Radicación n.° 52310 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL12583-2017 Radicación N° 52310 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ RIVERA.
I.
ANTECEDENTES José Miguel González Rivera, demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP” para que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación, con un ingreso base de liquidación, correspondiente a los salarios devengados y cotizados en el último año de servicio, debidamente indexado, conforme al índice de precios al consumidor desde el retiro y hasta la fecha en que cumplió la edad para pensión, y una tasa de reemplazo del 75%; pidió que se paguen las diferencias causadas entre la pensión reconocida y la que legalmente corresponda, así como, la indexación de las sumas que se deban reconocer por las diferencias resultantes.
Soportó su pedimento en que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS por más de 20 años; que el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 30 de junio de 1995; que es beneficiario del régimen de transición por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, le reconoció la pensión de jubilación a los 55 años, tomando como I.B.L. las cotizaciones desde 1984 hasta 1994, a pesar de que no se hicieron cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y alegó las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción respecto a los factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de mesadas pensionales, pago, compensación. Aceptó como ciertos los siguientes hechos que son relevantes para el recurso de casación: que el actor prestó sus servicios por más de 20 años a EDIS, la cual fue liquidada mediante Decreto 495 del 31 de julio de 1996; que Bogotá sustituyó a EDIS en todas las obligaciones y derechos; que el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 30 de junio de 1995; que el actor es beneficiario del régimen de transición; que para liquidar la pensión de jubilación reconocida, se tomó como I.B.L. las cotizaciones y salarios desde 1984 hasta 1994; que no hubo cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Los demás fueron negados. (fls. 1 al 12 Cuad. 2) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 13 de noviembre de 2008, condenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP- a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que se cancelará a partir del 1 de noviembre de 2006; dispuso ajustar la mesada inicial de la pensión de jubilación y, cumplido lo anterior, ajustar las mesadas subsiguientes, incluso las adicionales de junio y diciembre de cada año, y pagar las diferencias resultantes, debidamente indexadas.
Impuso costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó en todas sus partes. Sin costas. Como fundamento de su decisión, el Tribunal consideró que al momento del retiro del servicio del actor, aún no había entrado en vigencia el sistema de seguridad social integral en Bogotá, debido a que ocurrió el 30 de junio de 1995, por lo cual le faltaban más de 10 años para cumplir el requisito de 55 años de edad; y que no devengó ni cotizó suma alguna entre el retiro y el cumplimiento de la edad, por lo cual se debe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Agregó que como la pensión fue reconocida en vigencia de la Constitución Política de 1991, resulta procedente la indexación de la primera mesada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la del a quo y, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado, que condenó a la demandada.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo, debidamente replicado, que se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Por vía directa, denuncia interpretación errónea del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevó la aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 62 de 1985 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional del accionante.
En la demostración del cargo, indica que el demandante prestó sus servicios a EDIS y, en general, en el sector oficial por más de 20 años; que se le reconoció la pensión de jubilación por parte de FONCEP, mediante resolución 452 del 13 de abril de 2007 (fls.264 a 268); que la prestación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que el ingreso base de liquidación, se determinó conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que conforme al artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, el salario mensual de base para calcular las cotizaciones de los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, estará constituido por: la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sea factor salarial, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la remuneración en dominicales y festivos y la bonificación por servicios prestados.
Agrega, que dichos factores coinciden con los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993 y que si el demandante se encontraba en régimen de transición, debía pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero la liquidación debe estar sometida a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como el actor cumplió 20 años de servicio el 19 de octubre de 1996 (sic), se debe tener en cuenta para la liquidación lo que faltaba para cumplir el requisito de la edad.
RÉPLICA Argumenta deficiencia técnica en la formulación del cargo, consistente en que, si atacó por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede referirse a la aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 62 de 1985. Agrega que no es cierto que el actor hubiera cumplido 20 años de servicio el 19 de octubre de 1996, en tanto laboró hasta el 19 de octubre de 1994, razón por la cual el cuestionamiento que se hace es infundado.
De otra parte, insiste en que el régimen de transición comenzó a tener vigencia a partir del 30 de junio de 1995 y se refiere a la posición que tenía la Corte Suprema de Justicia, en relación con trabajadores retirados del servicio antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que no hicieron aportes a la seguridad social. CONSIDERACIONES No asiste razón al opositor cuando señala como inadmisible acusar interpretación errónea del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 62 de 1982, pues siempre que se trate de acusaciones sobre normas diferentes en cada caso, resulta procedente y no constituye deficiencia técnica, lo que no ocurriría si se predicara simultáneamente la violación de la ley, bajo las 2 modalidades, respecto del mismo precepto legal.
Un hecho sobre el cual no existe controversia, es que a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el actor es beneficiario del régimen de transición, en tanto cumplió más de 15 años de servicio y más de 40 de edad al 1 de abril de 1994 y en consecuencia la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión, es el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, esto es, el contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, profusamente, la jurisprudencia tiene definido que para determinar el ingreso base de liquidación, debe acudirse al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena que para las personas que les faltare menos de 10 años para reunir los requisitos, será el promedio de lo devengado en el tiempo faltante y si, al afiliado le faltan más de 10 años, el I.B.L. será el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, en concordancia con lo establecido en el artículo 21 del mismo estatuto.
De esta suerte, fácil resulta colegir que el Tribunal incurrió en el desatino que le fue atribuido, porque tomó como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicio, toda vez que correspondía establecerlo, con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo ha señalado la Sala de Casación Laboral en reiterados pronunciamientos, dentro de los cuales se destaca la sentencia SL7797-2016 del 1 de junio de 2016, Rad. 48245 que se señaló lo siguiente: “Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.” “En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” Esta Sala comparte este criterio; por ello, se casará la sentencia gravada y, en sede de instancia, con fundamento en las consideraciones señaladas, se revocará la de primer grado.
Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso y en las instancias a cargo del demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ RIVERA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP” En sede de instancia, se revoca la de primer grado y, en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones.
Sin costas en casación; en las instancias, a cargo del demandante. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00