CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56065 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL12584-2017 Radicación n.°56065 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 21 de marzo de 2012, en el proceso que instauró LUIS HENRY CARDONA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Henry Cardona Ramírez demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 19 de marzo de 2009, con los incrementos legales y mesadas adicionales, así como a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos: que el 20 de marzo de 2009 solicitó la pensión de vejez ante la Seccional Quindío, quien la negó aduciendo que tan solo tenía 870 semanas cotizadas en toda su vida laboral, las que resultan insuficientes según las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente mediante la resolución 4075 de 2010; según su historia laboral, empezó a cotizar de manera intermitente desde el 22 de marzo de 1971 hasta el 1 de julio de 1991.
Agregó que en enero de 1994 empezó a laborar con Transportes la Tebaida S.A., pero solo hasta febrero de 1995 le cotizaron a seguridad social. Que en el mes de julio de 1995 « desaparecieron» los aportes a la seguridad social en el ISS hasta el mes de mayo de 1997, inclusive, los cuales « aparecieron» consignadas en BBVA Horizonte, siendo devueltos al ISS por multiafiliación el 18 de octubre de 2007.
En 1998 « desaparecieron» los meses de marzo a junio y septiembre a noviembre; en 1999 « desapareció» septiembre; en 2001 « desapareció» febrero y en 2003 « desapareció» mayo. Que en consideración a que el contrato con el empleador La Tebaida era a término indefinido, tendría un total de 1.140,6571 semanas al 30 de junio de 2010 cuando se expidió la resolución 4075 de 2010.
Aseguró que nació el 19 de marzo de 1949, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, siendo por tanto, beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Cumplió 60 años de edad el 19 de marzo de 2009, data para la cual tenía más de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esta edad.
Indicó que el ISS se equivocó al aplicarle la normatividad propia de las personas que se cambiaron del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y que luego regresaron al primero para recuperar el beneficio de la transición. Que el ISS conocía desde el 18 de octubre de 2007, que le habían consignado en su cuenta del Banco de Occidente la suma de $1.716.282.oo correspondiente a 83,14 semanas cotizadas a su nombre, en razón de la multiafiliación que se presentó entre el BBVA Horizonte pensiones y el ISS, sin que este último hubiera puesto objeción. Por el contrario, aceptó dicha cantidad a título de multiafiliación y no como traslado de régimen.
Razonó que habiéndose afiliado al ISS desde febrero de 1995, no podría afirmarse que se hubiera trasladado válidamente de régimen en julio de ese mismo año, pues además, tampoco le fue trasladado el bono que le habría correspondido al haber iniciado a cotizar en el ISS. Finaliza argumentando que tampoco se podría afirmar que había retornado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el ISS desde junio de 1997, toda vez no habría cumplido con la normativa prevista para ello conforme al Decreto 692 de 1994.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que el actor solicitó la pensión de vejez ante el ISS, la cual fue negada por contar únicamente con 870 semanas de cotización en toda su vida laboral, que el demandante reiteró su solicitud pensional indicando que era beneficiario del régimen de transición y la entidad negó nuevamente la petición dado que no había recuperado el régimen de transición. No propuso excepciones (f.° 33 a 41).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 11 de octubre de 2011 (f.° 70), declaró que el demandante, perdió el régimen de transición, al haberse trasladado al RAIS, por lo que al no estar cubierto por tal beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tenía derecho a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que absolvió al demandado de todas las pretensiones y condenó por costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 21 de marzo de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia y no condenó por costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que a pesar de que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con su traslado al RAIS perdió dicha prerrogativa, sin cumplir los requisitos para su recuperación tras su regreso al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, pues no demostró 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.
Para ello, tuvo por demostrado que el actor nació el 19 de marzo de 1949, por lo que al 1° de abril de 1994, tenía 45 años de edad que lo califican como beneficiario del régimen de transición; que se afilió al ISS desde 1971; que le solicitó la pensión de vejez con respuesta negativa; que se afilió al RAIS desde el 19 de mayo de 1995 según formulario de vinculación del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y que este fondo hizo devolución de aportes al ISS por evidenciarse una situación de multiafiliación del actor.
Argumentó que el régimen de transición se pierde en dos eventos: uno, cuando perteneciendo al régimen de transición se escoge el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual el afiliado debe sujetarse en un todo a este régimen, y dos, cuando escogido el RAIS, el afiliado decide cambiarse al régimen de prima media con prestación definida, con excepción de las personas que para el 1 de abril de 1994 contaban con 15 años o más de servicios, quienes de conformidad con la sentencia CC C-789 de 2002, pueden recuperar el régimen de transición si cumplen con estos requisitos: a) trasladar al ISS todo el capital de la cuenta y, b) que dicho capital no sea inferior al aporte total en caso de que hubieran permanecido en aquel.
Aseguró que para que el traslado de régimen pensional sea válido y efectivo, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, pues de lo contrario se genera nulidad del traslado conforme a la sentencia con radicado 31989 de 2009 de esta Corporación. Señaló que de conformidad con la sentencia CC C-789 de 2002, el derecho a obtener la pensión con el régimen de transición, no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima, a la que se renuncia cuando se produce el traslado al RAIS, conforme a los incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993 con excepción de quienes contaban con 15 años a la fecha en que entró a regir, situación en la que no se encontró el actor.
Tal conclusión, además fue soportada con diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional que ha tratado el tema de la pérdida del régimen de transición y su posterior recuperación por haber contado con 15 años antes del 1° de abril de 1994 Finalmente, dijo que el actor tampoco demostró que su traslado no hubiera sido libre, voluntario y espontáneo a fin de decidir sobre su posible nulidad, por lo que surtió todos los efectos, máxime cuando según lo dispuesto por el Decreto 692 de 1994, en el mismo formulario se dejó consignada la ausencia de error, fuerza o dolo.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar declare que el actor reúne los requisito legales para obtener la pensión de vejez con los incrementos de ley y mesadas adicionales conforme al Acuerdo 049 de 1990, y condene a la demandada al reconocimiento y pago de la misma a partir del 19 de marzo de 2009.
Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por la demandada y que la Sala estudiará conjuntamente por razones de método no obstante estar encaminados por distinta vía de violación, pues se valen de argumentos complementarios que persiguen un mismo fin. PRIMER CARGO Por la vía indirecta, y en la modalidad de aplicación indebida, le atribuye a la sentencia la violación de los artículos 3, 4, 10, 13, 18, 19, 20, 259 y 260 del CSTSS; incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que condujeron a la no aplicación del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, así como los artículos 20, 25, 28, 50, 54, 60, 61, 145 y 151 del CPTSS; numeral 6 del artículo 77 numeral 5 del artículo 92, 174, 183, 251 a 261, 268 a 293 del CPC.
Aduce que la providencia impugnada incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se había trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el mes de junio de 1995. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que BBVA Pensiones y Cesantías había tramitado la solicitud de traslado del señor Cardona el 19 de mayo de 1995. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que en el mes de julio de 1997 el actor se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que las 83,14 semanas que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías trasladó al ISS, lo fueron por traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS conocía que el actor había pedido cambio de régimen a BBVA Horizonte en el mes de mayo de 1995. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el actor nunca se trasladó de régimen pensional. 7) No dar por demostrado, estándolo, que el BBVA Horizonte nunca tramitó la petición del 19 de mayo de 1995 del señor Cardona. 8) No dar por demostrado, estándolo, que la devolución de 83,14 semanas que hizo el fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, lo fue a título de multiafiliación y que en la historia laboral del ISS figuraba el empleador como moroso. 9) No dar por demostrado, estándolo, que cuando reanudó los aportes al ISS en julio de 1997, el empleador figuraba en la historia laboral como deudor en mora. 10) No dar por demostrado, estándolo, que si el actor hubiera regresado al régimen de prima media con prestación definida, en julio de 1997, hubiera violado la ley para traslado entre regímenes, vigente en esa época. 11) No dar por demostrado, estándolo, que cuando el ISS recibió la suma de $1.705.879 en octubre de 2007 del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, lo hizo a título de multiafiliación y no por concepto de traslado de régimen.
Refiere como pruebas mal apreciadas los siguientes documentos: i) registro de la historia laboral aportado por el actor; ii) fotocopia de la constancia de traslado de aportes efectuado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías en el año 2007; iii) historia laboral aportada por el ISS; iv) copia de la solicitud no tramitada por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y la demanda.
Además indicó como pruebas no apreciadas: i) la comunicación explicativa de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de agosto de 2011 y ii) la comunicación del 18 de octubre de 2007 dirigida al ISS y recibida por éste por parte de la coordinadora de afiliaciones y traslados de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. En sustento de su acusación aduce que el Tribunal se equivocó porque partió de la premisa de que el demandante se había trasladado de régimen, cuando no existe una sola prueba que así lo indique.
Por el contrario, al revisar su historia laboral aportada por el ISS, no existe anotación de retiro ni traslado de régimen entre junio de 1995 a julio de 1997, que se aprecia con la anotación «su empleador presenta deuda por no pago ». Que si dicha prueba hubiera sido apreciada en su sentido literal y obvio, no hubiera partido de la premisa equivocada y no hubiera concluido erráticamente que perdió el régimen de transición. Señala que ese dislate se presentó, al parecer, porque el Tribunal le dio valor probatorio a una comunicación de petición de afiliación del señor Cardona, del 19 de mayo de 1995, a la cual le faltan las firmas de revisión y aprobación dirigida a BBVA Horizonte pensiones y cesantías, confundiendo la potencia con el acto; es decir, dio por sentado que para trasladarse de régimen solamente se requería la petición de traslado, sin interesar si la misma había sido tramitada o no, y sin requerir de un procedimiento, con lo que desconoció que la solicitud del actor no había sido tramitada.
Asegura que tampoco dio valor probatorio a la comunicación que BBVA Horizonte le dirigió al ISS informándole sobre unos reembolsos a título de multiafiliación, entre ellos el del actor, circunstancia que lo llevó a aplicar los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando de la sola lectura de la historia laboral se desprende que el actor no se trasladó de régimen y por tanto no perdió el régimen de transición, pues una cosa es intentarlo y otra haberlo hecho.
RÉPLICA El opositor sostiene que el Tribunal no cometió el dislate que le endilga el recurrente, ya que a los documentos denunciados no les puso a decir nada distinto a lo que éstos reflejan, pues de ellos se corrobora que existió una vinculación válida y legal al régimen de ahorro individual con solidaridad en donde el actor, con pleno conocimiento, libre de error y fuerza, suscribió la solicitud de vinculación al fondo privado.
Tampoco apreció erróneamente el oficio que milita a folio 69, pues de él se desprende que el actor efectivamente se cambió al RAIS en mayo de 1995 y en consecuencia perdió el beneficio de la transición al no contar con 15 años de servicios previos en la Ley 100 de 1993. SEGUNDO CARGO El censor acusa la sentencia de haber violado directamente los artículos 3, 4, 5, 11 a 17 del Decreto 692 de 1994, Decreto 3995 de 2008, artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y sentencia C-789 de 2002 que lo llevaron a inaplicar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración del cargo, el censor cuestiona que el Tribunal hubiera partido de estos presupuestos: que el actor, en febrero de 1995, se acogió al régimen de prima media con prestación definida; que en mayo de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías; y que luego, en julio de 1997, regresó al régimen de prima media del ISS, « haciendo propia la motivación de primera instancia cuando no se pronunció sobre dicha causa de apelación».
De esa manera, indica, el Tribunal erró al interpretar que la excepción contenida en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sobre la prohibición referida en el artículo 15 de esa misma disposición, aplicaba para todo el régimen de prima media y no la limitó, como debía ser, a las cajas, fondos y entidades del sector público mientras no se ordene su liquidación. Argumenta que el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010, estatuyó el precedente judicial, por lo que la decisión del ad quem es contraria a la jurisprudencia de la Corte, remitiéndose a las sentencias con número de radicación 21898 y 22029 de 2004 sin indicar la fecha exacta, que tratan sobre el asunto de multiafiliación y legalidad de las afiliaciones.
Finalmente expresa que el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, señala que cuando las disposiciones tienen una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo código, se preferirá la consignada en un artículo posterior, precepto que fue desatendido por el Tribunal cuando lo interpretó erróneamente, creyendo que la excepción del artículo 11, frente a la prohibición del artículo 15 del Decreto 692 de 1994, se aplicaba a todo el régimen de prima media con prestación definida, lo que es un despropósito, pues crea una desigualdad ante la ley a favor de los fondos privados de pensiones y en detrimento del régimen administrado por el ISS.
RÉPLICA Este cargo es replicado por la parte demandada señalando que el Tribunal en ningún momento interpretó erróneamente los preceptos jurídicos señalados, toda vez que les dio el entendimiento y alcance que les corresponde. Para ello transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442. Reprocha que el recurrente no hubiera indicado claramente cuál fue el sentido errado que dice haberle impreso el Tribunal.
TERCER CARGO El censor indica, como tercer cargo, que se violó la ley sustancial a través de la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 1 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; incisos primero y segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional. Para fundamentar este cargo el recurrente se limitó a señalar que el Tribunal se rebeló contra el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al no aplicar el contenido del literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, no obstante que el actor pertenecía al régimen de transición previsto en la referida ley, siendo ésta la pensión solicitada.
Omisión que le atribuye por haber desconocido los incisos primero y segundo del artículo 36 de la ley mencionada. RÉPLICA El opositor indica que a pesar de que el demandante pertenecía al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haber cumplido más de 40 años al 1° de abril de 1994, dicho beneficio lo perdió cuando optó por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad conforme a lo previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la citada ley.
Por tanto, el Tribunal no incurrió en el yerro endilgado, pues el derecho pensional debía sujetarse a las exigencias de tal compendio normativo con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, requisitos que no cumplió el demandante. CONSIDERACIONES Como de la lectura de los cargos se evidencia que uno de los temas puestos a consideración de la Corte, es el tema relativo a la existencia y validez del traslado del demandante del régimen de prima media administrado por el ISS a una administradora privada de pensiones, se impone inicialmente abordar ese estudio, para con base en él determinar si el demandante, tal como lo dedujo el Tribunal, perdió el régimen de transición. Conclusión que el actor atacó tanto en el primer cargo, formulado por el vía indirecta, como en el segundo, a pesar de que en este último, dirigido por la vía directa, de manera anti técnica también cuestionó el referido presupuesto fáctico del que partió el Tribunal.
Existencia y validez del traslado de régimen del demandante En efecto, en el primer cargo, plantea la inexistencia de su traslado del régimen de prima media al RAIS a través del fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, pues asegura que nunca se trasladó del régimen de prima media al que se había afiliado en 1971, y que por lo tanto, tampoco perdió el régimen de transición, ya que señala que no era suficiente la suscripción del respectivo formulario, sino que, además, éste debía ser tramitado por el fondo, procedimiento que al no cumplirse frente al actor solo quedó en el plano de la mera intención de trasladarse y que dio lugar a que el Tribunal confundiera la potencia con el acto.
En ese entorno, señala que el Tribunal erró al interpretar la excepción contenida en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sobre la prohibición contenida en el artículo 15, al aplicarla a todo el régimen de prima media. Para abordar el tema propuesto, se precisa que son hechos no discutidos en sede de casación: i) que el actor venía cotizando al ISS desde 1971 (f.° 52 y 53); ii) que para 1° de abril de 1994 contaba con 281,43 semanas de cotización equivalentes a 5,47 años; iii) que para el 1° de abril de 1994 pertenecía al régimen de transición por edad, pues nació el 19 de marzo de 1949; iv) que en mayo de 1995 el actor diligenció formulario de vinculación a la AFP BBVA Horizonte y pagó cotizaciones en el RAIS para el periodo comprendido entre junio de 1995 y febrero de 1997 (f.°68 y 69); v) que efectuó cotizaciones al ISS por el periodo abril de 1995 a mayo de 1997, y vi) que en adelante, continuó cotizando al ISS de manera intermitente, hasta el año 2011.
Para dilucidar si el Tribunal incurrió en el yerro endilgado, de considerar que perdió el beneficio de la transición por trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual, se aprecia necesario remitirse al texto de la norma en cuestión, esto es, al aparte final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que se denuncian igualmente como erróneamente interpretado, y que en lo pertinente señala: […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
(Resalta la Sala). A su vez, el artículo 15 referido en dicho texto, expresa: Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.
Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: (…). Así las cosas, conforme al tenor literal del último inciso del artículo 11 y del artículo 15 del Decreto 692 de 1994, se puede señalar que en el caso del actor, el traslado de régimen pensional se produjo con el lleno de los requisitos que estatuye la ley de seguridad social, en la medida en que: conforme con el último inciso del artículo 11 ya citado, si el afiliado se encontraba vinculado al ISS al 31 de marzo de 1994, podía trasladarse de régimen en cualquier momento, como en efecto lo hizo el recurrente.
Nótese que fue un hecho no discutido en las instancias, que su afiliación al ISS databa del año 1971 situación que se mantuvo hasta el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. Por tanto, la prohibición contenida en el inciso primero del artículo 15 del citado Decreto, de no poder trasladarse de régimen antes de que transcurran tres años contados desde la selección, no le aplicaba al demandante, precisamente porque así lo dispuso el legislador de manera expresa al señalar que, en tal evento, podían ejercer la opción de traslado en cualquier momento.
De esa manera, cuando el censor le cuestiona al ad quem el haber dado por demostrado que el demandante se había trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el mes de junio de 1995, cuando en su criterio « no existe una sola prueba que así lo indique», ya que el solo diligenciamiento del respectivo formulario reflejaba tan solo una intención, sin poderse confundir la potencia con el acto, pues requería además de las firmas de revisión y aprobación, trámites que no fueron demostrados, resulta infundado.
Veamos. Contrariamente a lo censurado por el casacionista, en el plenario si aparece prueba del traslado que el demandante hizo del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, tal como lo concluyó el juez de apelaciones. En efecto, el Tribunal concluyó la existencia del cuestionado traslado, de conformidad con el documento de folios 69, el cual corresponde a un formato de solicitud de vinculación presentado por el actor ante el fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que contiene diligenciada la casilla correspondiente a traslado de régimen, indicándose como entidad administradora anterior el ISS.
También se informa su calidad de trabajador dependiente y la circunstancia de haber venido cotizando al ISS por un lapso de 5 años. Tal documento aparece firmado por el demandante y no hay evidencia alguna de que éste lo hubiera tachado o solicitado declarar su nulidad. La Corte ha fijado su posición respecto del tema del traslado de régimen, precisando que éste no se materializa sólo con el diligenciamiento de la solicitud, pues, para su perfeccionamiento tiene que operar además el pago de las cotizaciones efectivas.
En sentencia del 8 de agosto de 2007 Rad. 29043, se puntualizó: En efecto, el traslado de un régimen pensional a otro, no se materializa con el sólo diligenciamiento de la solicitud de vinculación, como ocurrió en el sub judice, pues para su perfeccionamiento, necesariamente debe mediar la realización de los aportes correspondientes, porque, de lo contrario, esa manifestación de voluntad se queda en una simple aspiración del afiliado en cambiar de régimen, que se entiende desistida cuando ninguna cotización hace a la entidad que seleccionó como administradora de sus aportes para obtener la pensión. En el caso presente, se advierte que la vinculación del actor al fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A, superó el mero diligenciamiento del respectivo formulario, ya que efectivamente se hicieron cotizaciones como se evidencia del reporte enviado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, que determina que entre el 10 de julio de 1995 y el 10 de febrero de 1997 se hizo un total de 81.71 semanas (f.°68).
Por estas razones, resulta infundado el ataque formulado frente a la conclusión del Tribunal en cuanto a la existencia de un traslado de régimen de prima media con prestación definida al RAIS, en mayo de 1995, dado que esta conclusión resulta acertada, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 y con las pruebas denunciadas por el censor, esto es, el formulario de afiliación al RAIS (f.° 69) y la comunicación de la AFP Horizonte al ISS, informándole el traslado de saldos de aportes (f.° 65).
Por tanto, el Tribunal no incurrió en los yerros denunciados. En torno al retorno al régimen de prima media con prestación definida y la recuperación del régimen de transición con miras a obtener una pensión en el marco del Acuerdo 049 de 1990 Se reprocha la falta de aplicación de esta disposición y de los incisos 1 y 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el censor considera que le asiste el derecho a beneficiarse del régimen de transición. El Tribunal concluyó que en razón al traslado de régimen pensional efectuado en mayo de 1995, al actor no le asistía el beneficio del régimen de transición, pues no cumplía con los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para recuperarlo, razón por la cual no dio aplicación de las normas invocadas por el recurrente.
Tal decisión no resulta equivocada, toda vez que en efecto, la consecuencia del traslado de régimen pensional es la pérdida del régimen de transición, tal como lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5, los cuales fueron declarados exequibles de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002, bajo el entendido que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Por tanto, si a pesar de que el actor era beneficiario del régimen de transición, en principio por la edad, pero se trasladó al RAIS, el cual, como quedó visto en el capítulo anterior, fue válido, la consecuencia legal es la pérdida del régimen de transición. Y si bien retornó al régimen pensional administrado por el ISS, por virtud del fenómeno de la multiafiliación, el beneficio de la transición no lo recuperó, por dos razones: uno, porque no acreditó el cumplimiento de 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir el sistema de seguridad social en pensiones.
Y, dos, porque si bien existió multiafiliación que se definió a favor del ISS, ello aconteció luego de que se hubiera trasladado válidamente al BBVA, al punto que tal situación se aprecia entre el BBVA y el ISS cuando retornó al régimen de prima media. En efecto, frente al primer aspecto, es un hecho no controvertido que para el 1 de abril de 1994, el actor tan solo reunía 281,43 semanas de cotización, es decir, no tenía el equivalente a 15 años de servicios que le permitían recuperar el régimen de transición en cualquier tiempo, pues tal densidad es inferior a 15 años.
Y en cuanto al tema de la multiafiliación, ésta se presentó con posterioridad a su traslado, conforme a las siguientes consideraciones: Sobre el conflicto de multiafiliación. El censor plantea que lo ocurrido en realidad atendió a un tema de multiafiliación, pues en su criterio, la devolución que el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hizo al ISS en el año 2007, del saldo correspondiente a 83,14 semanas, fue a dicho título y no por traslado de régimen que llevara consigo la pérdida del régimen de transición. Y por ello, por la vía directa también cuestiona que no se haya aplicado el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 que consagra la pensión de vejez que reclama con fundamento en que era beneficiario del régimen de transición. El cuestionamiento anterior, aunque no resulta del todo claro, permite inferir que lo que plantea el censor es que en mayo de 1995, a pesar de haber diligenciado el formulario de traslado de régimen pensional, en realidad permaneció en el ISS sin perder el beneficio de la transición. En tanto que la devolución de las 83.14 semanas que hizo BBVA en el año 2007 lo fue por existir multiafiliación cuando reanudó los aportes en éste, en julio de 1997.
Al respecto, esta Corte ha precisado las reglas para que exista multiafiliación, y así lo indicó en sentencia CSJ SL, 4 jul. de 2012, rad. 46106, memorada en CSJ SL8215-2016 rad. 44599: 1.- La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2.- Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.
Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ese término se amplió a cinco (5) años. 3.- Como bien lo determinó el Tribunal, los traslados de régimen de la demandante se cumplieron dentro de los términos previstos en la ley, pues la permanencia en cada régimen superó con creces los años exigidos en los anteriores preceptos legales.
De ahí que, en este asunto, no se presenta una situación de múltiple vinculación, pues las diferentes vinculaciones y/o cotizaciones no se hicieron de manera simultánea en los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por la prestación de vejez, sino que en distintas épocas la actora estuvo afiliada al de prima media con prestación definida y al sistema de ahorro individual, respetando los términos de permanencia mínima.
Tampoco se presenta simultaneidad en la fecha de vinculación a los regímenes; y por lo mismo, no podía realizarse un acuerdo entre las administradoras para definir un conflicto originado en una multiafiliación que realmente no existió (resaltado de esta Sala). Conforme a ello se constata que, para mayo de 1995 el caso del actor no presentaba una situación de múltiple afiliación, pues el traslado efectuado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual atendió los plazos previstos en la ley, por tanto, no puede señalarse que la vinculación al BBVA Horizonte sea inválida, ya que para ese momento no existían cotizaciones simultáneas.
Ahora, de los documentos acusados por el censor como mal apreciados, y referentes a la historia laboral del actor expedida por el ISS, la constancia de traslado de aportes efectuados por el BBVA Horizonte y la comunicación «explicativa» expedida por esta AFP, ésta última acusada como no valorada, hacen referencia a una multiafiliación del actor presentada con posterioridad al traslado del actor realizado en mayo de 1995, traslado que conforme quedó analizado, fue válido.
En efecto, de la historia laboral emitida por el ISS (f.° 52 a 61) se evidencia que el accionante cotizó un total de 98.57 semanas por el periodo comprendido entre abril de 1995 y mayo de 1997 en el régimen de prima media con el empleador Transportes La Tebaida; y por un periodo simultáneo, esto es, de junio de 1995 a febrero de 1997, igualmente realizó aportes en el RAIS (f.°68).
Además de lo anterior, se constata que el traslado válido del régimen de prima media al RAIS ocurrió en mayo de 1995, por tanto, para que nuevamente pudiese efectuar un traslado de régimen, el actor debía tener en cuenta el término de (3) años previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994; sin embargo, dejó de efectuar aportes al BBVA Horizonte en febrero de 1997, para continuar cotizando al ISS de manera intermitente hasta el año 2011.
Es decir, no atendió los plazos que para efecto de traslado prevé la norma antes mencionada de tres años, presentándose el fenómeno aludido, pero, se insiste luego de haberse trasladado válidamente al RAIS. En ese orden, colige la Sala, que los documentos controvertidos por el censor, dan cuenta de una situación de multiafiliación pero en razón al retorno posterior que pretendió efectuar el actor desde el RAIS al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, y por las cotizaciones simultáneas ya advertidas por el periodo junio de 1995 a enero de 1997.
En razón a esta circunstancia, en la comunicación de folio 62 a 64, BBVA le informa sobre la múltiple vinculación que se resolvió en los términos del artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, que previó las reglas para definir estos casos para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión, como sucede con el actor.
En ese orden, el documento concluye que había que trasladarse al ISS los aportes, por cuanto presentaba afiliación a dicho Instituto y determinó que el demandante se encontraba afiliado al ISS, y por ello se le trasladó el valor de los aportes realizados en BBVA a ese Instituto. Sin embargo, esa decisión, expuesta en la comunicación del 22 de agosto de 2011 (f.° 62 a 64) que invoca el censor, no afectó el traslado inicial de régimen pensional que válida y efectivamente hizo en mayo de 1995, pues se trata de una circunstancia posterior y por hechos diferentes.
Por ello, no se equivocó el Tribunal al concluir que existió un traslado de régimen pensional en el año 1995, y aunque el mencionado documento de folio 62, da cuenta de una situación de multiafiliación, la misma fue posterior, y no afecta el primer traslado válidamente efectuado, por ende, aunque en su decisión el ad quem no hizo referencia a las pruebas documentales mencionadas como no apreciadas, tal omisión no conduce al quebrantamiento de la sentencia, pues de apreciarlas permiten llegar a idéntica conclusión, ya que no desvirtúan el traslado de régimen demostrado con el formulario de afiliación de folio 69, que no desconoció los términos del Decreto 692 de 1994.
En estas circunstancias, la discusión queda reducida a dirimir si el demandante podía recuperar el régimen de transición para obtener la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debiéndose concluir que la respuesta es negativa, pues el actor perdió el régimen de transición, como quedó determinado en el análisis inicial.
Por las anteriores razones, el juez de segundo grado no incurrió en el error que le endilga la censura, toda vez que no era posible dar aplicación a las normas que echa de menos el recurrente (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990) pues no son las que gobiernan el presente asunto. En los términos anteriores, queda en evidencia que la sentencia impugnada no incurrió en los yerros que se le endilga, y por tanto los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de abril de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS HENRY CARDONA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27