CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1261-2023 Radicación n.° 92110 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el doce (12) de abril dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso que le instauró ÁLVARO DE JESÚS ESTRADA a la recurrente y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Álvaro de Jesús Estrada llamó a juicio a Colpensiones y a la AFP Porvenir S. A, para que se declarara la «ineficacia y/o nulidad» del trasladó del régimen de prima media con prestación definida - RPMPD al de ahorro individual con Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad - RAIS, acto celebrado el 1º de julio del año 1994; que nunca perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que siempre estuvo afiliado al primero y que el fondo público era responsable del reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.
Solicitó que, como consecuencia, se condenara a este último a cancelarle la prestación desde el 13 de diciembre de 2013, en cuantía del salario mínimo, junto con el retroactivo a que hubiera lugar, los intereses moratorios, lo que se encontrara demostrado y las costas. Relató que nació el 13 de diciembre de 1953; que se vinculó al esquema de pensiones administrado por el ISS el 19 de octubre de 1984; que al 1° de abril de 1994 contaba 40 años y 320.57 semanas cotizadas; que el 1° de julio del último año, debido a una engañosa e incorrecta asesoría por parte de un funcionario de Porvenir S. A., se cambió del RPMPD al RAIS; que para la fecha ya había acumulado 338 semanas y se desempeñaba como jardinero.
Indicó que el asesor de esa administradora, no le dio una información clara y fehaciente respecto a las consecuencias legales y económicas que tendría ese acto, pues omitió indicarle que perdería la posibilidad de pensionarse bajo las normas del régimen de transición a los 60 años. Aseveró que tampoco le informó que en los términos del Acuerdo 049 de 1990 se podía pensionar con 500 semanas Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizadas dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de dicha edad; que para el momento en que migró del ISS «le faltaban solo 162 semanas para completar las 500, o 62 para las 1.000» exigidas por esa norma; que tampoco le hizo el cálculo pensional en ambos regímenes, ni le exigió los datos de su núcleo familiar y sus beneficiarios, ni mucho menos le informó que tenía la posibilidad de regresar al RPMPD.
Aseguró que los deberes de información adecuada y suficiente, así como el de buen consejo, fueron desconocidos por Porvenir S. A; que acreditaba más de 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005; que su última aportación la realizó en mayo del 2004, acreditando en toda su vida laboral 839; que arribó a los 60 años el 13 de diciembre de 2013.
Dijo que el 7 de mayo de 2019, solicitó a Porvenir S. A. la nulidad del traslado al régimen de capitalización y su regreso al de reparto simple, pero le fue negado; que el 5 de junio siguiente, presentó ante Colpensiones la misma solicitud, con igual resultado, porque se encontraba a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse (demanda, archivo «Primera Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia_2022091847072.pdf» expediente digital.
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los que se pudieran verificar en la historia laboral del actor. Dijo respecto de los demás que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación y prescripción (archivo, ibidem).
Porvenir también se resistió a las súplicas de la demanda; igualmente admitió los que se pudieran comprobar con la historia laboral del reclamante y con las pruebas por él aportadas; aclaró que el formulario de vinculación a esa AFP en realidad lo suscribió el 14 de junio de 1994; que en ese momento le suministró toda la información necesaria para que pudiera tomar una decisión libre, espontánea y sin presiones; en cuanto a los restantes supuestos fácticos negó unos y señaló que no le constaban los que le eran ajenos. Invocó como excepciones de mérito, las de validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración, en caso de que se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; inexistencia de la obligación de trasladar el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; prescripción y buena fe (archivo ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 7 de octubre de 2020, resolvió:
PRIMERO: Declarar ineficaz el traslado de régimen pensional que efectuó ÁLVARO DE JESÚS ESTRADA el 14 de junio de 1994 […]. Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Declarar que el [demandante] se encuentra debidamente vinculado al [RPMPD] administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: Ordenar a PORVENIR S. A. que proceda a remitir ante COLPENSIONES todo el capital que aparece en la cuenta individual que existe a nombre de ÁLVARO DE JESÚS ESTRADA con los intereses rendimientos, frutos, seguros previsionales y las cuotas de administración, tal cual se indicó en las consideraciones que preceden.
CUARTO: Ordenar a […] COLPENSIONES que habilite la afiliación del señor ÁLVARO DE JESÚS ESTRADA, actualice si es del caso su historia laboral y esté atenta a resolver cualquier inquietud o petición que le presente en su condición de afiliado.
QUINTO: Advertirle al señor ÁLVARO DE JESÚS ESTRADA que es su responsabilidad gestionar cualquier clase de reclamación, primero, vía administrativa y posteriormente si es del caso, vía judicial, para cualquier evento relacionado con su afiliación al Sistema de Seguridad Social.
SEXTO: Declarar no probadas las excepciones presentadas por las demandadas […].
SÉPTIMO: Condenar en costas procesales a […] PORVENIR S. A. exonerando de las mismas a COLPENSIONES. La parte demandante solicita Adición de la Sentencia, que es negada (archivo, «[…]2022092153818», ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de abril de 2021, al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispuso:
PRIMERO: ADICIONAR para aclarar la sentencia [de primer grado] en el sentido de COMUNICAR a la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la decisión adoptada en este proceso, con el objeto de que, en caso de que haya emitido un bono pensional a favor del demandante, proceda a anularlo de conformidad con la normatividad que regula la materia.
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia apelada para, en su lugar, disponer: […] DECLARAR que al señor Álvaro de Jesús Estrada le asiste derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, a partir del 13 de diciembre de 2013, en cuantía del salario mínimo con [ ] trece mesadas anuales. […] DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones respecto de las mesadas pensionales causadas con antelación al 5 de junio de 2016. […] CONDENAR a […] Colpensiones a cancelar como retroactivo causado entre el 5 de junio de 2016 y el 31 de marzo de 2021, la suma de $49.383.243, sin perjuicio de las mesadas que se causen con posterioridad.
El retroactivo deberá ser indexado al momento del pago efectivo de la obligación, una vez se hayan efectuado los descuentos por concepto de salud.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primer grado.
CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Porvenir S.A y Colpensiones a favor de la demandante. Dijo que abordaría los siguientes problemas jurídicos: i) Establecer si para el momento en que [el actor] efectuó el traslado [al RAIS] existía normatividad vigente que obligaba a la [AFP] a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen. ii) Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación. iii) Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales. iv) Analizar si quedó probado en el proceso que [el] demandante recibió de parte de la AFP [accionada] la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.
En tal caso, si se hizo una debida valoración probatoria. v) Establecer si es dable ordenar la devolución de las cuotas de administración, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales y hacia Colpensiones, y si hay lugar a exonerar en costas al fondo de pensiones del RAIS. Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 7 vi) Definir si en virtud del grado jurisdiccional […] es dable ordenar la devolución de otros valores por parte de la(s) AFP(s) demandada(s), con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, durante el periodo en que estuvo afiliada la parte demandante en cada entidad. vii) Determinar si en el presente caso era procedente estudiar el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante y, en caso afirmativo, identificar si […] acredita los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990.
Recordó para el efecto, algunas de las sentencias proferidas por esta Corporación, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes (CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL373-2020, CSJ SL5462-2019, CSJ SL149-2020, CSJ SL5533-2019, CSJ SL5144-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4343-2019, CSJ SL4856-2019, CSJ STP 2082-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL3852-2019, CSJ SL3749-2019, CSJ SL3179-2019, CSJ SL1838-2019, CSJ SL2817-2019, CSJ SL771-2019, CSJ SL4296-2018, CSJ SL2865-2019, CSJ SL2955-2019 y CSJ SL2324-2019), en las que se determinó: i) que en todos los casos en que un afiliado alegara la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional y persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debía encaminarse a demostrar, que cumplió con el deber del buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultara relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia; que esa obligación era exigible Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 8 desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora; ii) que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, pues era necesario un consentimiento informado y que las asesorías posteriores dadas al interior de las AFP, tampoco convalidan el traslado. iii) que de conformidad al artículo 1604 del CC, «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», debía traerla el fondo de pensiones; iv) que la ineficacia de traslado no solo acarreaba que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido, sino también la devolución, a cargo de la AFP, de las cuotas de administración y de toda suma que se hubiere utilizado, por ejemplo, para los seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima debidamente indexadas.
Expuso que Porvenir S. A. no acreditó haber suministrado al señor Estrada, la información concreta y cierta, acerca de las implicaciones de su traslado a ese régimen; que ello no se lograba evidenciar en el formulario de afiliación que aquél suscribió; que por el contrario, este dejaba ver que fue insuficiente y sesgada; que antes de materializar el acto, se le debieron poner de presente al afiliado los alcances de su determinación frente al régimen de transición del cual era beneficiario y se le debió hacer un Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 9 discernimiento mínimo de las limitantes que tenía el RAIS en contraste con el RPMPD.
Agregó que el accionante al rendir su interrogatorio, en ningún momento confesó que se le brindó explicación pormenorizada «de los pros y contras de su determinación, del momento en que alcanzara su prestación, en caso de continuar devengando el salario que percibía en ese entonces, o que se le hubiera realizado una ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».
Ratificó las conclusiones del primer juez, concretamente, que la AFP Porvenir no cumplió con la carga de probar que no se sustrajo del deber en reflexión, por lo que le era imperativo retornar a Colpensiones, los gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, así como valores utilizados en seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima, todos debidamente indexados y con cargo a los propios recursos de aquella, así como era imperativa la condena en costas.
Aclaró que como la declaratoria de ineficacia traía como consecuencia que las cosas se reestablecieran al estado en el que se encontraban al 14 de junio de 1994, resultaba necesario adicionar la providencia, en el sentido de comunicar la decisión adoptada a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, en caso de haber emitido el bono pensional, procediera a anularlo, «aplicando Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 10 lo previsto en el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 hoy recopilado en el Decreto 1833 de 2016».
Consideró en punto a la pensión de vejez solicitada por el demandante, que en primera instancia debió haber pronunciamiento al respecto; que de los medios de prueba aportados al plenario se podía establecer, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, este contaba con más de 40 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición, privilegio que se prorrogó hasta el 2014, por cuanto, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en 2010, acreditaba más de 750 semanas.
Coligió que en esas condiciones el accionante podía acceder a su derecho pensional con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 13 de diciembre de 1993, momento en que acreditó la totalidad de los requisitos, esto es, más de 500 semanas aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años y por haber dejado de cotizar al sistema desde el 2004; que la mesada equivaldría al salario mínimo legal y serían trece anuales.
Aclaró que, no obstante, como quiera que solo hasta el 5 de junio de 2019, el demandante puso en conocimiento de Colpensiones su deseo de retornar al régimen de prima media, las causadas con antelación al 5 de junio de 2016 se encontraban prescritas. Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 11 Cuantificó finalmente, el retroactivo causado entre esa calenda y el 31 de marzo de 2021, en «$49.383.243», la cual debía ser indexada al momento del pago efectivo de la obligación, una vez efectuados los descuentos por concepto de salud; así mismo, absolvió de los intereses moratorios (archivo «Segunda Instancia Apelación Sentencia Expediente Segunda Instancia_ 2022090604338.pdf», ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente (sic) la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la […] de primer grado y, por tanto, se absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda.
Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso» (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casacin_2022104551902», expediente digital). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el accionante, los cuales se examinaran conjuntamente, toda vez que se dirigen por la misma senda, comparten similar argumentación e identidad de propósito.
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] de la regla jurídica contenida en el artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del 145 del CPL, como medio, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 No. 1 del Decreto 663/93 parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014; 4° del Decreto 2241 de 2010; 1604 del CC. la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 1502 y 1503 CC (sic).
Sostiene que su inconformidad consiste en, que pese a que el Tribunal consideró que a la administradora de pensiones que ofrece el traslado al RAIS le corresponde brindar una asesoría suficiente, explicando los riesgos y beneficios del mismo, para que la decisión esté debidamente informada, sea autónoma y consciente, lo cierto es que ello no aconteció en este asunto, toda vez que Porvenir S. A. no allegó la prueba que demuestre que cumplió con su deber legal de información. Estima que el colegiado aplicó de manera errónea la teoría de la carga dinámica de la prueba, ya que «no puede ser utilizada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso»; que la regla general es que corresponde a cada parte acreditar el supuesto de hecho que exhibe; que atendiendo las particularidades de cada caso, el juez puede invertirla «exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias».
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 13 Cuestiona que la segunda instancia hubiera eximido al reclamante de demostrar la existencia de algún vicio en su consentimiento, al momento de afiliarse al RAIS, «generando una regla general en donde solo con el relato de los hechos de su parte, se da probado el engaño del cual aparentemente fue víctima el afiliado».
Trae a colación, para soportar sus reflexiones, la sentencia CC C086-2016 en la que se examinó la constitucionalidad del artículo 167 del CGP. Argumenta que hasta antes del 2010 e incluso de 2016 no se exigía nada diferente al formulario de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS; que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación imposible, más cuando para la fecha del traslado de régimen, como en el presente caso, a la reclamante le faltaban más de 19 años para jubilarse, tiempo durante el cual las circunstancias laborales, económicas y sociales podían variar.
Anota que dentro de los fallos relacionados con el tema, la interpretación del artículo 1604 del CC que realiza la Corte, hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos de pensiones se convierta en objetiva, toda vez que no exige al solicitante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de algún vicio, al momento de afiliarse al RAIS, pero sí obliga a que toda la carga recaiga exclusivamente en ellos; que existen diferencias entre los afiliados al sistema de Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 14 pensiones y no todos pueden ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada (archivo, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar la ley sustancial, por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos, 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3°, 5°, 7°, 9° de la Ley 1328 de 2009; 4° del Decreto 2241 de 2010, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 3° del Decreto 2071 de 2015; 1° y 2° de la Ley 1748 de 2014; 1604 del CC; 3° del Decreto 2071 de 2015; 23 de la Ley 1480/11, inciso 1º del art. 11 del Decreto 692 de 1994, y a la infracción directa de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003; art. 9°, 1495, 1503, 1509 del CC, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 95-1 de la [CP], Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema, en relación con los artículos […] 1508 y 1502 del CC; 9° de la Ley 1748 de 2014; 27 de la Ley 795 de 2003, y 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010.
Sustenta con argumentos similares a los que expone en el ataque anterior, que la sentencia acusada decidió el asunto con base en normas inexistentes al momento en que se efectuó el traslado del afiliado; que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindarle, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, porque de lo contrario se desvirtuaría el principio de confianza legítima.
Aduce que no son aplicables al asunto, los artículos 3° del Decreto 2071 de 2015; 1° y 2° de la Ley 1748 de 2014, que se mencionan en los precedentes jurisprudenciales que Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 15 citó el juez colegiado; que el deber de información al que se refirió la sentencia, ha tenido varias etapas, las cuales han estado regidas por el Decreto 663 de 1993, la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, por lo que le era imperativo a la segunda instancia evaluar el cumplimiento del deber en reflexión de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Comenta, que a pesar de que no se desconoce que el señor Estrada migró del RPMPD al RAIS en 1994, que corresponde a la primera etapa regida por el Decreto 663 de 1993, el Tribunal no encontró demostrado lo que indica el formulario de afiliación aportado, el cual no fue tachado de falso y contiene la información exigida para el efecto en el Decreto 692 de 1994; que además el colegiado adicionó requisitos no previstos en dichas normas, al acoger en su integridad, sin ningún juicio y adecuación al caso concreto, la jurisprudencia de la Corte.
Reitera que no le estaba dado al Tribunal, exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado y atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, invertir la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante y desplazando adicionalmente las propias circunstancias del caso, olvidando que la historia laboral es impredecible a futuro;
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 16 además que la pensión, si bien puede ser calculada dependerá del cumplimiento de unos requisitos, no pueden ser «garantizados» por ningún asesor, en tanto dependen de eventos futuros que tampoco pueden estar en manos de éste. Infiere con fundamento en varios fallos de la Corte Constitucional, que la permanencia del accionante en la AFP desvirtúa la responsabilidad objetiva; que el sentenciador desconoció el artículo 1503 de CC; que debió presumir que el consentimiento al traslado de régimen pensional fue libre y voluntario; que, de todas maneras, si aquel se hubiera visto viciado por error, fuerza o dolo, el demandante tenía la carga de probarlo.
Añade que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; que la interpretación y aplicación de las normas que propuso la sentencia acusada, apareja un abuso del derecho que favorece al reclamante, pone en riesgo a los demás afiliados, afecta la sostenibilidad del sistema y deja en un estado de indefensión injustificado a Colpensiones, al tener que responder por la carga prestacional impuesta de una persona que no aportó al fondo común (archivo, ibidem).
VIII. RÉPLICA El accionante solicita mantener incólume la sentencia del Tribunal y condenar en costas a la recurrente, pues estima que el Tribunal no incurrió en error alguno, dado que valoró tanto la normatividad vigente para 1994, como la posterior, que ratifica y regula de forma más clara el ejercicio Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 17 de la asesoría y traslado de régimen pensional, lo que le ayudó a soportar su determinación, (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Escrito de oposicin_2023091815834 », ib).
Porvenir coadyuva en nueve acápites los ataques y complementa lo que cuestiona y alega la entidad recurrente (archivo, «2023091543010 », ibidem). IX. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la acudiente en casación desconoce la finalidad del recurso extraordinario como mecanismo de control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, así como la obligación de quien utiliza este medio de impugnación de presentar un ataque certero y suficiente contra todos los pilares argumentativos que cimentaron la decisión cuya anulación persigue.
Se dice lo anterior pues, en primer lugar, el alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515; CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y, en especial, en la CSJ SL4084-2018, que exigen la demarcación precisa del camino que ha de emprender «[…] como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio» En efecto, si bien la censura precisa el camino que debe emprender la Corte como juez de casación y, enseguida, Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 18 como fallador de segunda instancia, ya que solicita se «case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la […] de primer grado y, por tanto, se absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda», no tiene en cuenta que el colegiado declaró probada parcialmente la excepción de prescripción que Colpensiones propuso y la exoneró de los intereses moratorios peticionados, con lo cual no cumple con puntualidad la carga de plantearle al juez de casación, con precisión y claridad, sus pretensiones respecto del fallo inicial, pues respecto de los dos puntos aludidos no habría lugar a impetrar la infirmación del proveído.
Por tanto, le era imperativo a la censora solicitar explícita y coherentemente el quiebre parcial de la sentencia atacada y, en la subsiguiente sede de instancia, especificar si lo que pretendía era que el pronunciamiento que puso fin a la inicial, fuera confirmado, revocado o modificado, total o parcialmente, de tal manera que el alcance de la impugnación, la acusación y su demostración guarden armonía y unidad.
En segundo lugar, el conjunto de la acusación tampoco desquicia los verdaderos soportes del segundo fallo, en tanto plantea dos cargos por la vía directa, en cuya argumentación únicamente se limita a cuestionar la forma en que el sentenciador entendió la «teoría de la carga dinámica de la prueba» y como decidió el asunto con base en normas inexistentes al momento en que el accionante se trasladó del RPMPD al RAIS.
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 19 Argumentaciones que resultan insuficientes para cuestionar y desvirtuar las verdaderas razones de la decisión del Tribunal, pues memórese que, desde el punto de vista jurídico, con apoyo en la jurisprudencia, Este coligió: i) que en todos los casos en que un afiliado alegue la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio de régimen pensional y por ello persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP debe encaminarse a demostrar que cumplió con el deber del buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia, el cual es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora. ii) que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para desvirtuar la negligencia en la remisión de ilustración al afiliado, pues es necesario un consentimiento informado, precisando que las asesorías posteriores dadas al interior de las AFP, tampoco convalidan el cambio de esquema de pensiones. iii) que en virtud del artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», es decir, que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones; iv) que la ineficacia de traslado no solo acarrea que las Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 20 cosas se retrotraen al estado en que se encontraban, sino también la devolución, a cargo de la AFP, de las cuotas de administración y de toda suma que se hubiere utilizado, por ejemplo, para los seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima, debidamente indexadas.
Mientras que desde lo fáctico coligió: v) que Porvenir S. A. no acreditó haber suministrado al señor Estrada la información concreta y cierta, acerca de las implicaciones de su traslado a ese régimen, ya que ello no se lograba evidenciar en el formulario de afiliación que aquél suscribió, pues lo que este dejaba ver es que fue insuficiente y sesgada; vi) que el accionante en ningún momento confesó, que se le brindó explicación pormenorizada del momento en que alcanzara su prestación, en caso de continuar devengando el salario que percibía en ese entonces, o que se le hubiera realizado una ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales; vii) que de los medios de prueba aportados se podía establecer, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aquél contaba con más de 40 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición, prerrogativa que conservó, por cuanto, acreditaba más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005;
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 21 viii) que podía acceder a su derecho pensional con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 13 de diciembre de 1993, momento en que acreditó la totalidad de los requisitos, esto es, más de 500 semanas aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años y, por haber dejado de cotizar al sistema desde el 2004, en cuantía del salario mínimo legal, con trece mesadas anuales. ix) que, no obstante, las causadas antes del 5 de junio de 2016 se encontraban prescritas, como quiera que solo hasta el 5 de junio de 2019 puso en conocimiento de Colpensiones su deseo de retornar al RPMPD. x) que en consecuencia el retroactivo causado entre esa calenda y el 31 de marzo de 2021, ascendía a «$49.383.243», la cual debía ser indexada al momento del pago efectivo de la obligación, una vez efectuado los descuentos por concepto de salud.
Por tanto, como el censor nada dijo frente a los razonamientos contenidos en los numerales vi) a x) que se acaban de referir, la decisión sigue soportada en esas inferencias, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, al explicar las consecuencias de no derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces, como se ha explicado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019.
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 22 Impera destacar, que las deficiencias argumentativas expuestas no son simplemente formales, en razón a que el deber del promotor del recurso de derribar las premisas que mantienen en firme la sentencia, busca garantizar «la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional», conforme se explicó en la providencia CSJ SL9012-2017, esto es, tiene la finalidad de asegurar la vigencia de un orden social justo, a través de la consecución de la convivencia pacífica como razón última.
Ahora, al margen de lo explicado desde la formalidad del recurso no ordinario, en aras de la claridad, puntualiza la Sala a la recurrente que así se salvaran las deficiencias de ese orden que se advirtieron, la acusación no podría quebrar el segundo fallo, en vista que está en armonía con el criterio que la Corte ha decantado alrededor del tema de la ineficacia de los traslados de afiliados del RPMPD al RAIS, cuando a estos no se les ha brindado la información y asesoría veraz, oportuna y suficiente para tomar una decisión plenamente ilustrada sobre los efectos de esa decisión, lo cual tienen la obligación de acreditar en el juicio las AFP receptoras del nuevo aportante en el esquema de capitalización. En efecto, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, la doctrina probable construida sobre el particular ha insistido en referir: Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 23 1.
Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.
Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.
Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021).
Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 24 4. Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.
Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.
Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, de todas maneras, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 25 para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Criterios que, aunque en principio, ciertamente son extraños a Colpensiones, pues si bien el señor Estrada adelantó el trámite de la migración al RAIS ante la AFP Porvenir S. A, también llamada ajuicio, finalmente la impactan en un asunto como el que se examina, ya que aquél no se limitó a cuestionar la juridicidad de su cambio del RPMPD al RAIS, reclamando su ineficacia, sino que avanzó hasta impetrar que se declarara que siempre estuvo afiliado al RPMPD y que por ende nunca perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del que era beneficiario, para que dicha entidad del sistema jubilatorio, como administradora del esquema de reparto simple, lo pensionara conforme a sus reglamentos, cuyos requisitos tenía por satisfechos, pedimento sobre el que congruente y consonantemente se pronunció el juez de segundo grado, con apego al precedente de esta Corporación, como quedo visto.
Por fuera de que, además, Colpensiones atacó la decisión de segunda instancia, convalidando el comportamiento de Porvenir S. A. al afiliar al reclamante al régimen de capitalización que administra, con el argumento que el deber de información que extrañó la segunda instancia, se cumplía con lo asentado en el formulario de afiliación al RAIS y que esa carga debía ser analizada al tenor de la normativa existente al momento de ese acto.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 26 cargos no salen avante. Las costas en el recurso extraordinario serán responsabilidad de la recurrente, a favor del replicante, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso que le instauró ÁLVARO DE JESÚS ESTRADA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se dijo en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92110 SCLAJPT-10 V.00 27