Radicación n.° 48313 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL12619-2017 Radicación n.° 48313 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EPIFANIO OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 16 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – TELECOM, EN LIQUIDACIÓN, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM.

I.

ANTECEDENTES Para que se declarara su condición de padre cabeza de familia, se protegiera su derecho al trabajo y los derechos fundamentales de sus hijos, se ordenara su reintegro y el pago de las obligaciones laborales a su favor, sin solución de continuidad, hasta la fecha de liquidación de Telecom; o en subsidio, se le concediera la «pensión restringida de jubilación», la «pensión especial» o la «pensión anticipada», aplicables a los empleados de la empresa, y se reliquidara la indemnización por despido que le fue cancelada a la finalización del vínculo, Epifanio Ospina llamó a juicio a las demandadas (fls. 31 a 46).

Fundamentó sus peticiones en que laboró como Auxiliar Administrativo VII para la extinta Telecom, del 16 de marzo de 1985 al 25 de julio de 2003, cuando su contrato fue terminado unilateralmente con ocasión del inicio del proceso de liquidación de la empresa, sin tener en cuenta su condición de padre cabeza de familia con 3 hijos menores de edad a cargo y sin alternativa económica, lo cual desconoció el marco legal y jurisprudencial aplicable al denominado “reten social”.

Agregó que durante la relación de trabajo estuvo afiliado a Sittelecom y fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo de las que hizo parte esta organización. Al dar respuesta a la demanda (fls. 58 a 71), el Patrimonio Autónomo de Remanentes -Telecom se opuso a las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de relación laboral alguna con la demandante, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho por justa causa de terminación del contrato, pago efectivo, buena fe y compensación. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, y manifestó no constarle los demás, en tanto correspondían a apreciaciones subjetivas sobre disposiciones legales y referencias jurisprudenciales, o pertenecían a la esfera íntima del actor.

El Ministerio de Comunicaciones también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida integración del contradictorio por la parte pasiva y cobro de lo no debido. Dijo no constarle ninguno de los hechos, por cuanto se refieren a situaciones en las que no participó, ni sobre las que tiene la obligación legal de responder (fls. 173 a 192).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 5 de marzo de 2009 (fls. 268 a 284), declaró que entre Telecom en Liquidación y el actor existió contrato de trabajo, desde el 16 de marzo de 1985 hasta el 25 de julio de 2003; negó las pretensiones principales y subsidiarias; declaró prósperas las excepciones y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada del demandante, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la sentencia de su inferior funcional, con costas al recurrente (fls. 31 a 52 cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su estudio en establecer si había lugar a ordenar el reintegro del actor, como consecuencia de la aplicación de las normas relativas al «reten social», o, si procedía el reconocimiento pensional reclamado y la reliquidación de la indemnización por despido.

Luego de rememorar el marco legal y jurisprudencial propio de la estabilidad laboral, oponible a los programas de renovación o reestructuración de la administración pública, y reparar en la imposibilidad de reintegro por extinción de la entidad empleadora o por supresión del cargo, encontró que la liquidación de Telecom fue ordenada por el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 y se concretó el 31 de enero de 2006, con la suscripción del acta de liquidación definitiva.

En esas condiciones, y como la demanda fue presentada el 31 de octubre de 2006, cuando la empleadora había dejado de existir, concluyó que no era procedente la pretensión de reintegro formulada de manera principal. También, advirtió que el actor no reunía los requisitos para ser considerado padre cabeza de familia, pues era casado y no había prueba de que su esposa tuviera una limitación física o mental, y si bien tenía tres hijos, sólo uno era menor de edad, y los otros dos no reportaban discapacidad alguna.

En cuanto a la reliquidación de la indemnización convencional por despido, afirmó que el demandante no allegó el documento que contenía los términos en que esta se efectuó al momento de la terminación del contrato, lo que conllevaba la imposibilidad de efectuar su revisión en sede judicial. Sobre la eventualidad de reconocer al actor la condición de beneficiario del plan de pensión anticipada propuesto por la empresa a sus trabajadores, anotó que aquel mecanismo se encontraba dirigido a los cobijados por un régimen especial de pensión, siempre que a 31 de diciembre de 2003 les faltara siete años o menos para cumplir requisitos, fueran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y estuvieran vinculados a la planta de Telecom al momento de su transformación en empresa industrial y comercial del Estado; o a quienes ocuparan cargos de excepción y cumplieran 20 años de servicio a la entidad antes del 31 de diciembre de 2004.

A partir de esas premisas, encontró que el actor tenía 36 años, 1 mes y 22 días de edad para el 1º de abril de 1994, y que solo demostró en el proceso que para esa misma fecha contaba 9 años y 15 días de servicio, por lo que no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tampoco, por tanto, del plan pensional aludido.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente identifica como sentencias impugnadas, las «(…) proferidas por el Juzgado Primero (1) Laboral del Circuito de Ibagué y la también proferida el 16 de junio de 2010 siendo Magistrada Ponente la Doctora DIANA PAOLA YEPES, en el proceso ordinario laboral seguido por el señor EPIFANIO OSPINA, (…), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. A partir de ahí, pretende que la Corte case «(…) las sentencias acusadas, REVOQUE LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS dictada (sic) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, y la proferida por el Tribunal Superior del Circuito de Ibagué Sala Laboral (sic), ORDENE AL PAGO DEL INTERES MORATORIO Y PROVEA SOBRE LAS COSTAS (…)».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados en tiempo. CARGO PRIMERO Insiste en acusar las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, por la aplicación indebida de las siguientes normas: Artículos 38, 39, 41, 43 y 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia; 60, 61, 62 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174, 187, 238, 251, 305 y 350 del Código de Procedimiento Civil; 13 (numeral 1), 14 (numeral 1), 32, 33 y 34 del Decreto 2463 del 2001; 7º, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como errores de hecho, enlista los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin encontrarse probado, que mi mandante tenía el derecho a reintegro al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO y/o a uno de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando hasta el 26 de julio de 2003, así mismo al reconocimiento y pago del periodo comprendido de marzo de 1982 al 15 de marzo de 1985 respecto a sus salarios y prestaciones sociales. 2.

No dar por demostrado, estándolo comprobado, que mi mandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN o la PENSIÓN ESPECIAL exigida para empleados de TELECOM, previo llenos (sic) los requisitos legales; al igual que la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO, acorde a la tabla indemnizatoria del Art. 5º de la CONVENCION COLECTIVA DE 1994-1995; así mismo a la PENSION ANTICIPADA que otorgó TELECOM a empleados y trabajadores acorde al Plan de PENSION ANTICIPADA en marzo de 2003 y a la indexación. 3.

No dar por demostrado, estándolo comprobado que el señor EPIFANIO OSPINA, en el momento del despido era PADRE CABEZA DE FAMILIA sin alternativa económica. 4. Dar por demostrado, sin encontrarse probado que, (sic). (Negrilla del texto original) Agrega que en relación con las pruebas, los errores se cometieron así: 1. La señora juez, no tuvo en cuenta el pronunciamiento que efectué respecto a las referidas excepciones, ni las pruebas legales y oportunamente aportadas tanto con la demanda como en el curso del proceso.

La Sala Laboral del Tribunal del Tolima apreció de manera incorrecta los documentos anteriormente referenciados. La errónea apreciación de las pruebas aportadas condujo al juzgador de primera instancia a darle un trámite incorrecto llevando a una FALSA MOTIVACIÓN, ERROR DE HECHO, ERROR DE DERECHO Y POR ENDE EN UNA VIA DE HECHO. 2. La señora Juez, “tal como he venido sosteniendo en el curso del proceso a mi demandante (sic) no le fueron canceladas la totalidad de lo pretendido tanto principal como en forma subsidiaria, pues la demandada no ha demostrado, ni demuestra pago por estos conceptos.

Por lo que igualmente solicito declarar no probadas las excepciones”. Por cuanto si bien declaró la existencia de un contrato de a (sic) término indefinido entre TELECOM en LIQUIDACION y mi poderdante por un lapso comprendido desde el 16 de marzo de 1982 hasta el 26 de julio de 2003. 3. A mi mandante se le comunicó la terminación del contrato de trabajo, y si bien es cierto se le liquidó la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, a esta (sic) no se efectuó conforme lo dispone el Art. 5º de la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO entre 1994-1995 tabla indemnizatoria, por cuanto tan solo se le reconocieron cuarenta (40) días de salario básico por cada uno de los años subsiguientes al primero, pero dado el tiempo de servicio lo que en realidad le correspondía como indemnización a mi mandante eran OCHENTA Y CINCO (85) DIAS DE SALARIO BASICO para cada uno de los años subsiguientes al primero que es de CUARENTA Y CINCO (45), por lo tanto en forma subsidiaria deberá ser liquidada.

(Negrilla del texto original). En lo que pretende plantear como demostración del cargo, asegura que se desconoció el contenido de los artículos 2, 4, 5, 13, 25, 44 y 45 de la Carta Política, y transcribe pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de su interpretación y alcance. RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom funda su oposición en que el actor no tiene derecho a los beneficios reclamados en la demanda y por tanto el Tribunal no incurrió en violación de la ley.

Sostiene además que la demanda de casación pide la anulación de las sentencias proferidas en ambas instancias, error que torna confusa e imprecisa la pretensión y que, por tanto, impide a la Corte determinar el camino a seguir en la hipótesis de que se constituya en sede de instancia, en tanto no le es posible variar el derrotero señalado por el recurrente en esta materia.

También, que el cargo primero contiene protuberantes defectos de técnica que conducen a su fracaso, pues no individualiza las pruebas indebidamente apreciadas o pretermitidas, omite el estudio de cada medio de convicción, en su desarrollo acusa el desconocimiento de normas superiores siendo que el submotivo invocado fue el de aplicación indebida de las mismas y, finalmente, no ofreció una explicación tendiente a la verificación de las glosas que le achaca al Tribunal.

El Ministerio de Comunicaciones se opuso igualmente a la prosperidad del recurso, y para tal fin efectuó un recuento de los argumentos de defensa que expuso en las instancias. CONSIDERACIONES El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).

También ha dicho esta Corporación que, por regla general, el recurso extraordinario no procede contra las sentencias de primer grado, a menos que se trate de la denominada casación per saltum dispuesta en los artículos 88 y 89 de la codificación atrás mencionada, que no es el caso. En el asunto bajo examen, el recurrente desconoce por completo las reglas a las que se ha hecho mención, como lo explica con acierto la réplica, pues el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, apunta a que se casen simultáneamente, las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, se revoquen las mismas y se ordene el pago de un interés moratorio, peticiones que además de resultar contradictorias y ajenas a la lógica, se alejan de lo que podría hacer la Corte en el caso hipotético de que se constituyera en tribunal de instancia, pues el interés moratorio que se reclama no hizo parte de las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Ahora bien, si se hiciera abstracción de la mención a la solicitud de casar la sentencia de primera instancia, tampoco podría entenderse enderezado el alcance de la impugnación, en tanto persistiría la solicitud paralela de quiebre y revocatoria de la de segundo grado, con lo que se deja entrever el desconocimiento de la labor de esta Corporación, pues es sabido que una vez infirmada la sentencia del Tribunal, esta desaparece del mundo jurídico y ya no es factible revocarla o modificarla.

Para abundar en razones por la cuales no es posible pensar que las deficiencias anotadas son superables por vía de la interpretación del querer del recurrente, conviene acudir al contenido del cargo analizado, en cuya proposición jurídica se insiste en acusar las providencias de primer y segundo grado por la aplicación indebida de las normas denunciadas, además de enlistarse indistintamente errores de hecho aparentemente cometidos por el a quo y el ad quem, con lo cual queda en evidencia que el ataque a las sentencias de ambas instancias no corresponde a un simple lapsus de la censura.

Al adentrarse en el desarrollo del primer cargo, continúan brotando deficiencias que impiden aún más su análisis de fondo, en tanto se observa cómo el recurrente abandona cualquier intención de identificar las pruebas que el fallador de alzada supuestamente dejó de apreciar o apreció con error, mucho menos discurrir sobre la manera en que se produjeron los yerros anunciados o cuál era el verdadero alcance de los elementos probatorios y su trascendencia en la decisión impugnada, disquisiciones que la Corte no puede establecer de oficio en el recurso extraordinario.

En lugar de ello, la censura se sumerge en referencias deshilvanadas sobre el contenido de algunas normas de rango constitucional, comentarios que además de corresponder a un plano netamente jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, no suministran razón alguna acerca de los supuestos errores fácticos sobre los que se edificó el fallo de segunda instancia, en tanto se limitan a la transcripción de las disposiciones y de algunas citas jurisprudenciales, sin aportar argumentos más allá de afirmar que los parámetros allí contenidos fueron desconocidos en perjuicio de sus pretensiones.

Así las cosas, conviene recordar cómo la Sala de Casación Laboral ha insistido en que el recurso de casación es de carácter extraordinario y técnico, de tal manera que no tiene por fin resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que compete a las instancias regulares del proceso y, excepcionalmente, a la Corte cuando funge como tal, pues su propósito, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, «[…] se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes» (CSJ SL 4280-2017).

Por ello, si se acusa al fallo de violar la ley por la comisión de errores de hecho, el impugnante deberá indicar, además, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que se estimen violados y las pruebas no apreciadas o indebidamente valoradas; y el ataque deberá enderezarse especialmente a criticar la valoración probatoria, es decir, a controvertir las conclusiones fácticas del fallador de segundo grado, para demostrar los desatinos en que este pudo incurrir, pues dado lo dispositivo del recurso, esa es la carga que corresponde a quien lo invoca, tal como lo exige el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo.

Según lo expuesto, como el recurrente no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del cargo, este se desestima. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida por la violación directa de los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 14, 25, 29, 44,45 y 48 de la Constitución Política de Colombia, así mismo la de los artículos 32, 33 y 34 del Decreto 2643 de 2001; 174, 187, 238, 251, 305 y 350 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 60, 61, 62 y 145 del Código Procesal del trabajo.

Dice que como consecuencia de esa violación, se infringió lo normado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y lo dispuesto en las sentencias SU-389 de 2005 y C-1039 de 2003, de la Corte Constitucional, según las cuales la protección a que hace referencia el denominado «reten social» se extiende a los hombres que se encuentren en la misma situación de las madres cabeza de familia.

También, asegura que se infringieron los artículos 53 de la Constitución Política y 7, 9, 11, 13, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. A manera de demostración del cargo, se duele de que el ad quem no tuviera en cuenta «las normas que regulan la materia» y, tras repasar los parámetros en materia de valoración probatoria establecidos en los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 62 del Código Procesal del Trabajo, concluye que la violación de las normas denunciadas fue el medio «(…) para infringir el derecho del actor a que se le ampararan los derechos de sus menores hijos y por ende el pago de unos emolumentos salariales dejados de pagar plenamente consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo, y en el Código de Procedimiento Laboral, ya que la indemnización no correspondió al valor real».

RÉPLICA Además de los comentarios generales sobre la demanda de casación, compendiados en la réplica al primer cargo, el Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom se opone a la prosperidad de esta acusación, por no indicar el concepto de la violación en el que supuestamente incurrió el fallador de segundo grado ni explicar cómo se produjo ese aparente desatino, así como por omitir la denuncia de normas sustanciales que consagren los derechos reclamados.

CONSIDERACIONES Pese a dirigir su ataque por la vía directa, lo cierto es que la inconformidad del censor radica en que no se dio por demostrado que el actor tenía la condición de padre cabeza de familia y, adicionalmente, que la indemnización que se le reconoció a la finalización del contrato «no correspondió al valor real», aspectos cuyo estudio exige, sin lugar a dudas, la confrontación de las conclusiones de la sentencia impugnada, con los elementos probatorios que le sirvieron de sustento.

Siendo ello así, emerge una clara e insalvable contradicción entre la naturaleza fáctica del reproche de la censura y la vía escogida para su formulación, en tanto esta última, parte de aceptar las premisas probatorias del Tribunal, tal como el mismo recurrente lo acepta al afirmar que actúa «(…) con plena independencia de toda discrepancia fáctica (…)».

Ahora bien, ni siquiera integrando este cargo con el que fue formulado por la vía indirecta podría entenderse superado el defecto advertido, pues como precisó la Sala al ocuparse de aquel, el recurrente no efectuó ningún esfuerzo para demostrar los supuestos errores de hecho reprochados al fallador de alzada, razón por la cual persistiría la deficiencia argumentativa que se cuestiona.

La censura también omite precisar la modalidad o submotivo de violación, esto es, si el Tribunal incurrió en infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea de las normas denunciadas, y como es sabido que cada una de estas responde a una motivación distinta y excluyente, a la Sala no le es posible identificar un referente para determinar la supuesta trasgresión de la ley sustancial.

Así las cosas, no menos ostensibles son las fallas técnicas que afectan el segundo cargo, por lo que este también se desestima. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fija la suma de $3’500.000, que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de junio de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EPIFANIO OSPINA contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones de Colombia – Telecom, en liquidación, y el Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00