SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1259-2021 Radicación n.° 79459 Acta 008 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de junio de 2017, dentro del proceso instaurado en su contra por CARLOS URIEL LOAIZA CLAVIJO.
I.
ANTECEDENTES Carlos Uriel Loaiza Clavijo demandó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara a la primera de ellas a pagar el título Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional por concepto de las semanas laboradas y no cotizadas entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de junio de 1985.
Así mismo, solicitó a Colpensiones que le reliquidara la pensión de vejez reconocida a partir del 1º de marzo de 2006, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y «[…] teniendo en cuenta que tiene más de 1250 semanas, el 90% como monto y un IBL de $2.790.743, la cual equivale a $2.511.669 ($2.790.743 X 90%) siempre y cuando esta sea más favorable que la pensión inicialmente reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES».
Finalmente, requirió el pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de todas las sumas adeudadas. Por otro lado, como pretensión subsidiaria planteó que se le reajustara el monto de la primera mesada pensional con base en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, es decir, […] teniendo en cuenta que tengo más de 20 años de cotización (1000 semanas), el 75% como monto y un IBL de $2.790.743, la cual equivale a $2.093.057 ($2.790.743 X 75%) siempre y cuando esta sea más favorable que la pensión inicialmente reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante resolución número 4764 del 21 de agosto de 2007 por valor de $1.941.799 pesos mensuales liquidada con un monto del 69,58%.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 1º de marzo de 1946 y que laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 19 de Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 3 abril de 1976 hasta el 30 de abril de 2001, en el Comité Departamental de Antioquia. Señaló que sólo fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 1º de julio de 1985 y que, desde ese momento, se efectuaron cotizaciones hasta la fecha en que se retiró efectivamente del servicio.
Relató que contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994, por lo que era beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con lo cual, adujo que tenía derecho a que le fuera concedida la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que tenía 60 años y más de 1000 semanas de aportes en toda su vida laboral.
Afirmó que Colpensiones le otorgó mediante la Resolución n.º 4764 del 21 de agosto de 2007, una pensión de vejez según los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, en cuantía mensual inicial de $1.941.799 a partir del 1º de junio de 2006; sin embargo para liquidar dicha prestación, no fueron tenidos en cuenta los períodos laborados para la Federación Nacional de Cafeteros entre el 19 de abril de 1976 y el 31 de junio de 1985, las cuales hubieran significado una suma total de 1518 semanas.
En consecuencia, alegó que su pensión tenía que reliquidarse incluyendo el título pensional que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía remitir por concepto Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 4 de los ciclos anteriormente reseñados. Lo anterior, a su juicio, supondría un incremento de la tasa de reemplazo al 90% y un IBL de $2.790.743.
Finalmente, informó que elevó un derecho de petición a las demandadas buscando la reliquidación pensional. Expuso que, por medio de una comunicación allegada el 18 de abril de 2013, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia negó la solicitud, así como que Colpensiones no ha contestado aún. En los anteriores términos, agotó la correspondiente reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aclaró que la finalización del vínculo laboral se dio por mutuo acuerdo entre las partes, a través de una conciliación suscrita en mayo de 2001 ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín. Adicionalmente, precisó que el señor Loaiza Clavijo ejecutó inicialmente su contrato de trabajo en los municipios de Amalfi, Cañasgordas, Frontino y Pueblorrico (Antioquia).
Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Dijo que no estaba a su cargo la afiliación y el pago de los aportes reclamados, toda vez que para la fecha en la que el trabajador ingresó a laborar no existía la cobertura del Sistema en los municipios donde desempeñaba el servicio. En todo caso, puntualizó que no incumplió con ninguna Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 5 obligación a su cargo, ya que se encontraba asumiendo los derechos pensionales del trabajador.
Incluso, recalcó que, en caso de considerarse que procede la emisión del cálculo actuarial y el pago del título pensional, dicha controversia ya quedó zanjada con la firma del acta de conciliación con la que se finalizó la relación laboral, siendo inviable la condena. Por último, planteó que, La entidad que represento afilió al demandante al ISS para el riesgo de IVM a partir del momento en que ésta entidad asumió la cobertura del mismo en la localidad donde laboraba el demandante (como se confiesa en la demanda), quedando cabalmente subrogada en el riesgo de vejez, máxime que para este momento el demandante tenía una antigüedad laboral inferior a diez años.
Entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de junio de 1985 el señor CARLOS URIEL LOAIZA CLAVIJO no estuvo afiliado para el riesgo de IVM, ya que en los municipios en los que trabajó en dicho periodo no existía cobertura por parte del ISS del riesgo aludido. Ello explica que no puede endilgársele a la FEDERACIÓN una conducta omisiva o el incumplimiento de una obligación y que por ende no pueda imponérsele el pago de una cuota parte pensional, como tampoco la expedición de un bono o título pensional.
En su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, «Inexistencia de la obligación. Subrogación por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones en el riesgo de vejez del demandante)», compensación y prescripción. Por su parte Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, enfatizó en que el Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante tenía 1339 semanas cotizadas en toda su vida laboral entre tiempos laborados al sector público y privado, así como el reconocimiento de la prestación de vejez.
Aclaró que no era posible reliquidar la pensión en los términos pretendidos, comoquiera que, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no se pueden incluir los tiempos trabajados en entidades públicas y que no hubieran sido cotizados al ISS. Sobre este punto, agregó: Si bien es cierto el demandante es beneficiario de la pensión de vejez, la misma se reconoció en aplicación del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, dado que las circunstancias particulares del actor que requirió el reconocimiento de su vejez por sumatoria de tiempos públicos (cotizados en la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN por el tiempo laborado del 17 de julio de 1970 al 9 de abril de 1976) y privados (cotizados directamente al ISS 984 semanas) hacen que no le sea aplicable bajo ninguna circunstancia el Régimen de Transición del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La única normatividad que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a Caja de Previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada es el artículo noveno de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o 60 años de edad en caso de los hombres y un mínimo de 1000 hasta diciembre de 2004, 1050 hasta diciembre de 2005, 1075 para el año 2006, 1100 para el año 2007 aumentando 25 semanas cada año hasta llegar a 1300 en el 2015.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indexación de la condena, «No procedencia de intereses moratorios para reliquidación de pensión», prescripción y buena fe. Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 4 de septiembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y cancelar al señor CARLOS URIEL LOAIZA CLAVIJO, […] la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($11.514.741), por concepto de reajuste pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988, el cual fue liquidado desde el 4 de abril de 2010 y el mes de septiembre de 2014, incluyendo las mesadas adicionales; tal y como se explicó en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a INDEXAR el valor del retroactivo adeudado por reajuste pensional por valor de $11.514.741, desde el 4 de abril de 2010 hasta el momento en que se produzca su pago efectivo, utilizando para tal efecto la fórmula indicada en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada COLPENSIONES de las demás pretensiones formuladas con la demanda, y se ABSUELVE a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS de todas las pretensiones invocadas en su contra, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción, las excepciones quedan implícitamente resueltas con la sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante y Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante fallo del 22 de junio de 2017, modificó la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, dispuso: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a trasladar a COLPENSIONES, el cálculo actuarial a Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 8 favor del demandante por el periodo comprendido entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de junio de 1985.
MODIFICA la sentencia para CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante el valor de $57.049.393 por reajuste de mesada pensional con tasa de reemplazo del 90%, diferencias causadas entre el 04 de abril de 2010 y el 31 de mayo de 2017, valores que deberán indexarse al momento del pago teniendo cuenta su causación periódica; a partir del mes de junio de 2017, se pagará una mesada de $4.019.277, 14 mesadas al año. SE ORDENA a COLPENSIONES que una vez recibido a entera satisfacción el cálculo actuarial y validados los correspondientes aportes en la historia laboral del demandante, se proceda a reliquidar la mesada pensional con los ingresos base de cotización de toda la vida laboral (artículo 21 Ley 100 de 1993) y en el evento de obtener una mesada superior a la que aquí se impone se proceda al correspondiente reajuste.
Para fundamentar su decisión, tuvo como hechos plenamente acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que el señor Loaiza Clavijo laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de abril de 2001; (ii) que fue afiliado al ISS a partir del 1º junio de 1985; (iii) que trabajó para la Caja Agraria en liquidación desde el 17 de julio de 1970 hasta el 9 de abril de 1976;
(iv) que, por medio de la Resolución n.º 4764 del 21 de agosto de 2007, le fue reconocida una pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; (v) que la misma fue concedida a partir del 1º de junio de 2006 y en cuantía mensual inicial de $1.941.799 y (vi) que tiene 1518 semanas cotizadas en toda su vida laboral entre tiempos laborados a los sectores público y privado.
Así las cosas, analizó en primer lugar lo relacionado con la obligación de la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 9 Colombia de emitir un título pensional por concepto de las cotizaciones causadas entre el 19 de abril de 1976 y el 31 de junio de 1985, que no fueron remitidas al ISS. Sobre este punto, dispuso que, si bien la Sala había previsto inicialmente exonerar a los empleadores del pago de los aportes pensionales respecto de aquellos trabajadores que laboraron en municipios donde aun no había cobertura del ISS, se modificó dicha postura y, en su lugar, se planteó que éstos debían hacer las reservas correspondientes por los ciclos en que prestaron sus servicios, con independencia de si existía o no la obligación de afiliarlos al Sistema.
Aclaró que, en todos aquellos escenarios en donde se mantuvo la ausencia de subrogación del riesgo en la entidad de pensiones, los empleadores debían realizar una reserva correspondiente a los aportes causados y, posteriormente, remitirlos al ISS mediante un cálculo actuarial para que dichos períodos fueran computados con los ya cotizados, en aras de forjar el derecho y reconocimiento de la pensión de vejez.
Con lo cual, al quedar plenamente acreditado dentro del proceso que el señor Loaiza Clavijo laboró para la demanda entre 19 de abril de 1976 y el 31 de junio de 1985, inexorablemente debía remitirse el valor del cálculo actuarial al ISS, con el fin de que dicho período fuera incluido para efectos de reliquidar el monto de la pensión de vejez que le fue concedida.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo concerniente al incremento de la mesada prestacional, aclaró que, a pesar de que el actual precedente de esta Corporación prohibía el cómputo de tiempos públicos y privados en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la Corte Constitucional sí había legitimado tal sumatoria, pues el propósito del Sistema General de Pensiones fue unificar los requisitos para causar el derecho prestacional, incluso validando los períodos trabajados en el sector público y que fueron cotizados a otras cajas de previsión. Así pues, luego de traer a colación diferentes sentencias de la Corte Constitucional, planteó que era procedente la reliquidación solicitada con base en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el demandante es beneficiario del régimen de transición y cuenta con más de 1250 semanas cotizadas en toda su vida laboral, incluyendo aquellas que deberá pagar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia mediante el título pensional, por lo que debía aplicarse una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación IBL obtenido en sede administrativa.
Ahora bien, en lo que atañe a la excepción de prescripción, argumentó que si bien la pensión se le otorgó al señor Loaiza Clavijo mediante la Resolución n.º 4764 del 21 de agosto de 2007, notificada el 8 de octubre del mismo año, la reliquidación sólo se reclamó a través del derecho de petición el 4 abril 2013 y la demanda se interpuso el 27 de agosto del mismo año, transcurriendo más de los 3 previstos por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 11 Seguridad Social; de manera que, todas aquellas mesadas causadas antes del 4 de abril de 2010 se entendían prescritas.
Por último, expuso que no procedían los intereses moratorios ya que no había lugar a su condena sobre reliquidaciones pensionales. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario.
RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, «[…] CONFIRME la absolución impartida respecto de mi mandante en la decisión del A quo». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven a continuación en el orden propuesto.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. PRIMER CARGO Manifiesta que la sentencia recurrida vulnera, […] por vía directa las siguientes disposiciones sustanciales del orden nacional: por interpretación errónea: los artículos 12, 14 de la ley 6ª de 1945; 72, 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36 de la ley 100 de 1993; 1º, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 1613 del C.C. En la demostración del cargo, explica que la diferencia de criterio entre el Juzgado y el Tribunal obedeció a la existencia de precedentes jurisprudenciales dispares emitidos por esta Corporación con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.
Relata que, en dichas providencias, la Corte se pronuncia de forma diferente respecto de la obligación que presuntamente tienen los empleadores de pagar los aportes para pensión de sus trabajadores mediante título pensional, frente a aquellos períodos en los que no existió cobertura del ISS en determinados territorios y que, por lo tanto, no generaban la necesidad de afiliar al Sistema de Seguridad Social en pensiones.
Por tal motivo, requiere que, para el presente caso, prevalezca el criterio con el cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue absuelta, en virtud de los principios de coordinación económica y equilibrio social que emanan de los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 13 Trabajo. Aunado a ello, manifiesta que la condena impuesta constituye en sí misma un imposible de cumplir, toda vez que no había a quién hacerle o pagarle los aportes que en el presente litigio se debaten, pues quedó por fuera del debate que en los municipios en que inicialmente prestó sus servicios el trabajador, no existía cobertura geográfica del ISS ni mucho menos la obligación de afiliarlos.
Prevé que la figura del cálculo actuarial se concibió para los casos en los que había omisión o incumplimiento de los empleadores de pagar los aportes, teniendo que hacerlos, pero no justamente para el tipo de escenarios como el que aquí se discute. Sobre ese aspecto, afirma: Lo que aparece en el proceso y se encuentra aceptado en la sentencia que ahora se cuestiona, es que el demandante prestó sus servicios entre 1976 y 1985 en lugares en los que no había cubrimiento del riesgo de vejez por parte del Seguro Social, que en el momento en que se inició dicho cubrimiento en esos lugares la Federación demandada procedió a cumplir su obligación de afiliarlo al ISS, que lo hizo oportunamente y a partir de tal momento se pagaron todos los aportes que correspondía cancelar.
Es decir, lo que se deriva de los hechos narrados y aceptados en el proceso, es que la Federación cumplió rigurosamente con los mandatos legales en lo tocante con el actor. Por lo anterior y siempre profesando el mayor respeto por las Altas Corporaciones de Justicia, debo señalar que la sentencia que es materia del presente recurso, así se encuentre apoyada en decisiones repetidas de las Cortes, se encuentra radicalmente equivocada y, como consecuencia, está imponiendo a la demandada una condena que no solamente carece por completo de sustento legal sino que la compromete financieramente con el postulado de la sostenibilidad financiera preceptuado en el Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 14 artículo 1º del Acto Legislativo No. 1 de 2005.
Sostiene que la seguridad social y el derecho al trabajo son ciencias independientes y que, en esa medida, a los empleadores no les correspondía asumir las obligaciones pensionales derivadas de una relación laboral. Alega que el juez de segunda instancia fundó su decisión en criterios arbitrarios y sin sustento legal, ciertamente porque dentro del ordenamiento jurídico no hay ninguna norma que disponga cotizar o hacer reservas actuariales con anterioridad al surgimiento de esa responsabilidad, dependiendo de la ubicación y ejercicio de sus funciones en determinado lugar del territorio colombiano para cada uno de los empleadores.
Finalmente, plantea que, Cuando la ley 90 de 1946 se refiere al deber de los empleadores de pagar los aportes naturalmente se refiere a los que se llegaran a causar cuando ya estuviera establecido el sistema de seguridad social, pues no es admisible el efecto retroactivo en el establecimiento de obligaciones laborales. Por eso, la obligación de cotizar para los riesgos de cubrimiento pensional solamente aparece con el acuerdo 224 de 1966 del ISS en sus artículos 1º y 60 y en tal acuerdo puntualmente se señala que los empleadores deben iniciar la atención del pago de cotizaciones en la medida en que en los correspondientes territorios de la Nación se fuera estableciendo el cubrimiento de los riesgos correspondientes. […] Bien ha dicho esa H. Sala que no son exigibles las obligaciones imposibles de cumplir y ha agregado, que nadie está obligado a lo imposible.
Eso fue lo que sucedió a la empleadora demandada porque no tenía cómo afiliar al demandante al Seguro Social porque esa afiliación debía hacerse en el lugar en el cual se prestaran los servicios. Además, se repite, no hay una sola norma que consagre la Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 15 obligación que a la demandada se le impuso. La obligación del pago de cotizaciones o de aportar las cuotas proporcionales correspondientes o de hacer una reserva con el cálculo actuarial del caso, suponen la posibilidad jurídica de hacerlo, pero si no hay ley que lo disponga y el Estado y la propia organización del sistema no se lo permiten o no le reciben los aportes, mal se puede considerar que el empleador haya incurrido en algún incumplimiento y sin incumplimiento no puede haber obligación. […] No se ignora que en el tema de que ahora se debate ya existen pronunciamientos de las Altas Cortes pero ello no impide una reconsideración en la ruta de enmendar un grave desacierto que, como en un momento se destacó, genera un grave perjuicio a un empleador que atendió debidamente sus obligaciones con su trabajador y, ante la inexistencia de un mandato sobre el particular, no pudo preparar las provisiones presupuestales que le permitan atender esta sorpresiva obligación y las tantas otras que puedan estimularse con posiciones conceptuales como las que prohijaron los juzgadores de instancia. VII.
RÉPLICA Se fundamenta, en que el Tribunal no cometió ningún desacierto interpretativo y que, por el contrario, la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros se derivó de un correcto ejercicio hermenéutico y respetando el actual precedente que sobre este tema impera en la Sala. Con lo cual, cita extensos extractos de la sentencia CSJ SL8647-2015 y reitera la obligación de las empresas que no pudieron afiliar a sus trabajadores al ISS, de hacer aprovisionamientos necesarios y trasladar el cálculo actuarial al Sistema General de Pensiones cuando éstos sean requeridos.
Por último, refiere que, a pesar de que los argumentos esbozados en el cargo presentados son válidos, lo cierto es Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 16 que debe respetarse el precedente horizontal que sobre este tipo de casos ha desarrollado la Corte. Para ello, trajo igualmente a colación las providencias CSJ SL8647-2015; CSJ SL2138-2016;
CSJ SL15861-2017 y CC T-194 de 2017. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue dirigido por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la empresa recurrente son de orden estrictamente jurídico. Por lo tanto, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que se tuvieron como acreditados dentro del proceso: (i) que Carlos Uriel Loaiza Clavijo trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de abril de 2001;
(ii) que, en los lugares donde inicialmente prestó sus servicios, comenzó la cobertura del ISS para asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 1º de junio de 1985 y (iii) que desde el 19 de abril de 1976 hasta el 30 de junio de 1985, el empleador no realizó cotizaciones a pensiones. En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios y no estuvo afiliado al ISS, esto es en el período comprendido entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de junio de 1985.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 17 Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.
Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 18 SL1342-2019).
Sobre este punto, recientemente la providencia CSJ SL2879-2020, afirmó que, Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.
La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300- 2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541- 2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.
Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 19 No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones (negrillas fuera del texto).
En consecuencia, los breves pero concisos razonamientos del Tribunal no fueron desacertados. Cabe resaltar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha normatividad opera en los escenarios en los que el Seguro Social ofreció una cobertura efectiva, mientras que aquí el funcionamiento del ISS no había iniciado en los municipios de Amalfi, Cañasgordas, Frontino y Pueblorrico (lugares en los que empezó a laboral el funcionario cuando suscribió el contrato de trabajo).
Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por el señor Loaiza Clavijo y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 20 Las razones expuestas en precedente son suficientes para estimar que el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Señala que el fallo de segundo grado viola, […] por la vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 66ª del C.P.T. y S.S. (art. 35 de la ley 712 de 2001), 19 y 78 del mismo Código, 303 del C.G.P., como violación medio que condujo a la violación por la misma vía e igual modo de violación de los artículos 12, 14 de la ley 6ª de 1945; 72, 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260 del C.S.T.; 48, 53, 230 de la C.P.; 2, 33, 36 de la ley 100 de 1993; 1º, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto 3041 de 1966); 1613 del C.C. Aduce la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por probado estándolo, que la demandada propuso la excepción de cosa juzgada fundada en la conciliación celebrada ante el Juzgado 9º Laboral de Medellín. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la conciliación que celebraron las partes se incluyó como objeto de la misma todo lo concerniente con cualquier obligación pensional con el actor. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en la conciliación celebrada por las partes declaró a mi mandante en paz y a salvo por todo concepto surgido de la relación laboral que las vinculó, incluyendo todo lo relativo a obligaciones con fondos de pensiones. Lo anterior, producto de la equivocada valoración del «Escrito de contestación de la demanda por la parte demandada (Federación Nacional de Cafeteros de Colombia) como pieza procesal» y la falta de apreciación de la «Conciliación celebrada entre las partes en mayo de 2001 ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín».
En la demostración del cargo, advierte que el Tribunal Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 21 ignoró la excepción de cosa juzgada presentada en la contestación de la demanda y, en consecuencia, no valoró la conciliación suscrita entre las partes y en la cual se «[…] cubrió, inclusive, cualquier potencial obligación con fondos de pensiones o, en general, con aspectos pensionales derivados de la relación jurídica que ligó al actor con mi mandante».
Por lo tanto, en caso de revisarse el acta de conciliación, se puede evidenciar que el empleador está a paz y salvo por todo concepto, incluidos los relacionados con obligaciones pensionales como mesadas, bonos o cotizaciones. Así las cosas, concluye que, Como una consecuencia de lo anterior, el Tribunal no se ocupó de mirar el contenido del acta de la conciliación en comento.
En tal diligencia, presidida y aprobada por la Juez 9º Laboral del Circuito de Medellín, el demandante expresamente manifestó que “la Federación Nacional de Cafeteros no tiene a su cargo las obligaciones pensionales legales, como mesadas, bonos pensionales e indemnizaciones por partes no realizados, por cuanto desde que el Instituto de Seguros Sociales ofreció cobertura de protección por el riesgo de I.V.M. estuvo a él afiliado; de esta manera las obligaciones pensionales han sido subrogadas y está a cargo del Fondo de Pensiones respectivo”.
Posteriormente ratificó lo anterior y señaló expresamente el actor que “declara a paz y salvo por todo concepto laboral a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA…” e incluyó puntualmente en dicho paz y salvo los “aportes empresariales a fondos de pensiones”, por lo que claramente resultó incluido en el efecto de la conciliación lo que se debate en este proceso que, precisamente, por ser debatido y tener expresiones jurisprudenciales en distintos sentidos, no puede tenerse como un derecho cierto, lo que a su vez significa que podía legítimamente ser materia de la conciliación. Pero si aún no fuera suficientemente clara la inclusión en la conciliación de la carga pensional o relacionada con lo pensional, resulta contundente lo que el actor agregó como materia de la conciliación a lo anteriormente consignado, en estos términos: “Todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 22 por seguridad social de ley, en fondos de pensiones o prestadoras de salud; en especial con ocasión del no pago de aportes, ya fuere como bonos pensionales o indemnizaciones”.
Salta a la vista, con clara evidencia, los yerros en que incurrió el Ad quem al no reparar en que la demandada propuso la excepción de cosa juzgada y, consecuencialmente, no dar por probado que lo discutido en este proceso fue objeto de conciliación y, por tanto, sobre ello pesa el efecto de la cosa juzgada. X. RÉPLICA Aduce que la excepción de cosa juzgada no es procedente, toda vez que la misma fue resuelta de manera implícita y negativa con los fallos de primera y segunda instancia. Además, por ser el cálculo actuarial un derecho cierto e indiscutible, no podía ser conciliado a menos que fuera sobre una suma determinada producto de una liquidación avalada por un funcionario conciliador, lo cual en el presente caso no sucedió. XI.
CONSIDERACIONES A juicio de la entidad recurrente, se equivocó el Tribunal al no dar por demostrado que, en el acta de conciliación suscrita entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Carlos Uriel Loaiza Clavijo ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín en mayo de 2001 (folios 9 a 12 del cuaderno principal), se acordaron algunos derechos derivados de la relación laboral existente entre las partes, particularmente, los relacionados con los períodos de cotizaciones reclamados dentro del presente proceso.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 23 Con lo cual, le corresponde a la Sala determinar si, en efecto, erró el juez de segunda instancia al no declarar probada la excepción de cosa juzgada frente a los períodos de aportes comprendidos desde el 19 de abril de 1976 hasta el 30 de junio de 1985, y que aquí se reclaman. Una vez revisada el acta de conciliación que se encuentra en los folios 9 a 12 del cuaderno principal, se evidencia que el señor Loaiza Clavijo y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia dieron por finalizada la relación laboral por mutuo acuerdo y, entre otras cosas, tuvieron el ánimo de acordar lo siguiente: Como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo las partes han decidido conciliar entre ellas: a) Todo lo relacionado con la ejecución y extinción del contrato de trabajo; b) todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley, en fondos de pensiones o prestadoras de salud; c) todo lo relativo a las relaciones paralelas al contrato de trabajo por programas de seguridad social de empresa, en protección de la vejez, vivienda, salud, recreación a través de programas especiales o de líneas de crédito, y particularmente el de los programas de Bienestar Social, en el Fondo Cinco –Caja de Ahorros-, Fondo de Pensiones Recompensas y Jubilaciones, y del Fondo de Asistencia Social (FAS).
Así mismo, en dicho documento se dispuso: El señor CARLOS URIEL LOAIZA CLAVIJO declara que la Federación Nacional de Cafeteros no tiene a su cargo las obligaciones pensionales legales, como mesadas, bonos pensionales o indemnizaciones por aportes no realizados, por cuanto desde que el Instituto de Seguros Sociales ofreció cobertura de protección por el riesgo de I.V.M estuvo a él afiliado; de esta manera las obligaciones pensionales han sido subrogadas y están a cargo del Fondo de Pensiones respectivo.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 24 De su lectura, se concluye que, si bien las partes acordaron conciliar todo lo relacionado con las acreencias pensionales derivadas del contrato de trabajo, entre ellas los aportes para pensión, lo cierto es que no se dice nada concreto respecto de los períodos comprendidos entre el 19 de abril de 1976 hasta el 30 de junio de 1985 y sobre los cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a las que tenía lugar.
En todo caso, de entenderse que dicha obligación quedó incluida dentro del acuerdo hecho por las partes, hay que advertir que la misma no sería válida, dado el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable que tienen los aportes a la seguridad social. En ese orden de ideas, se reitera, las obligaciones que tienen los empleadores de hacer cotizaciones para pensión no son transables ni conciliables, dado su carácter necesario para efectos de influir en la causación de un derecho fundamental como lo es la pensión de vejez.
Sobre este punto, recientemente la sentencia CSJ SL3568-2020, trayendo a colación las providencias CSJ SL1185-2015 y CSJ SL12298-2017, adoctrinó lo siguiente: La Sala quiere aprovechar esta oportunidad, para resaltar como bien lo infirió el fallador de alzada, que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional no es transable ni conciliable por tener carácter cierto e indiscutible, consideración que no fue controvertida por la censura y que en consecuencia deja indemne lo decidido por el colegiado, dada la doble presunción de acierto y legalidad del fallo. […] Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto, esta Corporación ha considerado que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como lo adoctrinó en sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051, CSJ SL10507-2014, y CSJ SL1185-2015 cuando dijo: Es bien sabido que la autonomía de la voluntad de las partes de un contrato de trabajo y su poder de disposición no son absolutos, sino que están expresamente limitados por el legislador, en los términos de los artículos 13, 14 y 15 del CST, en desarrollo de los principios fundamentales establecidos en el artículo 53 constitucional denominados “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales” y “facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”.
De tal manera que los contratantes de la relación laboral subordinada deben respetar las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico laboral, las cuales constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor del trabajador, y tener en cuenta que, con su carácter de orden público, los derechos y prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables, por tanto i) no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca ese mínimo, y ii) se considera válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando verse sobre derechos ciertos e indiscutibles. […] “(…) el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra.
Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador dispones de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”.
Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 26 Así pues, no puede entenderse que el título pensional que debe pagar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por el período comprendido desde el 19 de abril de 1976 hasta el 30 de junio de 1985 hacía parte del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, pues tal y como se explicó, las cotizaciones para pensión son derechos ciertos e irrenunciables que no pueden ser transados y que un eventual arreglo sobre su pago no tiene la vocación de hacer tránsito a cosa juzgada.
Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
RECURSO DE COLPENSIONES Interpuesto por la administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los siguientes términos. XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia de segunda instancia, para Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 27 que, una vez constituida en sede de instancia, «[…] CONFIRME el numeral 1 de la providencia del A quo, relativo a la orden de reliquidación pensional pero conforme a lo reglado en la Ley 71 de 1988».
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. XIII. PRIMER CARGO Indica que la sentencia atacada viola «[…] por la vía directa, por interpretación errada del artículo 48 de la Carta Política, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988».
En la demostración del cargo, censura la conclusión a la que arribó el Tribunal relacionada con la posibilidad de reliquidar la pensión de vejez que fue concedida, bajo la sumatoria de tiempos públicos y privados en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, pues el reconocimiento y reajuste de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 sólo procede con aportes que se hubieran hecho al ISS hoy Colpensiones, y no con cotizaciones a otras cajas de previsión o simples tiempos Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 28 laborados.
Dice que, el juez de segunda instancia hizo una lectura equivocada del artículo 48 de la Constitución Política, pues a partir de su alcance no pueden desconocerse las regulaciones concretas que regulan los regímenes pensionales y en los cuales, como en el caso del Acuerdo 049 de 1990, el legislador dejó consignado expresamente que no se podían incluir los tiempos trabajados al sector público y que no fueran cotizados al ISS.
Refiere que tal interpretación es la que actualmente gobierna en esta Corporación y que, en su condición de superior jerárquico y unificadora de jurisprudencia, es la que se debe acatar. Por el contrario, aduce que la Ley 71 de 1988 sí permite computar los tiempos públicos y privados en los términos pretendidos, por lo que es dicha norma la que debió aplicarse y no el Acuerdo 049 de 1990.
Así pues, luego de citar algunos extractos de providencias de la Sala, argumenta: Se concluye que por lo tanto se equivocó gravemente el ad quem al apartarse de la exégesis de la Corte Suprema y considerar que para efectos del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12, era viable sumar semanas aportadas al ISS (ahora COLPENSIONES) con tiempos de servicio aportados a la Caja Agraria, toda vez, que como se ha visto, la exégesis correcta indica que bajo tal normatividad, sólo son viables los aportes realizados al ISS.
En ese sentido, la errada exégesis dada a los artículos enunciados llevó al colegiado a omitir la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma que como se ha indicado de manera Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 29 pacífica por la Sala Laboral de la Corporación, si (sic) permite, en garantía de los derechos de los beneficiarios al régimen de transición, calcular el valor de las mesadas teniendo en cuenta cotizaciones al sector público y privado.
Como no es objeto de debate y así fue aceptado por el colegiado que el accionante es beneficiario del régimen de transición, que tenía cotizaciones efectuadas a partir de su vinculación con la CAJA AGRARIA, con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, las cuales deberán trasladarse a mi representada y al ISS; siendo dable el reconocimiento de la reliquidación de su mesada pensional, la cual fue reconocida conforme a lo reglado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; norma aplicable para el reconocimiento del reajuste pretendido en garantía del eludido régimen de transición, no era otra que la Ley 71 de 1988.
Por tanto, erró el juez de alzada en revelarse en aplicar el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la reliquidación pensional. Yerro que lo condujo a errar en la orden a mi representada de ajustar el valor de la mesada con una tasa del 90% como concluyó en su fallo, puesto que se insiste, la exégesis correcta del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala no le permite sumar tiempos públicos y privados para acceder a las pretensiones de la súplica.
XIV. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia del Tribunal vulnera «[…] por la vía directa, por interpretación errada del artículo 48 superior, yerro que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y a la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988». En la demostración se refiere a similares argumentos que fueron expuestos en el primer cargo.
XV. RÉPLICA Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 30 Señala que ninguno de los cargos tiene la vocación de prosperar, ya que las sentencias de la Corte Constitucional sí han legitimado el cómputo de tiempos públicos y privados para efectos del otorgamiento o reliquidación de la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Incluso, advierte que, en caso de no aceptarse el referido cómputo de semanas que no fueron cotizadas al ISS, sí deben incluirse aquellas que no fueron aportadas por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y que, a través del título pensional ordenado, deben remitirse a Colpensiones. Consagra que, dichos períodos son suficientes para aumentar la tasa de reemplazo en un 90%, tal y como se pretende desde la demanda inicial, sin que sea necesario incluir los demás ciclos.
Por lo tanto, luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 11 mayo 2010, radicación 36963, plantea que, Aún aceptando que los cargos son razonados en cuanto a improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos sin cotización, no podría casarse la sentencia, por cuanto como tribunal de instancia la Honorable corte encontraría, que el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, TENIENDO EN CUENTA LAS SEMANAS QUE RESULTAN DEL CÁLCULO ACTUARIAL IMPUESTO A LA FEDERACIÓN DE CAFETEROS, reúne los requisitos de dos regímenes anteriores, esto es, a) el de la ley 71 de 1988, más de 1812 semanas entre lo cotizado al ISS (1040 semanas), el tiempo público (299 semanas) y el cálculo actuarial ordenado (433 semanas), lo que significa que sumando público y privado se excede en mucho los 20 exigidos; b) igualmente reúne los requisitos del acuerdo 049 de 1990 con cotizaciones efectivas por 1040 semanas al ISS a las que sumando las 473 que representan el cálculo actuarial totalizan 1513 que también excede las 1250 requeridas para la tasa de reemplazo del 90%, SIN QUE SEA NECESARIO SUMAR EL TIEMPO PÚBLICO NO COTIZADO.
Siendo así, es imperativo dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 superior y según el Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 31 cual, si en un determinado caso resultan ser aplicables dos o más normas, debe preferirse la más favorable al afiliado que para el caso no es otra que el acuerdo 049 de 1998 (sic) aprobado por el decreto 758 de 1990.
XVI. CONSIDERACIONES Habiendo sido los dos cargos dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que no hay controversia frente a los supuestos fácticos que encontró probado el Tribunal, se reitera a saber: (i) que Carlos Uriel Loaiza Clavijo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años;
(ii) que, por medio de la Resolución n.º 4764 del 21 de agosto de 2007, le fue reconocida una pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; (iii) que la misma fue concedida a partir del 1º de junio de 2006 en cuantía mensual inicial de $1.941.799 y (iv) que tiene 1518 semanas cotizadas en toda su vida laboral entre tiempos laborados a los sectores público y privado.
El juez de segunda instancia consideró que era posible reliquidar la pensión con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues al tener más de 1250 semanas en toda su vida laboral, había lugar a aumentar la tasa de reemplazo a un 90% sobre el IBL calculado en sede administrativa y que no fue controvertido en las instancias. Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 32 Por su parte para Colpensiones, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no es posible computar tiempos públicos y privados con el fin de causar el derecho a la pensión de vejez bajo ese régimen legal.
Así las cosas, el problema jurídico a resolver consiste determinar si el Tribunal se equivocó o no al ordenar la reliquidación de la prestación de vejez y fijar una tasa de reemplazo del 90% conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, habilitando la sumatoria de tiempos de servicio laborados en entidades públicas cotizadas en cajas de previsión, con aquellos que fueron laborados en el sector privado y aportados al ISS.
Sobre este punto, la línea de criterio de esta Corporación estuvo asentada por varios años, en la que consagró que no es posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados de cotizaciones realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 33 manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso que el cómputo de tiempos públicos y privados era legítimo para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.
En consecuencia, lo atinente a la forma de calcular el IBL, o la posibilidad de sumar tiempos o semanas de aportes, continuaría rigiéndose por los postulados de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, frente a este último escenario, dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna.
Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso lo siguiente: Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 34 De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. […] Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 35 en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad (negrillas fuera del texto).
En ese orden de ideas, no son de recibo los argumentos presentados por la casacionista, pues lo cierto es que la Corte habilitó la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para obtener y reajustar la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tal y como lo determinó en su momento el Tribunal. Lo anterior, significa que el señor Loaiza Clavijo tenía derecho a reliquidar su mesada prestacional con una tasa de reemplazo del 90%, dado que tiene más de 1250 semanas en toda su vida laboral según lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XVII. DECISIÓN Radicación n.° 79459 SCLAJPT-10 V.00 36 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS URIEL LOAIZA CLAVIJO en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ