SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1260-2020 Radicación n.° 71670 Acta 18 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve el recurso de casación que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- interpuso contra la sentencia que el 23 de enero de 2015 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Cali, en el proceso ordinario laboral que TERESITA DE JESÚS DÍAZ GARCÉS promueve contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 4 de noviembre de 2008, junto con el retroactivo, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, los intereses moratorios y las costas procesales. Radicación n.° 71670 2 En respaldo de sus aspiraciones, señaló que nació el 4 de noviembre de 1953; que aportó 1035 semanas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con anterioridad al cumplimiento de la edad requerida para pensionarse; que solicitó la prestación deprecada pero la entidad la negó bajo el argumento que no tenía el número de cotizaciones exigidas; que interpuso los recursos pertinentes y a través de la Resolución nº. 01657 de 2012 la administradora de pensiones confirmó su decisión, y que el recurso de apelación no había sido resuelto para la fecha de presentación de la demanda (f. 3 a 10).

Al contestar el escrito inaugural, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante y la expedición de la Resolución n.º 01657 de 2012; frente a los demás, adujo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f. 48 a 50).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 26 de noviembre de 2013, el Juez Catorce Laboral del Circuito de Cali declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; en consecuencia, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Asimismo, concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso de que Radicación n.° 71670 3 la decisión no fuere apelada e impuso costas a la actora (f. 67 a 71 y Cd. 2).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, a través de sentencia de 23 de enero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decidió (f.º 32 y Cd. 4, cuaderno del Tribunal): Primero: REVOCAR la consultada sentencia absolutoria No. 258 de 26 de noviembre de 2013, para en su lugar, sin prosperar ninguna excepción, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- a PAGAR a la señora Teresita de Jesús Díaz de Garcés (…), la pensión de vejez en suma no inferior al s.m.l.m. ($566.700.oo) a partir del 1.º de junio de 2012, con los aumentos anuales, junto con las mesadas de junio y diciembre y con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los aumentos de Ley, artículo 14 ibidem.

Segundo: Costas (…). Para los fines que interesan al recurso extraordinario de casación, el ad quem señaló que: (i) al plenario se allegó copia de la Resolución n.º 01657 de 24 de febrero de 2012, por medio de la cual a la actora se le negó la prestación reclamada (f.º 11 a 13); (ii) en dicho acto administrativo, el ISS refirió que la promotora del proceso tenía 961 semanas cotizadas en toda su vida laboral, entre el 14 de agosto de 1972 y el 30 de julio de 2011, las cuales eran insuficientes para consolidar el derecho pensional, conforme a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9.º de la Ley 797 de 2003, y (iii) aspectos que ratifico en la contestación de la demanda (f.º 49).

Radicación n.° 71670 4 Asimismo, indicó que el a quo absolvió a la accionada de las pretensiones incoadas en su contra porque la actora no tenía 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues para ese momento solo acumuló 639 semanas. Expuso que dicho juez adujo que si bien la reclamante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque tenía más de 35 años de edad al 1.º de abril de 1994, el beneficio transicional no podía extendérsele hasta el 31 de diciembre de 2014, pues no cumplió las exigencias establecidas en tal normativa y, por tanto, el derecho pensional se regía por los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, densidad de semanas que tampoco acreditó para el momento en que cumplió la edad requerida.

Posteriormente, trascribió el parágrafo 4.º del artículo 1.º del acto legislativo en mención e indicó que para garantizar la transición hasta el año 2014, tal disposición exige como requisito cumplir con las condiciones contempladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de esa forma protegió las expectativas legítimas de aquellas personas que ya eran beneficiarias del régimen de transición, «mas no creo uno nuevo para quienes demostraron tener la edad o (sic) 15 años de cotización al 31 de julio de 2005».

Así, se planteó como problema jurídico determinar si la actora tenía derecho a la pensión de vejez pretendida. Radicación n.° 71670 5 En esa dirección, afirmó que se tornaba necesario efectuar un «análisis de semanas en mora, imputaciones parciales, devoluciones de aportes del subsidio pensional y días o semanas no tenidas en cuenta por el ISS, hoy Colpensiones», para lo cual debía realizarse una reconstrucción de la historia laboral de la accionante, conforme a las documentales visibles a folios 20 a 35, 40 y 115, debido a que el juez de primer grado no llevó a cabo un análisis probatorio de los aportes ni de la imputación de semanas, pese a que la demandante demostró que pagó su contribución, de modo que «era la entidad de seguridad social la que debía hacer los cobros de las sumas que la misma entidad devolvió de los aportes del Estado-FOSYGA».

Aclaró que para el análisis de las cotizaciones tuvo en cuenta la historia laboral que se obtuvo de la página web de Colpensiones, la cual constituía una prueba notoria con base en el artículo 177 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento obtenido de una página virtual, de libre acceso y público conocimiento.

Agregó que ese historial también lo obtuvo el a quo y lo adosó al expediente, como consta a folio 73, sin que ninguna de las partes formulara objeción. Conforme a lo anterior, adujo que el conteo de semanas, una a una, arrojó 72,84 adicionales, que sumadas a las 961 reconocidas en la resolución citada, daba como resultado 1033.84 semanas sufragadas, desde el 14 de agosto de 1972 hasta el 31 de mayo de 2012 (f.º 11 y 36); o, 1095.71, con las que finalmente reconoció Radicación n.° 71670 6 Colpensiones en la última historia laboral que se allegó al plenario (f.º 11 a 13, 36 y 73).

Por tanto, concluyó que la actora tenía una vocación legítima para pensionarse con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al acumular 1000 semanas en cualquier tiempo, por las siguientes razones: 1. La demandante era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual constituía un «derecho adquirido que nunca se pierde» y no podía ser desconocido por norma posterior ni superior, según lo dispuesto en los artículos 1.º, 2.º, 4.º y 58 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía con los artículos 11, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993, 30 del Convenio 128 de la Organización Internacional del Trabajo y 29 de la Convención Americana, que abogaban por «el respeto a las legítimas expectativas o derechos en curso de estructuración y a los derechos adquiridos».

En apoyo, mencionó las sentencias T-892- 2013, T-532-1992 y C-177-1998 de la Corte Constitucional. 2. De conformidad con el criterio del Consejo de Estado -Sección 2ª, subsección A, expediente 468-01, radicado 250002325000200405 468-01-, el régimen de transición se traducía en una situación de confianza legítima con el administrado, que no podía desconocerse aun ante la derogatoria de una norma.

Para afianzar su postura jurídica, aludió nuevamente a la sentencia T-532- 1992 de la Corte Constitucional. Radicación n.° 71670 7 3. Era procedente acudir al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que la actora tenía más de 1000 semanas en cualquier tiempo y tal presupuesto no podía desatenderse bajo el pretexto financiero y formalista del ordenamiento jurídico.

Agregó que si bien el referido principio no era propio de la transición, si lo era de los derechos en vía de consolidación, como lo es la prestación de vejez. En tal sentido, refirió las sentencias C-875-2003, C-557-2001, C-955-2001 y T-248-2008, CSJ SL 40662, 15 feb. 2011, y CSJ SL 24280, 5 jul. 2005. 4. Desde la perspectiva del sistema normativo y de fuentes, el caso en estudio estaba regulado por los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 y los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9.º de la Ley 797 de 2003.

No obstante, en virtud del principio de favorabilidad, era el Acuerdo 49 de 1990 la disposición aplicable «por interpretación retrospectiva a situación creada» frente a la afiliación y cotización desde el 14 de agosto de 1972 (f.º 36), en concordancia con lo previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. En apoyo, citó las sentencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012 y CSJ SL 42423, 10 jul. 2012. 5.

No existía razón para discriminar a la demandante y dejarla sin la prestación reclamada, en virtud del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, pues la pensión estaba suficientemente financiada con 1033,84 semanas cotizadas o, reiteró, con las que Radicación n.° 71670 8 finalmente reconoció Colpensiones en la última historia laboral que se allegó al plenario, esto era, 1095.71 semanas.

Así, el juez plural coligió que procedía el reconocimiento de la prestación reclamada desde el 1.º de junio de 2012, pese a que la actora la requería «a partir del 4 de noviembre de 2008, porque solo hasta el 31 de mayo de 2012 cumple las 1000 semanas de ley en cualquier tiempo», en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con 14 mesadas, los reajustes anuales y los intereses moratorios.

Por último, asentó que no había lugar a la excepción de prescripción porque el término trenial se interrumpió con los recursos que la actora promovió contra los actos administrativos que expidió la entidad de seguridad social demandada. III. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. IV.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo que absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra. Radicación n.° 71670 9 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que no fue objeto de réplica.

V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9.º y 10 de la Ley 797 de 2003; por aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y, por interpretación errónea, el artículo 53 de la Carta Política.

En la sustentación del cargo, afirma que no discute la conclusión a la que arribó el ad quem relativa a que la actora cotizó 1033 en toda su vida laboral. Expone que su inconformidad radica en que si bien dicho juez no señaló explícitamente que la actora no tenía 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, del análisis de los argumentos de su decisión se extrae que inaplicó tal normativa, pues partió de la base de que la demandante no cumplía con esa exigencia. Señala que el Tribunal erró: (i) al desconocer el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual ordena claramente que para Radicación n.° 71670 10 que el régimen de transición pueda extenderse hasta el 31 de diciembre de 2014, el afiliado debe acreditar 750 semanas al inicio de vigencia de esa normativa;

(ii) al considerar de manera equivocada que el régimen de transición constituía un derecho adquirido y sustentar tal criterio en el artículo 30 del Convenio 128 de la OIT, el cual no ha sido ratificado por Colombia, y (iii) al dar una exégesis errada al artículo 53 de la Constitución Política, específicamente, en lo que atañe al bloque de legalidad, pues aunque tiene relación con normas internacionales del trabajo, en este solo se incluyen aquellos instrumentos que han sido incorporados al ordenamiento jurídico colombiano. Agrega que también el juez plural se equivocó al darle un alcance diferente al principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 aludido, toda vez que entendió que en este caso se podía aplicar por tener la demandante un derecho pensional en vía de consolidación y, por tanto, acudir al Acuerdo 049 de 1990, pese a que en las citas jurisprudenciales que invocó se indica que no puede acudirse al mencionado principio cuando el legislador prevé un régimen de transición. Expone que el colegiado de instancia acudió indebidamente al principio de favorabilidad porque en este caso no existen dos normas vigentes que regulen el derecho pensional, como tampoco hay duda en su interpretación, de modo que para extender la transición hasta el 31 de diciembre de 2014 era imperativo que la actora tuviera 750 semanas sufragadas a la entrada en vigencia del Acto Radicación n.° 71670 11 Legislativo 01 de 2005.

Por último, indica que el Tribunal desconoció las disposiciones del plurimencionado acto reformatorio de la Constitución y aplicó indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que la actora perdió el régimen de transición, de modo que su derecho pensional se rige por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES La Sala advierte inicialmente que si bien el Tribunal no hizo un examen riguroso del número de semanas que cotizó la actora a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, del análisis de su confusa decisión se extrae que el otorgamiento de la prestación deprecada se sustentó en que (i) no era aplicable el parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, (ii) el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituía un derecho adquirido y (ii) era procedente acudir al Acuerdo 049 de 1990, en virtud de los principios de progresividad, condición más beneficiosa, favorabilidad e igualdad.

De modo que la Corporación abordará el estudio de la acusación bajo tal perspectiva. Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) la demandante nació el 4 de noviembre de 1953 y cumplió 55 años en la misma fecha del año 2008; (ii) que al Radicación n.° 71670 12 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, y (iii) que el 31 de mayo de 2012 reunió 1000 semanas de cotización, en cualquier tiempo.

Así, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al conceder la pensión de vejez a la demandante con sujeción al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990. De entrada la Sala señala que en efecto, como lo aduce la censura, el colegiado de instancia desconoció abiertamente el contenido del parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, pues no aplicó las reglas incorporadas en dicha reforma constitucional en cuanto a que, para que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pudiera extenderse más allá del 31 de julio de 2010, es necesario que el afiliado tenga 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de dicha normativa (CSJ SL5157-2018).

Asimismo, es preciso indicar que contrario a lo que adujo el juez plural, el régimen de transición no constituye un derecho adquirido, pues en materia pensional este se configura cuando se acreditan la totalidad de los requisitos exigidos en la norma que lo regule, independientemente de que haya sido otorgado o no y, por tanto, solo en ese caso es inmutable frente a las normas que se produzcan posteriormente; en otros términos, previo al cumplimiento de tales exigencias, el afiliado solo goza o de un derecho eventual o de una mera expectativa (CSJ SL 37581, 21 jul.

Radicación n.° 71670 13 2010, CSJ SL8989-2016, CSJ SL1900-2018, CSJ SL1347- 2019 y CSJ SL4040-2019). Por tanto, la recurrente tiene razón en cuanto advierte que el Tribunal incurrió en un error al derivar la concesión de la prestación de vejez con disposiciones del régimen de transición, pues el cumplimiento de los requisitos para beneficiarse de la transición normativa no puede considerarse como un derecho adquirido.

Ahora, si bien esta Corporación ha adoctrinado que los regímenes de transición son herramientas que evitan que los afiliados a un sistema pensional sufran las consecuencias de una decisión arbitraria, debido a la potestad de configuración legislativa y que las modificaciones en cuanto a los criterios para acceder a los beneficios pensionales no pueden introducir abruptamente nuevas condiciones, sin la consideración de los afiliados que están próximos a pensionarse y de criterios de razonabilidad y proporcionalidad (CSJ SL16786-2017), es preciso señalar que el parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 modificó tal prerrogativa pero a su vez consideró las expectativas legítimas de los afiliados que habían avanzado en el cumplimiento de los requisitos exigidos, esto es, de aquellos que tuvieran 750 semanas a la entrada en vigencia de tal normativa, a fin de que pudieran acceder a la prestación de vejez bajo los parámetros de normas anteriores.

Por otra parte, en cuanto a los argumentos que el Radicación n.° 71670 14 Tribunal expuso para desconocer el Acto Legislativo 01 de 2005, es oportuno indicar que esta Sala de la Corte en numerosas decisiones ha destacado que dicha reforma constitucional no es posible inaplicarla por vía de excepción de inconstitucionalidad, dada precisamente su categoría supralegal (CSJ SL2570-2019, CSJ SL1347-2019 y CSJ SL4602-2019).

Precisamente, en la primera de las providencias referidas, la Corporación expresó: Por ello mismo, la Corte ha concluido que el Acto Legislativo 1 de 2005, que, como bien lo resaltó el Tribunal, hace parte del plexo normativo de la Constitución Política, introdujo límites temporales legítimos a la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respeto, eso sí, de los derechos adquiridos de los afiliados y teniendo en cuenta las expectativas de ciertas personas cercanas a la consolidación del derecho, al definir que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que el interesado tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de la norma, caso en el cual se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 (CSJ SL841-2019) (…) Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular (…).

Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así Radicación n.° 71670 15 prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida (…).

Además, la utilización por parte del colegiado de instancia del Convenio 128 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- fue desafortunada porque dicho instrumento no ha sido ratificado por Colombia, de modo que no tiene fuerza vinculante y, además, no hace parte de aquellos considerados por esa misma institución como fundamentales, según la Declaración de Principios Fundamentales de la OIT de 1998.

Ahora, si bien la Corte ha indicado que ciertos convenios emanados de la entidad aludida, no ratificados, sirven como parámetro orientador de la aplicación de normas internas (CSJ SL4913-2018) o, pueden tener una aplicación supletoria, conforme lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL 38272, 30 en. 2013 y CSJ SL15467-2015), ello es posible si existe una «carencia total o parcial de regulación principal» respecto al tema en controversia y la norma internacional guarda una armonía axiológica con las disposiciones del ordenamiento jurídico.

En dicha perspectiva, en este asunto no existe vacío normativo alguno, luego, el ad quem cometió el yerro jurídico que la censura le endilga en este aspecto. Asimismo, el ad quem también se equivocó al encontrar viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, puesto que la Corte ha precisado que aquel tiene relevancia cuando existe un cambio normativo y el legislador no previó un régimen de transición que Radicación n.° 71670 16 salvaguarde los derechos próximos a consolidarse.

Precisamente, como se anotó, en este caso sí existe tal régimen y es justamente su perdurabilidad la que se discute, de manera que no era pertinente el estudio de aquel concepto jurídico. Y respecto a la trasgresión del derecho a la igualdad a la que aludió el Tribunal, debe señalarse que este axioma no entraña per se el reconocimiento de un derecho pensional específico, pues es indispensable que se cumplan a cabalidad todos los requisitos vigentes establecidos en el ordenamiento jurídico.

Además, en este caso no existen dos normativas que regulen el derecho pensional, como tampoco hay dudas en la interpretación del precepto aplicable. Así las cosas, el Tribunal erró al indicar que la accionante tenía un derecho adquirido por ser beneficiaria de la transición y que, en consecuencia, le asistía derecho a obtener la pensión de vejez conforme a dicho régimen, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sin considerar las exigencias establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para poder extender tal beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014.

En el anterior contexto, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 71670 17 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, procede a analizar la Corte si la actora tiene derecho o no a la prestación de vejez deprecada. Sea lo primero decir que como se indicó en sede casacional, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó su vigencia hasta el 31 de julio de 2010, salvo para aquellos afiliados que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 tuvieran 750 semanas cotizadas, en cuyo caso, tal beneficio se les extendería hasta diciembre de 2014.

Pues bien, de acuerdo con la última historia laboral que se allegó al plenario (f.º 27 a 30 cuaderno del Tribunal), la demandante a 31 de julio de 2010 reunió 913,86 semanas, 475,71 de ellas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. Asimismo, tenía 656 semanas aportadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Conforme lo anterior, la actora no reúne los requisitos para el reconocimiento de la prestación deprecada bajo las disposiciones del régimen de transición. Por un lado, porque no consolidó el derecho durante el tiempo que fue beneficiaria del mismo, esto es, hasta el 31 de julio de 2010; y por el otro, porque perdió tal prerrogativa y no podía extendérsele hasta el 31 de diciembre de 2014, pues al Radicación n.° 71670 18 inicio del plurimencionado acto legislativo no tenía 750 cotizadas.

Así las cosas, el derecho pensional de la accionante se rige por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003. No obstante, como Díaz Garcés nació el 4 de noviembre de 1953 y cumplió 57 años de edad en la misma data del año 2010, para esa fecha solo acredita 1095.71 semanas, que son insuficientes para conceder la pensión de vejez, pues era necesario tener 1175 semanas, conforme a lo previsto en los preceptos citados.

Por último, la Sala considera oportuno señalar que en este caso no pueden sumarse las semanas comprendidas entre octubre de 1997 y septiembre de 1999 y que en la historia laboral de la demandante figuran con aporte del Consorcio Prosperar, toda vez que en dicho interregno aquella no efectuó su contribución y, por tanto, el valor del subsidio fue devuelto a tal entidad.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, a través de la cual se absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN Radicación n.° 71670 19 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el 23 de enero de 2015 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que TERESITA DE JESÚS DÍAZ GARCÉS adelantó contra la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión que el 26 de noviembre de 2013 profirió el Juez Catorce Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 71670 20 Radicación n.° 71670 21 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 9 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 27 de mayo de 2020.

SECRETARIA____________________________________ SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 71670 Acta 18 TERESITA DE JESÚS DÍAZ GARCÉS vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición en sí mismo es un derecho, de suerte que el empleo de la clasificación tradicional que se ha hecho entre mera expectativa, expectativa legítima y derecho adquirido, en mi sentir, tiene un enfoque desacertado.

Me explico, en general, los regímenes de transición están diseñados como mecanismos protectores en materia pensional, cuando por diversas circunstancias se toma la decisión por parte de quienes sean competentes, de adoptar un nuevo marco normativo, que se expresa usualmente en una legislación que modifica o cambia las reglas de juego Radicación n.° 71670 SCLAJPT-05 V.00 2 aplicables para obtener una prestación económica que se prolonga en el tiempo y que asegura el futuro patrimonial de quien la devenga, así como de sus beneficiarios.

Así lo reconoció la Corte Constitucional al indicar que «la creación de un régimen de transición constituye un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquiridos el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento del tránsito legislativo» (CC C-789/02).

En ese sentido, resulta oportuno anotar que, normalmente, hacia el final de la vida laboral las personas adoptan determinaciones importantes que afectan no solo su patrimonio, sino, además, la organización de su vida personal, familiar y profesional. Vale decir, que las consecuencias de un cambio legal en estas materias no es un tema menor y que, por el contrario, el gran impacto social que ello representa, ha generado que dichos cambios sean regulados de tal manera que se honre el esfuerzo y la confianza legítima de quienes trabajaron en determinadas condiciones previamente definidas, con miras a obtener una pensión. Ese mecanismo protector de que hablaba al inicio, busca que se respeten las condiciones de los destinatarios del sistema anterior, frente a los cambios y eventualidades que supone el nuevo, actuando a manera de puente por el Radicación n.° 71670 SCLAJPT-05 V.00 3 cual han de transitar quienes se encuentran en esa particular situación, por virtud de decisiones que superan su voluntad, pues emanan de actos de autoridad.

En ese contexto, no se puede desconocer que al restringir el Acto Legislativo 01 de 2005 el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para quienes venían beneficiados por contar con una determinada edad al advenimiento del sistema integral de seguridad social en la citada normativa, afectó inopinadamente a un buen número de afiliados que estaban ad portas de pensionarse bajo determinadas condiciones a cobijo de la aplicación general de la misma, lo que ha generado situaciones de conflictividad en el ámbito jurídico.

En concreto, es mi opinión que, dado que lo amparado tiene el carácter de constitucional e irrenunciable (seguridad social), la Ley 100 de 1993 lo que hizo fue consagrarlo como un derecho, el de la transición, con el carácter de oponible, pues en la medida en que se consoliden los supuestos de hecho previstos en la norma respectiva se activará el mecanismo tutelar y producirá los efectos protectores para los cuales fue concebido, de manera que, para ese momento se activará toda la batería normativa del régimen anterior que regula esa situación y, por ende, el derecho pensional propio al amparado por el régimen se tendrá, igualmente, como cierto e indiscutible o por tanto como nuevo derecho adquirido si se cumplen las exigencias en aquél previstas.

Radicación n.° 71670 SCLAJPT-05 V.00 4 Se sigue de lo anterior que las personas inmersas en la condición descrita, es decir, quienes son destinatarios del régimen de transición en pensiones, al adecuar sus circunstancias al supuesto contemplado en la ley para ese propósito, aunque no ostenten, en principio, el derecho íntegro de pensión, sí poseen el derecho cierto a que la decisión de su pensión, con los elementos inherentes a ella, acate la oponibilidad de la situación jurídica consolidada al amparo del régimen anterior que, por tal virtud, los cobijaba.

A mi modo de ver, esa es la naturaleza de los regímenes de transición y, en particular, el del consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esas circunstancias, el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005 anticipó el régimen de transición en el que se encontraban los destinatarios del mentado art. 36 de la Ley 100, el cual inicialmente, tendría una proyección en el tiempo de más de veinte años.

No obstante, aún después de esa reforma constitucional, sigo convencido, conceptualmente, del alcance de lo que he tratado de exponer. Por la brevedad debida, dejo así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Magistrado IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°71670 REFERENCIA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES vs. TERESITA DE JESÚS DÍAZ GARCES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición. 1.

Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social. Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el Radicación n.° 71670 2 entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que se fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley.

Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa.

Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política.

Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior Radicación n.° 71670 3 técnicamente no deben hacer parte de la estructura de un régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede desconocer, ni desmejorar.

Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa.

A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad.

Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide Radicación n.° 71670 4 impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».

Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal.

Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente. 2.

El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es Radicación n.° 71670 5 salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así, diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez.

Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es.

En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza:

ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Radicación n.° 71670 6 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.

El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantía de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente.

Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de Radicación n.° 71670 7 que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sendas reformas implementadas por las Leyes 797 y 860 de 2003, que a la postre fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C-1056 de 2003 y CC C-754 de 2004, respectivamente.

Por último, el Acto Legislativo 1 de 2005 limitó en el tiempo, el derecho de acceder a la pensión bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio hasta el 31 de Julio de 2010, salvo que el afiliado beneficiario tuviese en su haber, al 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.

Lo que realmente acontece es que el derecho de acceso a la pensión deferido por el régimen de transición quedó sometido a que la condición (el cumplimiento estricto de los requisitos de pensión exigidos en el régimen anterior del cual era beneficiario el afiliado) se cumpliera antes de las fechas de expiración instituidas en el acto legislativo.

A esta altura, entonces vale la pena preguntarse sobre la naturaleza del derecho que otorga el régimen de transición. Para ello, me permito echar mano de la definición de derecho adquirido esbozada por la Corte Suprema de Justicia, en Radicación n.° 71670 8 sentencia del 17 de marzo de 1997, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.

C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Por supuesto: la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, otorgó un derecho a un sector de la población colombiana, el Radicación n.° 71670 9 cual podía ser ejercido una vez constatado el cumplimiento de los requisitos estipulados para el acceso anterior conforme al régimen pensional precedente aplicable a cada afiliado.

En principio este derecho no podía ser modificado o reformado por una ley ulterior. De hecho, así se puede inferir de lo explicado en la sentencia CC C-754 de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible la reforma al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada mediante el artículo 4 de la Ley 860 de 2003: En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.

De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[xciv][94].

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar[xcv][95]. Así las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a la Constitución. No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn94 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn95 Radicación n.° 71670 10 Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003[xcvi][96], llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.

Por consecuencia, es esta argumentación la que en últimas llevó a la reforma del régimen de transición por medio del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual, al fondo, estableció límites temporales para la extinción del derecho. De este modo, el derecho al régimen de transición tiene la naturaleza de derecho adquirido para las personas que encajan en las situaciones de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otra cosa es que sea renunciable o que se pueda extinguir, verbigracia, por falta de cumplimiento de la condición temporal fijada en el acto legislativo.

Así como el derecho a la propiedad, siendo un derecho adquirido, se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva, el derecho al régimen de transición se extingue por la falta de cumplimiento efectivo de los requisitos de acceso a la pensión dentro del término ya referido. Queda aclarado mi voto. Fecha ut supra http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn96