de Atención al Pensionado, Historia Laboral y Nómina de Pensionados y Mercadeo de Pensiones, lo cual descarta que su posición en la entidad estuviese marcada por una especial confianza que permitiera ubicarlo en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Así las cosas, de haberse advertido todo lo indicado, el Tribunal no hubiese subsumido los supuestos fácticos encontrados en el numeral 13 del literal A) del Decreto 416 de 1997, sino en el literal B), por lo que cometió la aplicación indebida endilgada. En ese sentido, deberá quebrarse esta parte de la sentencia del Tribunal, esto es en cuanto revocó la declaratoria del contrato de trabajo y condenas impuestas en torno a los servicios prestados del 20 de noviembre de 1996 al 15 de abril de 2003. 3) Período de contratación del 16 de abril de 2003 al 30 de junio de 2012 Según los contratos de prestación de servicios visibles a folios 86 a 120, el Tribunal encontró que el accionante realizaba labores relacionadas con asesoría al ISS Vicepresidencia de Pensiones, en lo relativo al proceso de liquidación y cobro de bonos pensionales A y B, así como en trámites pensionales a entidades concurrentes, seccionales, «[ ] entidades del sector público» que tienen a cargo la emisión de aquellos títulos, y a sus beneficiarios, dejando otra vez en claro que esto lo hacía, según lo halló de los testigos, en el área de bonos pensionales.

Con base en estos supuestos, consideró que «[…] por las funciones prestadas por el demandante, como asesor de vicepresidencia y de las gerencias seccionales, se encuentra dentro de lo dispuesto en los numerales 6 y 13 del decreto antes citado». Lo primero que debe precisar la Sala es que, en el contexto elucidado por el Tribunal, básicamente al concluir, al parecer desde la realidad y no desde lo formal, que el cargo ejercido por el accionante en tal interregno fue el de asesor, es patente que aplicó únicamente el numeral 6º del literal A) del Decreto 416 de 1997, pues el 13 hace referencia a los «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas».

Al discurrir así, los errores fácticos endilgados por la censura surgen ostensibles al analizar las pruebas acusadas. Así lo es, pues los contratos de folios 86 a 90 demostraban que a partir del 16 de abril de 2003 el accionante mantuvo iguales cargos y jerarquía, variando en los últimos vínculos a profesional administrador público especialista en finanzas.

Además, también acierta el censor al relievar que, si bien, las funciones especificadas en tales acuerdos tenían relación con labores de asesoría, su ejecución era gestionada por el coordinador de bonos pensionales y únicamente la interventoría estaba a cargo de la vicepresidencia de pensiones, supervisiones que luego quedaron en cabeza del « Asesor III encargada de las funciones de bonos pensionales – Nivel Nacional» o «Asesor III Grupo Bonos Pensionales – Nivel Nacional » (f.° 91 a 120).

De otro lado, la certificación de folios 21 y 22 no dejó constancia de que el actor laboró en el cargo de asesor, sino, en concordancia con las demás pruebas, en el de profesional administrador público. Por lo demás, el Tribunal debió reflexionar en que el cargo de asesor está contemplado en la estructura organizacional del ISS por la confianza y alta jerarquía del mismo, lo que explica que el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 señale que las unidades y dependencias de « Asesoría se denominan Direcciones y Unidades», en ninguna de las cuales encuadran ni las funciones ni los cargos ejercidos por el demandante, que se reitera, solo perteneció al Grupo de Bonos pensionales, y como un funcionario a cargo de quien, en realidad, dirigía la jefatura de esa oficina, tal y como se aprecia en los memorandos GNM n.° 555 y GNMP n.° 132 (f.° 136 y 147), acusadas igualmente en el recurso, y así también lo halló el propio Colegiado de los testimonios.

En conclusión, lo expuesto acredita suficientemente que el Tribunal cometió el desatino ostensible que le atribuyó el recurrente, pues contra la evidencia concluyó que este tenía el cargo de asesor, cuando, a lo sumo, lo que pudo ocurrir fue que sus labores eran gestionadas por un Asesor III del Grupo de Bonos Pensionales – Nivel Nacional.

Finalmente, frente a esto último vale decir, en aras de la claridad, que el cargo de asesor tampoco hace parte de los despachos relacionados en el numeral 13 del literal A) del decreto antes referenciado. Por lo visto, no había razón para que el Tribunal considerase que el actor, de demostrarse el vínculo laboral subordinado, las actividades que ejercía estaban exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales del ISS.

Conclusión De acuerdo con todo lo expuesto, se casará la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la declaratoria del contrato de trabajo y condenas consecuentes, por los períodos comprendidos entre el 20 de noviembre de 1996 al 30 de junio de 2012. No casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, teniendo en cuenta que la parte recurrente en casación, al formular su alcance de la impugnación solicitó la confirmación de la sentencia de primer grado, en estricto seguimiento a esa petición la Sala se centrará en resolver la apelación de la accionada e incluso lo no controvertido, pues en atención a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, es obligatorio abordar el caso en grado jurisdiccional de consulta (CSJ AL2965-2017). 1.

De la existencia de la relación laboral subordinada y sus extremos temporales La juez de primer grado concluyó que entre las partes existió un solo contrato de trabajo del 29 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2012. El primer error surge por lo dicho en casación, en cuanto que era pertinente elucidar únicamente lo ocurrido desde el 20 de noviembre de 1996, y el segundo porque el propio actor señaló que laboró hasta el 26 de junio de 2012, circunstancia que no era dable desconocerla y, por demás, se corroboraba con la declaración de la señora Claudia Marcela Molina Melo, quien tras ser interrogada por la juzgadora confirmó que el actor laboró hasta esta fecha.

Bajo esta delimitación temporal, la Sala procederá a verificar los elementos del contrato de trabajo (art. 2 D. 2127/45), para lo cual es pertinente destacar que, a folios 38 a 120, en concordancia con la certificación de folio 21, muestra que entre las partes se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios, y con estas condiciones: Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto del contrato Honorarios 01-11-1996 31-03-1997 Profesional Universitario $897.045 02-04-1997 01-10-1997 Profesional Universitario $1.080.000 02-10-1997 01-04-1998 Profesional Universitario $1.080.000 02-04-1998 01-07-1998 Profesional Universitario $1.264.000 02-07-1998 01-11-1998 Profesional Universitario $1.264.000 13-11-1998 12-03-1999 Profesional Universitario $1.264.000 16-03-1999 15-06-1999 Profesional Universitario $1.454.000 16-06-1999 30-09-1999 Profesional Universitario $1.709.000 01-10-1999 31-01-2000 Profesional Universitario $1.709.000 01-02-2000 31-07-2000 Profesional Universitario $1.709.000 01-08-2000 31-01-2001 Profesional Universitario $1.709.000 01-02-2001 15-12-2001 Administrador público $1.709.000 17-12-2001 28-02-2002 Administrador público $1.811.540 01-03-2002 15-04-2003 Administrador público $1.811.540 16-04-2003 30-06-2003 Administrador público $1.811.540 1-07-2003 30-11-2003 Administrador público $1.811.540 01-12-2003 31-03-2004 Administrador público $1.811.540 01-04-2004 31-07-2004 Administrador público $1.811.540 02-08-2004 30-11-2004 Administrador público $1.811.540 01-12-2004 31-03-2005 Administrador público $1.811.540 01-04-2005 30-07-2005 Administrador público $1.911.175 01-08-2005 30-11-2005 Administrador público $1.911.175 01-12-2005 24-01-2006 Administrador público $1.911.175 25-01-2006 31-08-2006 Administrador público $1.911.175 01-09-2006 31-10-2006 Administrador público $1.911.175 01-11-2006 31-03-2007 Administrador público $2.633.597 16-04-2007 30-11-2007 Administrador público $2.633.597 03-12-2007 31-03-2008 Administrador público $2.633.597 01-04-2008 30-11-2008 Administrador público $2.633.597 01-12-2008 28-02-2009 Administrador público $2.633.597 02-03-2009 31-05-2009 Administrador público $2.835.594 01-06-2009 15-10-2009 Administrador público $2.835.594 16-10-2009 30-06-2010 Administrador público $2.835.594 01-07-2010 30-11-2010 Administrador público $2.892.306 01-12-2010 31-03-2011 Administrador público $2.892.306 01-04-2011 31-10-2011 Administrador público $2.983.992 01-11-2011 30-06-2012 Administrador público $2.983.992 Lo anterior hace que se presuma el contrato de trabajo por virtud del artículo 20 del citado Decreto 2127 de 1945, pues se demuestra que el actor prestó sus servicios personales a la demandada.

Ahora, al determinar si en el plenario aquella presunción se derruyó, teniendo en cuenta que el ISS no contestó la demanda, las pruebas no lo logran pues, al contrario, no hacen sino ratificar la subordinación. En efecto, en los correos y memorandos vistos en los folios 122 a 132, 137, 141, se observa que en los años 2000, 2004, 2007, 2011 y 2012 la demandada sentaba las directrices del cumplimiento de horario, hecho que en el sector oficial es indicativo de subordinación (art. 1º L. 6/45), así como la programación de turnos en semana santa y año nuevo al que estaban sometidos los servidores del ISS nivel nacional, referencia general que, cabe aclarar, no impide pensar que igualmente comprendía al accionante al hacer parte de esa estructura pues, como quedó visto en casación, laboraba en la Coordinación de Bonos Pensionales.

Esto último, por lo demás, es un hecho que corroboran los testigos, pues el señor Carlos Eduardo Herrera Pedraza y la señora Claudia Marcela Molina Melo fueron coincidentes en que el actor debía no solo cumplir horario, sino someterse a las directrices y órdenes que impartía la demandada, al punto que debía solicitar permiso para ausentarse o asistir a citas médicas, se le imponía un cumplimiento de metas de productividad y otros requerimientos, todo lo cual es indicativo de que el actor veía restringida su disponibilidad de tiempo.

Adicionalmente, hay evidencia de que el accionante recibía capacitaciones relacionadas directamente con los objetivos de la entidad, según se aprecia de los memorandos de folios 133 a 136, 140, 142 a 144, 146, entre otros, algunas de ellas claramente de carácter obligatorio (f. 140), y que también utilizaba las herramientas de trabajo entregadas por el ISS (f.º 121 y 148).

Para la Sala, los anteriores supuestos son indicativos de que la relación laboral fue claramente subordinada y no regida por la autonomía e independencia que caracteriza a este tipo de contratación estatal, premisa que se hace aún más persuasiva ante lo prolongado de la relación contractual, que perduró, por lo menos cuando lo hizo como un verdadero trabajador oficial, por más de 15 años, lo que sin lugar a dudas rompe el carácter excepcional de aquel tipo de contrataciones, que se conciben como una herramienta para atender demandas ocasionales de servicios que «[…] no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», según expresamente lo estipula para este caso el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las cuales además tienen que celebrarse «[…] por el término estrictamente indispensable», lo que evidentemente aquí no sucedió, y es una constatación que lleva a colegir, desde ya, que la demandada contravino los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, que por regla general procura que las funciones permanentes se realicen con el personal de planta.

Así lo ha sostenido esta Corte, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL981-2019, que puntualizó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”.

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.

A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En ese orden, el a quo no pudo equivocarse al declarar que la relación de las partes fue de índole subordinada, ante la carencia de pruebas que desvirtúen la referida presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. 1.1.

De los extremos temporales La demandada critica los extremos definidos por el a quo, reproche que tiene asidero únicamente por lo ya expuesto, mas no en lo que tiene que ver con las interrupciones que se dieron entre los contratos. Nótese que en los analizados se aprecian lapsos de interrupción, cuando los hubo, de 1 o 2 días; solo entre el finalizado el 31 de marzo de 2007 y el iniciado el 16 de abril de igual año, se advierten 15 días de separación, que sin duda son irrelevantes y no desvirtúan la continuidad de los servicios, y menos que en realidad existió una única relación laboral.

Al punto, es oportuno recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL, rad. 42546, 20 feb. 2013, que indicó: [ ] se ha de advertir que aunque se observa en el folio 8, que entre el contrato número 2841 que finalizó el 30 de noviembre de 1996 y el 4327 que inició el 9 de diciembre de 1996 se presenta un bache de ocho días; y entre el contrato número 886 que finalizó el 30 de septiembre de 2000 y el 1591 que comenzó el 2 de octubre de 2000 hay un vacío de un día; y entre el contrato número 182 que finalizó el 22 de agosto de 2001 y el 1524 que empezó el 24 de agosto de 2001 hay una diferencia de 2 días, y entre el 1675 y el 2358 hay un espacio de 3 días, esta circunstancia no desvirtúa que se trata de una sola relación laboral, pues ha estimado la jurisprudencia de esta Sala que esos periodos de tiempo tan cortos entre un contrato y otro no pasan de ser interrupciones aparentes que no dan al traste con la existencia de una sola relación laboral (Sentencias de 15 de febrero de 2011, rad.

N° 40273 y 37803 de 24 de mayo de ese mismo año). Por lo anterior, se modificará este aspecto del fallo, para declarar que existió un solo contrato de trabajo del 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2012. 2. De la aplicación de la convención colectiva de trabajo al actor De forma reiterativa, en casos dirigidos contra la misma entidad aquí demandada, ha sostenido esta Corte que «[ ] basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto, pero esa condición de trabajador subordinado le haya sido reconocida a través de un fallo judicial» (CSJ SL, rad. 33772, 17 jun. 2009, reiterada en decisión SL37138, 28 ag. 2012).

Lo anterior, en atención a lo previsto en los artículos 128 y 3º de la convención, que establece su aplicación a todos los trabajadores oficiales y que el sindicato es de carácter mayoritario (CSJ SL35019, 10 feb. 2010). De esta manera, es claro que en el asunto era dable tener en cuenta dicha fuente extralegal, que vale igualmente decir, visible a folio 168 a 203, está con su respectiva constancia de depósito. 3.

Del reintegro convencional y la indemnización por despido injusto como alternativa ante la imposibilidad de ordenarlo Como ha quedado precisado, el accionante indicó que la accionada lo despidió el 26 de junio de 2012. A su turno, el a quo, al no hallar prueba de tal hecho, concluyó que la accionada terminó el contrato unilateral y anticipadamente el 30 de junio de 2012, esto por cuanto en virtud del artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, que contempla el plazo presuntivo, debió prorrogarse hasta el 29 de diciembre de aquel año, 2012, partiendo de que el vínculo inició el 29 de diciembre de 1994.

Para resolver este punto, es importante recordar que esta Corte ha precisado que cuando el vínculo que se mantuvo con el ISS es declarado en juicio como una verdadera relación laboral propia de los trabajadores oficiales, es dable considerar el contrato de trabajo como a término indefinido, por virtud de lo acordado en el artículo 5° de la convención colectiva 2001-2004, que además especificó que tendría vigencia mientras subsistieran las causas que le dieron origen y no podría ser finalizado sino por alguna de las causales del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, además de cumplirse el trámite establecido en esa misma cláusula convencional (CSJ SL, rad. 32547, 24 jun. 2009, SL, rad. 35019, 10 feb. 2010 y SL18542-2017).

De otro lado, en lo que toca al plazo presuntivo, el citado artículo 5° convencional estipuló: Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del ISS, son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período el período de prueba, ni el plazo presuntivo.

No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como Trabajadores Oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo. Surge de lo anterior que a los trabajadores oficiales del ISS, por expresa disposición convencional, no se les aplica el plazo presuntivo previsto en el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, salvo que haya sido vinculado a partir del 1º de enero de 1995 y tenga «[ ] antiguo nombramiento provisionalidad», y en todo caso si la relación inicia el 20 de noviembre de 1996, eventos en los que sí tiene aplicación. En este asunto, ninguna de esas dos condiciones las cumple el actor, pues fue vinculado por contrato de prestación de servicios el 29 de diciembre de 1994 y sin nombramiento provisional, y desde luego tampoco puede decirse que fue contratado a partir del 20 de noviembre de 1996.

Al respecto, la sentencia CSJ SL, rad. 18332, 29 may. 2002, si bien no analizó la misma cláusula, dado que es de vigencia anterior a la aquí se trajo a su juicio, lo cierto es que es prácticamente idéntica, de modo que ilustra bastante bien el criterio explicado. En esa ocasión sostuvo la Corte: Al respecto el ataque sostiene que la situación de la demandante debió encajarse dentro del inciso final del artículo 5º de la convención colectiva que aparece en los folios 223 a 265.

Dicho inciso es del siguiente tenor: “Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del ISS, son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período el período de prueba, la cláusula de reserva ni el plazo presuntivo.

No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como Trabajadores Oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2) meses, la cláusula de reserva y el plazo presuntivo.” (Folio 226).

Esta convención se firmó el 20 de agosto de 1.997 y la actora se encontraba vinculada al ISS desde el 13 de octubre de 1.995 y al no estar clasificada como empleada pública debe considerarse trabajadora oficial con contrato de trabajo a término indefinido. Además, la excepción que contempla la norma citada no se le aplica por la sencilla razón de que ella a pesar de haberse vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1.995, no lo hizo en virtud de nombramiento provisional, ni se vinculó a partir del 20 de noviembre de 1.996 como trabajador oficial.

En tal orden, el a quo se equivocó al aplicar el plazo presuntivo para deducir un despido que estaba carente de prueba, lo que se afirma por cuanto la señora Claudia Marcela Molina Melo señaló que el actor laboró hasta junio de 2012 en el Instituto de Seguros Sociales, e ingresó inmediatamente a Colpensiones, sin que tuviese conocimiento, como también expresamente lo indicó, si el vínculo feneció por despido o renuncia, pudo ser por vencimiento del contrato.

Tal afirmación, carente de todo conocimiento de los hechos, no impide que la Sala haga énfasis en que, en el marco del principio de lealtad procesal, es necesario respetar los hechos alegados por el sujeto proponente al delinear la causa inicial del litigio, pues fue lo que constituyó el objeto de prueba. En tal sentido, si el accionante alegó la existencia de un despido ocurrido el 26 de junio de 2012, pretendiendo expresamente que se declarara el contrato hasta esta fecha, la afirmación de la declarante pierde toda eficacia, y como la Sala tampoco puede hacer conjeturas sobre tal situación (art. 164 CGP), debe concluirse que no se probó el supuesto alegado como fundamento de la aplicación de la norma convencional (art. 167 CGP), esto es el despido, razón por la que la Corte revocará el reintegro y la indemnización por despido injusto ordenado.

No sobra aclarar, en todo caso, que aun cuando se ha sostenido que, según el citado artículo 5º convencional, debe descartarse que el vencimiento de un plazo pactado predica la insubsistencia de las causas que le dieron origen al contrato o la configuración de una justa causa (CSJ SL, rad. 33101, 1 jul. 2009 y CSJ SL1057-2018), tal criterio no resulta aplicable a los autos, pues se repite, el accionante no alegó que el vínculo feneció en la fecha en que, asimismo, coincidió la terminación del plazo fijado en el último de los contratos suscritos, 30 de junio de 2012, sino por un supuesto despido ocurrido días antes, lo que ciertamente queda en entredicho al señalar la referida declarante que aquel pasó a laborar inmediatamente a Colpensiones.

A continuación, la Sala resolverá lo pertinente sobre las condenas ordenadas en primer grado. 4. De los salarios base para liquidar las prestaciones legales y extralegales - incrementos adicionales sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS – artículo 40 de la convención 2001-2004 Como quedó resumido, el a quo determinó el salario para calcular las prestaciones legales con base en los honorarios que informaban los contratos de prestación de servicios y el incremento señalado en el artículo 40 convencional, sobre lo cual el demandante mostró plena conformidad.

En ese sentido, es necesario precisar que este precepto en realidad estipula un incremento adicional al aumento señalado en el artículo 39 para los salarios básicos, lo cual está regulado según el primero, segundo y hasta el tercer año de vigencia de la convención, que son los 1º de enero de 2002, 2003 y 2004, respectivamente. El señalado en el artículo 40 solo rige a partir del tercero año de vigencia, 1º de enero de 2004, conforme con las siguientes reglas:

ARTÍCULO

40. INCREMENTO ADICIONAL SOBRE LOS SALARIOS BÁSICOS POR SERVICIOS PRESTADOS AL ISS TERCER AÑO DE VIGENCIA De 1 a menos de 3 años 6.00% (para actuales) De 3 a menos de 5 años 6.50% (para actuales) De 5 a menos de 10 años 8.00% De 10 a menos de 15 años 9.00% De 15 a menos de 20 años 11.00% Más de 25 años 12.00% PARÁGRAFO 1. Para los efectos de la aplicación del incremento adicional a los salarios básicos por servicios prestados al Instituto, se entiende que no ha habido interrupción en la prestación de servicios de un trabajador, cuando no han transcurrido más de noventa (90) días calendario continuos entre la fecha de retiro y la de la nueva vinculación. Los anteriores incrementos adicionales se reconocerán sin restricción alguna a quienes tengan causado el derecho hasta la fecha de retiro del Instituto.

PARÁGRAFO 2. Los trabajadores oficiales que a partir del 1 de noviembre de 1996 pasen de un grupo de tiempo de servicios a otro superior, se les reconocerá la diferencia que resulte entre el porcentaje del nuevo grupo y el anterior, con el salario básico mensual señalado al 1 de noviembre de 1996. Igualmente, a quienes ingresen al primer grupo se les reconocerá el incremento porcentual fijado en el presente artículo.

PARÁGRAFO 3. En el caso que el ISS llegare a un acuerdo superior en los incrementos de que hablan los artículos de incremento a los salarios básicos Incremento adicional a los salarios básicos por Servicios Prestados al ISS de la presente Convención Colectiva, con otra organización sindical, automáticamente se harán los ajustes correspondientes.

Para los trabajadores que ingresen con posterioridad al 1 de noviembre de 1996 el incremento adicional de dos salarios básicos por servicios prestados se otorgará a partir del tercero año. Parágrafo 4. Se congela por el término de diez (10) años (2002-2011) el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS previsto en el artículo 38 del CCT vigente a 31 de octubre de 2001, en la cuantía devengada por el trabajador oficial a partir del 31 de diciembre del año 2001, por consiguiente, dicho valor, será el que se continúe reconociendo por el período señalado.

(Subraya la Sala). A su turno, el artículo 134 de esa norma colectiva, consagra: « Alcance del término congelado. El término “congelado” utilizado en la presente Convención Colectiva de Trabajo, significa que el derecho o beneficio congelado, al término del plazo previsto no producirá efectos retroactivos con respecto a la fecha en que fue congelado.

De la lectura integral del texto surge que el a quo erró en su razonamiento, pues el aumento adicional se aplica por una vez en el tercero año de vigencia de la convención y según el grupo al que pertenezca el trabajador; en lo demás, como se extrae del parágrafo 4º, se aplicaría el que venía rigiendo en el artículo 38 de la convención vigente al 31 de octubre de 2001, que no fue allegada al plenario y por ello no pueden determinarse.

Atentos a esas condiciones, en el cuadro atrás relacionado la Sala aprecia que en el 2003 los honorarios del actor ascendían a $1.811.540, el cual se mantuvo para el 2004, sin efectuarse incremento alguno. En esa lógica, procede el ajuste salarial en este año, en un 8%, teniendo en cuenta que aquel en ese entonces pertenecía al tercer grupo, pues entre el 20 de noviembre de 1996 al 1º de enero de 2004 tenía «De 5 a menos de 10 años».

Realizada la operación aritmética pertinente, se obtiene que el salario del 2004 debió incrementarse en $144.923 adicionales, para un total de $1.956.463. Adicionalmente, comoquiera que el demandante continuó devengado el mismo salario hasta el 31 de marzo de 2005, tras lo cual incrementó a $1.911.175 hasta el 31 de octubre de 2006, siendo que debió devengar $1.956.463, también procede ordenar la diferencia en estos espacios.

Después de esta última fecha el salario devengado fue superior, por lo que no procede el ajuste. Por consiguiente, lo que correspondía por este concepto era la suma de $3.034.324, como se aprecia en el siguiente cuadro: La Sala no pasa desapercibido que la a quo no precisó este aspecto del litigio en la parte resolutiva de su sentencia; sin embargo, a juicio de la Corte, pese a esa omisión, tal punto inexorablemente debe ser corregido en alzada, no tanto porque fue un extremo efectivamente definido en las consideraciones, sino porque tuvo plena incidencia en la cuantificación de las condenas, respecto de lo cual, según ya quedó dicho, la juzgadora fue expresa en señalar que lo haría partiendo de los honorarios y los incrementos salariales, actuación que puede verificarse en las hojas de cálculo de folios 406 a 411 del plenario, y que como es lógico, evidencia que todos los cálculos son defectuosos.

En esa medida, en aras de emitir una decisión coherente, la Corte declarará que el actor tiene derecho al incremento adicional al salario básico estipulado en el artículo 40 convencional, por un valor total de $3.034.324, y no de $32.683.929,44, como lo dispuso la jueza a quo. 4.1. Primas de servicios y de navidad A la hora de determinar estas condenas, la juzgadora no fue clara pues aludió a la prima la de servicios contemplada en el artículo 50 convencional y una de «[…] servicio extralegal»; sin embargo, al apoyar esta última en los artículos 1° de la Ley 45 de 1945 y 32 de la Ley 1045 de 1978, resulta claro que quiso referirse a la de navidad.

Cabe precisar que esta prestación está regulada en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 (CSJ SL8936-2015 y CSJ SL981-2019), que dispone: «Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre».

Con base en lo anterior, la accionada adeuda al actor por este concepto, del 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2012, la suma de $32.834.468, tal como se observa a continuación: FECHAS N.° SALARIO PRIMA DE DESDE FIN DÍAS INCREMENTADO NAVIDAD 20/11/1996 31/12/1996 40 $ 897.045 $ 89.705 1/01/1997 31/12/1997 360 $ 1.080.000 $ 1.080.000 1/01/1998 31/12/1998 360 $ 1.264.000 $ 1.264.000 1/01/1999 31/12/1999 360 $ 1.709.000 $ 1.709.000 1/01/2000 31/12/2000 360 $ 1.709.000 $ 1.709.000 1/01/2001 31/12/2001 360 $ 1.709.000 $ 1.709.000 1/01/2002 31/12/2002 360 $ 1.811.540 $ 1.811.540 1/01/2003 31/12/2003 360 $ 1.811.540 $ 1.811.540 1/01/2004 31/12/2004 360 $ 1.956.463 $ 1.956.463 1/01/2005 31/12/2005 360 $ 1.956.463 $ 1.956.463 1/01/2006 31/12/2006 360 $ 2.633.597 $ 2.295.031 1/01/2007 31/12/2007 360 $ 2.633.597 $ 2.633.597 1/01/2008 31/12/2008 360 $ 2.633.597 $ 2.633.597 1/01/2009 31/12/2009 360 $ 2.835.594 $ 2.835.594 1/01/2010 31/12/2010 360 $ 2.892.306 $ 2.863.950 1/01/2011 31/12/2011 360 $ 2.983.992 $ 2.983.992 1/01/2012 26/12/2012 176 $ 2.983.992 $ 1.491.996 $ 32.834.468 En cuanto a la de servicios convencional, según el referido artículo 50, el accionante tiene derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de salario, pagaderas en los primeros quince días de junio y diciembre de cada año, y siempre que «[ ] hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos sin justa causa».

Para su liquidación, por otra parte, debe tenerse en cuenta el salario básico mensual que devengue el trabajador en el cargo desempeñado al 30 de mayo y 30 de noviembre. Sin embargo, urge precisar que, al ser una prima convencional, solo debían ordenarse por los períodos que tuviesen soporte en la fuente extralegal pertinente. En este asunto, únicamente se allegó la convención colectiva 2001-2004, sin allegar las anteriores que, según la integración acordada en el artículo 133, fueron adicionadas, modificadas o sustituidas en lo pertinente por aquella.

La anterior carga era indispensable cumplirla en aras de que esta Sala verificara el derecho correspondiente, según se ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL378-2018, que señaló: Si bien esta Corporación ha reiterado que en casación la convención colectiva solo es una prueba, por manera que no procede la inclusión de sus contenidos normativos en la proposición jurídica, también ha destacado su importancia como fuente generadora de derechos y obligaciones para las partes que quedan cobijadas por sus preceptos.

En ese sentido, en la misma forma en que una vez delineado el contexto fáctico del caso, el fallador procede a buscar el precepto legal llamado a producir efectos, cuando de un derecho convencional se trata, ese mismo operador judicial debe buscar la fuente generadora de ese derecho en aras de examinar si se dan los supuestos fácticos que impongan la aplicación del texto convencional, que es ley para las partes.

(Destaca la Sala). A lo anterior se añade que de la cláusula convencional en comento no se infiere que tal prestación venía devengándola los trabajadores oficiales del ISS con anterioridad, por el contrario, claramente indica que «En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho [ ]» (subraya la Sala), sin que al respecto se hubiese establecido la aplicación retroactiva de la misma.

Con esta precisión, aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, el actor tiene derecho a que se le reconozcan $25.273.762, conforme se establece en el siguiente cálculo: FECHAS N° DE SALARIO PRIMA DE DESDE FIN DÍAS INCREMENTADO SERVICIOS 1/01/2002 31/12/2002 360 $1.811.540 $ 1.811.540 1/01/2003 31/12/2003 360 $1.811.540 $ 1.811.540 1/01/2004 31/12/2004 360 $1.956.463 $ 1.956.463 1/01/2005 31/12/2005 360 $1.956.463 $ 1.956.463 1/01/2006 30/06/2006 180 $1.956.463 $ 978.232 1/07/2006 31/12/2006 180 $2.633.597 $ 1.316.799 1/01/2007 31/12/2007 360 $2.633.597 $ 2.633.597 1/01/2008 31/12/2008 360 $2.633.597 $ 2.633.597 1/01/2009 31/12/2009 360 $2.835.594 $ 2.835.594 1/01/2010 30/06/2010 180 $2.835.594 $ 1.417.797 1/07/2010 31/12/2010 180 $2.892.306 $ 1.446.153 1/01/2011 31/12/2011 360 $2.983.992 $ 2.983.992 1/01/2012 26/06/2012 180 $2.983.992 $ 1.491.996 $ 25.273.762 Se modificará este aspecto del fallo primigenio. 4.2.

Las vacaciones Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles. A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles.

A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Para determinar los días de vacaciones que corresponden a cada trabajador, se tendrá en cuenta su tiempo de servicio en el momento en que se cause el derecho. Siguiendo estas condiciones, los extremos temporales ya descritos y el último salario devengado en cada año en que se causó el derecho, por vacaciones corresponde la suma de $20.460.657, según el siguiente esquema: FECHAS N° DE N° DE DÍAS DE SALARIO VALOR DESDE FIN AÑOS VACACIONES INCREMENTADO VACACIONES 20/11/1996 20/11/1997 1 15 $1.080.000 $540.000 20/11/1997 20/11/1998 1 15 $1.264.000 $632.000 20/11/1998 20/11/1999 1 15 $1.709.000 $854.500 20/11/1999 20/11/2000 1 15 $1.709.000 $854.500 20/11/2000 20/11/2001 1 15 $1.709.000 $854.500 20/11/2001 20/11/2002 1 18 $1.811.540 $1.086.924 20/11/2002 20/11/2003 1 18 $1.811.540 $1.086.924 20/11/2003 20/11/2004 1 18 $1.956.463 $1.173.878 20/11/2004 20/11/2005 1 18 $1.956.463 $1.173.878 20/11/2005 20/11/2006 1 18 $2.633.597 $1.580.158 20/11/2006 20/11/2007 1 20 $2.633.597 $1.755.731 20/11/2007 20/11/2008 1 20 $2.633.597 $1.755.731 20/11/2008 20/11/2009 1 20 $2.835.594 $1.890.396 20/11/2009 20/11/2010 1 20 $2.892.306 $1.928.204 20/11/2010 20/11/2011 1 20 $2.983.992 $1.989.328 20/11/2011 26/06/2012 0,8 13,11 $2.983.992 $1.304.005 15,8 $20.460.657 En tal sentido se modificará este punto del fallo. 4.3.

Prima de vacaciones Como lo advirtió la a quo, esta prestación está consagrada en el artículo 49 convencional, se causa cuando el trabajador cumple 5 años de servicios (CSJ SL5772-2017) y se paga por cada año de labores con anticipación al disfrute de las vacaciones (CSJ SL981-2019). Con esta precisión, por tal rubro se obtiene la suma de $25.874.848, conforme con las siguientes operaciones: FECHAS N° DE N° DE DÍAS DE SALARIO VALOR DESDE FIN AÑOS PRIMA DE VAC INCREMENTADO VACACIONES 20/11/1996 20/11/1997 1 0 $1.080.000 $ - 20/11/1997 20/11/1998 1 0 $1.264.000 $ - 20/11/1998 20/11/1999 1 0 $1.709.000 $ - 20/11/1999 20/11/2000 1 0 $1.709.000 $ - 20/11/2000 20/11/2001 1 20 $1.709.000 $1.139.333 20/11/2001 20/11/2002 1 25 $1.811.540 $1.509.617 20/11/2002 20/11/2003 1 25 $1.811.540 $1.509.617 20/11/2003 20/11/2004 1 25 $1.956.463 $1.630.386 20/11/2004 20/11/2005 1 25 $1.956.463 $1.630.386 20/11/2005 20/11/2006 1 25 $2.633.597 $2.194.664 20/11/2006 20/11/2007 1 30 $2.633.597 $2.633.597 20/11/2007 20/11/2008 1 30 $2.633.597 $2.633.597 20/11/2008 20/11/2009 1 30 $2.835.594 $2.835.594 20/11/2009 20/11/2010 1 30 $2.892.306 $2.892.306 20/11/2010 20/11/2011 1 30 $2.983.992 $2.983.992 20/11/2011 26/06/2012 0,8 22,94 $2.983.992 $2.281.759 15,8 $25.874.848 4.4.

Prima técnica para profesionales no médicos En realidad, acorde con el artículo 41A de la convención colectiva, el accionante tiene derecho a que se le pague mensualmente esta prestación a partir de enero de 2002, no desde 1998, como lo consideró erróneamente la a quo. Así lo señala la norma:

ARTÍCULO 41 A – PRIMA TÉCNICA PARA PROFESIONALES NO MÉDICOS A partir del primero de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. (Subraya la Sala). Como el actor ejerció el cargo de profesional universitario o administrador público hasta el 31 de octubre de 2006, tenía derecho a una prima equivalente al 10% de su salario básico mensual por tener el carácter de profesional, y del 12% a partir del 1º de noviembre siguiente y hasta el 26 de junio de 2012, período en el que laboró como administrador público especialista en finanzas (f.º 104 a 120).

Al realizar las operaciones, se obtiene un total de $33.787.773, suma muy superior a la ordenada por la a quo, que fue de $2.697.291,34. En ese sentido, con el fin de no agravar la situación de la demandada, y dado que el demandante mostró conformidad con lo resuelto, este punto se confirmará (CSJ SL5170-2019). 4.5. Auxilio de alimentación En relación al auxilio de alimentación, el artículo 54 de la convención establece su reconocimiento y pago a los trabajadores oficiales que desempeñen los cargos de «Ayudantes, Auxiliares, Secretarias, conductores, Porteros, y Técnicos hasta grado 20», beneficiarios de la convención, para la vigencia del 1° de enero de 2002 al 31 de diciembre de igual año (CSJ SL5772-2017 y CSJ SL19093-2017).

Para esta época, como ha quedado visto, el accionante ya ejercía como profesional, por lo que esta prestación no era procedente y entonces será revocada. 4.6. Auxilio de transporte El precepto 53 lo contempla para los trabajadores oficiales del ISS de todo el país, beneficiarios de la convención para la vigencia del 1º de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2004, «[ ] equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001 incrementado para cada uno de los años de vigencia de la convención en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior».

La jueza de primera instancia consideró que el valor pagado al 31 de diciembre de 2001 se probaba con el documento de folios 204 y 205, pero pasó por alto que allí se certificaron únicamente los valores otorgados por «Auxilio de Transporte legal (hasta 2 smlmv)» y el «Auxilio Transporte ISS (>2 hasta 3 smlmv)», y no para los que devengaban más de 3 SMLMV, que era el caso del accionante pues para todos los años, a partir del 2002, su salario fue superior a ese rasero.

En ese orden, en el plenario no existían parámetros para fijar su valor y, por lo tanto, la pretensión también debió desestimarse. En suma, esta condena también será revocada. 4.7. Del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (2001-2004) en lo pertinente, preceptúa: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años.

El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente.

Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual. [ ] Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados. [ ] Para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores: -Asignación básica mensual -Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal -Horas extras -Recargos nocturnos -Dominicales y feriados -Auxilio de alimentación y transporte -Viáticos Por lo anterior, primero deben liquidarse las cesantías a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, y al hilo de lo expuesto con anterioridad, de los factores salariales relacionados se tendrá en cuenta la prima de vacaciones, pues la de servicios convencional se ordenó a partir del 2002.

Esto arroja la suma de $14.771.773. De otro lado, a 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidan anualmente. A partir de los salarios devengados por el demandante, así como lo devengado por primas de vacaciones y de servicio convencional (que se recuerda, se ordenó a partir del 2002), por este concepto se obtiene para el 2002 y años subsiguientes, los siguientes resultados: FECHAS N° SALARIO PRIMA DE PRIMA DE VALOR INICIO FIN DÍAS VACACIONES SERVICIOS CESANTÍAS 20/11/1996 31/12/2001 1.867 $1.709.000 $1.139.333 0 $14.771.773 1/01/2002 31/12/2002 360 $1.811.540 $1.509.617 $1.811.540 $5.132.697 1/01/2003 31/12/2003 360 $1.811.540 $1.509.617 $1.811.540 $5.132.697 1/01/2004 31/12/2004 360 $1.956.463 $1.630.386 $1.956.463 $5.543.312 1/01/2005 31/12/2005 360 $1.956.463 $1.630.386 $1.956.463 $5.543.312 1/01/2006 31/12/2006 360 $2.633.597 $2.194.664 $2.295.031 $7.123.292 1/01/2007 31/12/2007 360 $2.633.597 $2.633.597 $2.633.597 $7.900.791 1/01/2008 31/12/2008 360 $2.633.597 $2.633.597 $2.633.597 $7.900.791 1/01/2009 31/12/2009 360 $2.835.594 $2.835.594 $2.835.594 $8.506.782 1/01/2010 31/12/2010 360 $2.892.306 $2.892.306 $2.863.950 $8.648.562 1/01/2011 31/12/2011 360 $2.983.992 $2.983.992 $2.983.992 $8.951.976 1/01/2012 26/06/2012 176 $2.983.992 $2.281.759 $2.983.992 $4.033.208 $89.189.192 Sumados todos estos valores, arroja un monto total de $89.189.192, que correspondería al auxilio de cesantías.

En cuanto a los intereses, en la sentencia CSJ SL981-2019 se precisó que, «Según el artículo 62 del acuerdo convencional se pagan en razón al 15% anual a partir del año 2002». En ese sentido, por este concepto se adeudaría $22.344.609. Así las cosas, como ambos valores son mayores a los obtenidos por la a quo, que fijó las cesantías en $41.578.311,68 y los intereses en $5.819.730,41, se mantendrán estos aspectos del fallo para no agravar la situación de la demandada. 4.8.

Devolución de aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensiones y salud De folios 155 a 167, se aprecian los pagos que por concepto de aportes a pensiones y salud realizó el actor en calidad de independiente. En ese sentido, al incumplir el ISS con su obligación de contribuir con la cuota parte que le corresponde en calidad de empleador durante la vigencia de la relación laboral (Arts. 20 y 22 L. 100/93), se confirmará este punto del fallo (CSJ SL516-2020). 4.9.

Sanción moratoria artículo 1º D. 797/49 La Sala respalda las consideraciones del a quo en este punto, pues no se advierte una sola razón que justifique el proceder del ISS de mantener por más de 15 años a un contratista en condiciones de subordinación laboral continua y permanente, como se demostró con creces en este juicio y se explicó en el primer punto de esta sentencia de instancia, poder que ejerció la entidad deliberadamente, cubierta en un vínculo contractual que solo fue aparente y, sin duda alguna, únicamente le servía de manto formal para evadir sus obligaciones laborales.

Y es que, para descartar que el ISS haya obrado con amparo a una creencia seria, atendible o razonable de que estaba acatando la ley, basta con mirar el prolongado período que duró la relación laboral, pese a que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como en su momento se dijo, es clara en señalar que los contratos allí regulados solo son factibles «[…] por el término estrictamente indispensable», y para servicios que «[…] no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», que no fue el caso.

Ahora bien, en cuanto a la cuantificación de esta condena, cabe aclarar que inexplicablemente la a quo ordenó su pago a partir del 9 de noviembre de 2012. En realidad, la fecha de inicio de esta sanción debió ser el 24 de septiembre de ese año, contando día a día a partir del 26 de junio de 2012, los 90 días estipulados en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, tal y como lo precisó la Sala en la citada sentencia CSJ SL981-2019.

Sin embargo, como ello no fue apelado por la parte actora, deberá mantenerse. De otro lado, se recuerda que esta Sala en las sentencias CSJ SL194-219, CSJ SL390-2019 y CSJ SL981-2019, precisó que «[ ] la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico» (CSJ SL981-2019).

En ese orden de ideas, se modificará este punto en el sentido de señalar que la moratoria debe ir hasta la fecha en que aquella dejó de existir, lo cual ocurrió el 31 de marzo de 2015. Así pues, luego de realizar las respectivas cuentas, teniendo en cuenta que la última asignación salarial del actor fue de $2.983.992, corresponde ordenar el pago de $99.466 diarios, desde el 9 de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual arroja un total de $85.740.037.

Finalmente, en atención al precedente transcrito, comoquiera que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su real valía. La actualización de dicho monto, calculada desde el 1º de abril del 2015 al 29 de febrero de 2019, arroja una suma de $7.113.850, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

Los anteriores valores se aprecian en el siguiente esquema: FECHAS N.º SALARIO VALOR VALOR INICIO FIN DÍAS DIARIO SANCIÓN MORATORIA INDEXACIÓN 9/11/2012 31/03/2015 862 $99.466 $85.740.037 $7.113.850 4.10. De la excepción de prescripción Se mantendrá la no declaratoria de esta excepción, pero por lo expuesto en casación, argumentos a los cuales se remite la Corte por considerarlos suficientes. 4.11.

De la legitimación de la Fiduagraria En la apelación la accionada insiste en que no tiene legitimación en esta causa. Al respecto, basta recordar que, entre muchas otras decisiones, como las providencias CSJ AL70551, 30 sep. 2015 y CSJ SL2809-2019, se ha precisado que la Fiduagraria es la vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS hoy ya liquidada, por lo que debe fungir como sucesor procesal en este juicio, sin que se le muestren a la Corte los argumentos para colegir lo contrario.

Se proveerá en instancia conforme con lo explicado. Costas en instancia, a cargo de la pasiva y en favor del demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por AQUILINO TORRES FONSECA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN (PAR ISS), administrado por la FIDUAGRARIA SA, en cuanto revocó la declaratoria del contrato de trabajo y condenas consecuentes, por los períodos comprendidos entre el 20 de noviembre de 1996 al 30 de junio de 2012.

NO CASA en lo demás. Sin costas en casación. En sede de INSTANCIA, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, del 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2012.

SEGUNDO: DECLARAR que el actor tiene derecho al incremento adicional al salario básico estipulado en el artículo 40 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, por un valor total de $3.034.324, y no de $32.683.929,44, como lo dispuso la a quo en la parte considerativa del fallo de primera instancia.

TERCERO: MODIFICAR los numerales cuarto, quinto y noveno de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, y en su lugar se dispone el pago de i) $32.834.468 por prima de navidad; ii) $25.273.762 por prima de servicios convencional; iii) $20.460.657 por vacaciones; iv) $25.874.848 por prima de vacaciones; v) $85.740.037 por sanción moratoria, la cual debe calcularse desde el 9 de noviembre de 2012 al 31 de marzo de 2013, y por último, vi) $7.113.850 por indexación de la sanción moratoria, esto sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago; todo esto, de conformidad con explicado en la parte motiva.

CUARTO: REVOCAR los numerales segundo y sexto, de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se absuelve a la demandada de la indemnización por despido injusto y los auxilios de alimentación y de transporte, según lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado, todo esto de conformidad con la parte considerativa. Costas en instancia, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 N° DESALARIOSALARIODIFERENCIATOTAL DESDEFINMESESINCREMENTADODEVENGADOSALARIODIFERENCIA 1/01/200331/12/20031.811.540$ 8,0%1.811.540$ -$ -$ 1/01/200431/12/2004121.956.463$ 1.811.540$ 144.923$ 1.739.078$ 1/01/200531/03/200531.956.463$ 1.811.540$ 144.923$ 434.770$ 1/04/200531/12/200591.956.463$ 1.911.175$ 45.288$ 407.594$ 1/01/200631/10/2006101.956.463$ 1.911.175$ 45.288$ 452.882$ 3.034.324$ FECHAS