CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55760 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1259-2018 Radicación n.° 55760 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE AMÉZQUITA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el siete (7) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ AMÉZQUITA GARCÍA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se reliquidara su pensión de vejez, a partir del 1º de febrero de 2005, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación (f.° 4 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, donde cotizó un total de 1.207,57 semanas; que laboró para el INCORA en Liquidación, entre el 1º de julio de 1967 y el 1º de febrero de 1975, es decir, un total de 377,86 semanas; que mediante Resolución n.° 004464 de 2006, le fue reconocida la pensión de vejez en cuantía de $4.810.776, sobre un IBL de $7.477.116 y una tasa de retorno del 64,34%; que no le fue aplicado el régimen de transición, con fundamento en que estuvo afiliado al FPOB Skandia Pensiones y Cesantías S.A.; que la demandada tampoco tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado al INCORA, periodo que no solo modifica el IBL calculado, sino la tasa de reemplazo aplicable, conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990; que contra la decisión interpuso recurso de reposición, el que fue aceptado parcialmente, mientras el de apelación fue denegado ante la decisión favorable del primero. Agregó, que estuvo afiliado a FPOB Skandia Pensiones entre el 1º de noviembre de 1998 y el 16 de octubre de 2003; que el traslado al ISS fue aprobado el 24 de diciembre de ese mismo año, donde cotizó bajo la patronal Maderas del Darién S.A., hasta el 31 de enero de 2005; que nació el 10 de noviembre de 1944, por lo que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años y más de 15 cotizados o de servicios prestados (f.° 5 a 6, ibídem ).
El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, sostuvo que ningún hecho le constaba y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa, planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 44 a 45, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante providencia del 9 de septiembre de 2011, absolvió a la entidad de seguridad social de las pretensiones de la demanda e impuso costas procesales al accionante (f.° 75 a 79, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 7 de febrero de 2012, confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó los eventos en los cuales el afiliado pierde el régimen de transición, citó los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el art. 4º del D.R. 813 de 1994, modificado por el art. 1º del D.R. 1160 de 1994, la sentencia de la Corte Constitucional CC C-789-2002 y el art. 3º del D. 3800 de 2003; colacionó las soluciones jurisprudenciales que se han proferido para resolver las vicisitudes en esta materia y coligió que, de conformidad con lo expuesto por esta Corporación, los requisitos para recuperar el régimen de transición son: i) que el afiliado cumpla 15 años de servicios y/o semanas cotizadas a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y ii) que el afiliado haya regresado al régimen de prima media.
Argumentó, que el demandante no cumple con el primer requisito, pues con los documentos de folios 12 y 13, 20 y 36 del cuaderno principal del expediente, no se establece el mínimo de tiempo requerido y no opera la confesión ficta, porque en la contestación no se manifestó así por la entidad y, además, porque los representantes judiciales no poseen esta facultad, tal y como lo tiene previsto el art. 199 del CPC (f.° 91 a 109, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, sea revocado el primer fallo y, en su lugar, se condene al Instituto de Seguros Sociales a todas las pretensiones de la demanda (f.° 7, cuaderno de casación).
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada (f.° 43, ibídem ), sobre los cuales la Sala resolverá conjuntamente, pues comparten normas de la proposición jurídica, así como argumentos de sustentación y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta de la ley, « en la modalidad de error de hecho» de los art. 2º, 13 literal f), 33 parágrafo 1º (subrogado por el art. 9º de la Ley 797 de 2003), 36 de la Ley 100 de 1993; 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990; 53 de la CN y 21 del CST (f.° 7, ibídem ).
Las anteriores infracciones legales, las atribuyó la censura a que el Tribunal cometió los siguientes errores, que califica de ostensibles: No dar por demostrado, estándolo, que JORGE AMÉZQUITA GARCÍA tenía más de 15 (sic) de servicio y/o cotizados para el régimen pensional que le era aplicable para el 1º de enero de 1994 (sic). Dar por demostrado sin estarlo, que JORGE AMÉZQUITA GARCÍA no tenía más de 15 (sic) de servicio y/o cotizados en el régimen pensional que le era aplicable para el 1º de enero de 1994 (sic).
No dar por demostrado, estándolo, que de la simple inferencia lógica o cálculo matemático resultante de descontarle a la fecha de retiro de JORGE AMÉZQUITA GARCÍA, tenía más (sic) 15 años de servicios o cotizados, sin apartarse de lo que las pruebas en si mismas acreditan (f.° 7 y 8, ibídem ). Desatinos en que se afirma incurrió el Tribunal, como consecuencia de la indebida apreciación de las Resoluciones n.° 004464 de 2006 y n.° 032485 de 2007; así como de la certificación expedida por el gerente liquidador del INCORA en liquidación, visible a folios 28 a 32 del plenario.
En la demostración del cargo, expone que el ISS reconoció en la Resolución n.° 32485, que el demandante había laborado 7,35 años en el INCORA, los cuales, sumados a los 13,30 años de cotizaciones al ISS, integran el supuesto fáctico para otorgar la pensión al amparo del régimen de transición, operación que el Tribunal se abstuvo de realizar, desconociendo de paso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Plantea, que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a las consecuencias que se derivan del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad, preceptúa que conserva los beneficios de la transición quien tuviese 15 o más años de servicios y/o cotizados al 1º de abril de 1994, sin distinguir ni excluir, a qué regímenes habían cotizado o pertenecido, pues se consagró la acumulación de tiempos en forma que no admite discusión posible entre los diferentes regímenes; que este aserto se confirma con lo dispuesto en el artículo 13 literal f) de la misma ley, criterio que se reiteró en el art. 33, subrogado por el art. 9º de la Ley 797 de 2003.
Arguye que, Si la alzada no se hubiera rebelado contra el verdadero contenido, alcance, espíritu e intelección del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la indebida apreciación de la prueba reseñada, hubiese aplicado el régimen de transición que dicha norma le conservó al deprecante, por tener más de 15 años de servicio y/o cotizados el (sic) para el 1º de abril de 1994, que no es otro que el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuya preservación resultarían (sic) nugatoria y perversamente discriminatoria si no se acoge la interpretación adecuada, que es la aquí indicada.
La infracción de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue consecuencia inobjetable de la reticencia injustificada del fallador de segundo grado, al negarse a aplicar la lógica matemáticas (sic), por aversión irracional a dicha ciencia, que resulta palmaria del simple silogismo: Si el actor se retiró del régimen administrado por el ISS el 31 de enero de 2005, prestó servicios al INCORA del 01 de julio de 1967 al 01 de febrero de 1975, por 2685 días, que equivalen a 383,43 semanas y cotizó 1202.57 semanas al ISS, obviamente antes de su retiro del régimen (31 de enero de 2005), 13.30 años antes del 1º de abril de 1994, es imperativo inferir que tenía más de 15 años de servicio y/o cotizados para el 1º de abril de 1994, sin que pueda escudarse la negación de esta realidad inobjetable que fluye diamantina del acervo probatorio, en la simple afirmación de que: “… y no puede la Colegiatura entrar a reconocer la recuperación del Régimen de Transición con uno (sic) supuestos cálculos de semanas cotizadas por el demandante al 1º de abril de 1994, como lo pretende la censura, sin tener respaldo probatorio para ello”, porque lo que no tiene respaldo es el calificativo de “supuestos” empleado para los cálculos, ni la ausencia que se predica del respaldo probatorio, pues, las pruebas obran en el proceso como quedó dicho y solo basta realizar su valoración simple para sacar de ellas lo que en sí mismas acreditan.
(f.° 13 y 14, ibídem). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 36, 2º, 13 literal f), 33 parágrafo 1º (subrogado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003), de la Ley 100 de 1993; 20 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el D. 758 de 1990; 53 de la CN y 21 del CST (f.° 14, ibídem ).
Para la demostración del cargo, reitera los argumentos expuestos en el anterior (f.° 14 a 21, ibídem ). RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, confronta los cargos diciendo que presentan graves e insuperables fallas técnicas, pues en el segundo cargo, orientado por la vía de puro derecho, se hacen referencias al material probatorio, mezcla de vías que es inaceptable; que de conformidad con el artículo 3º del D. 3800 de 2003, para conservar el régimen de transición, en el evento de migración del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, el afiliado debió haber cotizado o prestado servicios al menos 15 años, requisito que no se encuentra demostrado, pues no es posible establecer cuántas semanas fueron cotizadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, toda vez que las resoluciones aportadas al debate solo informan el total de lo aportado, y que en el evento en que se considere que el demandante no perdió el régimen de transición con el traslado, tampoco es posible la reliquidación de su pensión, en la medida que, jurisprudencialmente, se ha establecido que al amparo del Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar tiempos de servicios y periodos de cotización (f.° 34 a 42 del cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES En cuanto a la improcedencia de efectuar una mezcla de vías de violación, esto es, involucrar en el desarrollo del cargo tanto argumentos jurídicos como fácticos, que se debieron haber estructurado en forma separada, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.
Además, en armonía con lo anterior, en la sentencia CSJ SL, 26 abr. 2006, rad. 27.329, dijo: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
Comienza la Sala por traer a escenario lo anterior, porque observa que, en ambos cargos, el recurrente incurre en la deficiencia de mezclar, en cada uno, argumentos que no son propios de la senda de ataque escogida. En efecto, en el primero, que encauza por la vía indirecta, en la que el combate a la sentencia de segunda instancia debe ser preponderantemente dirigido a desquiciar sus conclusiones fácticas y a criticar la forma como en ella se valoraron las pruebas, principalmente las que tienen el rango de calificadas, la impugnación, no obstante que comienza por referirse a lo que acreditan la Resolución n.° 032485 del ISS (f.° 21 a 27 del cuaderno principal), y la certificación del INCORA (f.° 29 a 33, ibídem ), las cuales tiene por mal apreciadas por el Juez de la apelación, dedica la mayor parte de su argumentación demostrativa, no a acreditar los que presenta como tres yerros fácticos en que incurrió el Tribunal en esa providencia, sino también a proponer la forma como este ha debido comprender el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ejercicio que solo es factible realizar cuando se cuestiona la decisión de segunda instancia por la vía directa, por el sub motivo de interpretación errónea, con lo cual desembocó en la amalgama de vías que la jurisprudencia, como se ha visto, ha encontrado inaceptable, en perspectiva de que las previstas en el ordinal 1º del artículo 87 del CPTSS son autónomas e independientes.
Y en el segundo ataque, presenta la misma deficiencia formal, porque enderezado por el camino directo, en la modalidad de infracción directa, a pesar que el recurrente comienza por decir que acepta las conclusiones fácticas asentadas en la sentencia del Tribunal, tras lo cual formula varios cuestionamientos de estirpe jurídica a esta decisión, finaliza formulando objeciones sobre la forma como el Juez colegiado de segunda instancia valoró las pruebas, así como en torno a la conclusión fáctica que obtuvo de ellas, relativa a que el afiliado no tenía el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios al 1º de abril de 1994, correspondiente a 15 años, para conservar los beneficios del régimen de transición, no empece su paso del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y su regreso al primero, según se desprende sin dificultad del folio 21 del cuaderno de la Corte, en el que se lee: Si el actor se retiró del régimen administrado por el ISS el 31 de enero de 2005, prestó servicios al INCORA del 01 de julio de 1967 al 01 de febrero de 1975, por 2.684 días, que equivalen a 383, 43 semanas y cotizó 1202. 57 semanas al ISS (13.30 años antes del 1º de abril de 1994), es imperativo inferir que tenía más de 15 años de servicio y/o cotizados para el 1º de abril de 1994, sin que pueda escudarse la negación de esta realidad inobjetable, que fluye diamantina del acervo probatorio, en la simple afirmación que: “…y no puede la Colegiatura entrar a reconocer la recuperación del Régimen de Transición con uno (sic) supuestos cálculos de semanas cotizadas por el demandante al 1 de abril de 1994, como lo pretende la censura, sin tener respaldo probatorio para ello”; porque lo que no tiene respaldo es el calificativo de “supuestos” empleado para los cálculos, ni la ausencia que se predica del respaldo probatorio, pues, las pruebas obran en el proceso como quedó dicho y solo basta acometer su valoración simple para sacar de ellas lo en sí mismas acreditan.
Aunque lo hasta aquí evidenciado sería suficiente para desestimar los cargos, también debe apuntar la Corporación, que otros defectos técnicos los afectan con la misma consecuencia, como que el primero, enrutado por la senda indirecta, se aduce como modalidad de trasgresión normativa en que el cayó el juzgador de la alzada, el « error de hecho», cuando el literal a) del ordinal 5º del artículo 87 del CPTSS, solo prevé como tal la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida, en tanto en el segundo, propuesto por la senda directa, en aquella primera modalidad, el censor alega, aparte de aquella infracción, la interpretación errónea de las mismas preceptivas, pasando por alto, como se infiere de la norma adjetiva en comento y lo ha reflexionado la jurisprudencia, que una y otra versión de violación de la ley sustancial de alcance nacional, tiene entidad propia, por lo que en un mismo ataque no se pueden predicar, respecto de las mismas disposiciones.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el siete (7) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JORGE AMÉZQUITA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00