Radicación n.° 50792 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL12580-2017 Radicación n.° 50792 Acta 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOMAIRA BENEDICTA GAONA ORDOÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 24 de septiembre de 2010, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto a la solicitud de que se tenga a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como sucesora procesal del demandado, según escrito que obra a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto en el presente proceso no se debate asunto de índole pensional y al Instituto de Seguros Sociales se le está demandando en calidad de empleador.

I.

ANTECEDENTES Jomaira Benedicta Gaona Ordoñez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de febrero de 1996 hasta el 30 de junio de 2003 y que su desvinculación fue sin justa causa; consecuencialmente, pidió reconocer su condición de trabajadora oficial y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente del 2001 al 2004 y que se condenara a pagarle salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, indemnizaciones, sanción moratoria, deducciones indebidas, aportes a la seguridad social y demás derechos laborales detallados en la demanda, junto con la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que le prestó servicios personales al demandado entre las fechas antedichas, en el cargo de enfermera, inicialmente como supernumeraria y luego bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios, aunque siempre cumplió horario y se sometió a las órdenes e instrucciones que le impuso el Instituto, bajo una continuada subordinación y en las mismas condiciones del personal de planta (fls. 3 a 32).

El convocado a juicio se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual no laboral, compensación y autonomía de profesión u oficio.

En cuanto a los hechos, negó la naturaleza subordinada de la relación, pues, en su parecer, la actora siempre se desempeñó a su servicio como contratista, bajo el amparo de la Ley 80 de 1993. Por ende, dijo no deberle los conceptos laborales reclamados en la demanda (fls. 37 a 56). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 28 de julio de 2009 (fls. 334 a 352), absolvió al demandado y condenó en costas a la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada interpuesta por la demandante, el Tribunal confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado centró su estudio en discernir si estaban demostrados los extremos de la relación laboral y la continuidad del servicio, en los términos planteados en la demanda; para tal fin, analizó la certificación obrante a folios 88 a 93, emitida por el ISS, de la cual no observó interrupciones que impidieran colegir la referida continuidad entre el 1 de febrero de 1996 y el 30 de noviembre de 2002, pues entre esta última fecha y el 4 de abril de 2003, día de inicio del siguiente contrato cuya celebración se demostró, no encontró acreditado el desarrollo de labor alguna por parte de la actora a órdenes del demandado.

Visto lo anterior, el juez de la alzada afirmó que no era suficiente con establecer los elementos de una relación de trabajo subordinada, sino que, además, debía demostrarse la continuada e ininterrumpida prestación del servicio, condición ineludible para «que se configure una relación de trabajo» y para identificar los límites temporales dentro de los que se habrían causado las prestaciones sociales a liquidar.

Luego de hacer referencia al artículo 1 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, aseguró que era necesario probar los extremos de la relación de trabajo en la forma planteada en la demanda, pero que esta circunstancia no se infería de las pruebas documentales y testimoniales analizadas, por lo que procedía la confirmación del fallo de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, y se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar condene al demandado al reconocimiento y pago de las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, de los cuales los dos primeros se estudiarán de manera conjunta, en tanto persiguen idéntica finalidad y muestran afinidad argumentativa. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa el fallo: por aplicación indebida del artículo 50 del C.P.L. en relación con los artículos del Código Sustantivo del Trabajo, 5, 9, 13, 14, 16, 19, 22, 23 que fue subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, 24, 37, 38, 47, 54, 55, 65, 98, 127, 144, 193, 249, 253, 259, 306; artículo 1551 del Código Civil Colombiano, todo dentro de los parámetros contemplados en los artículos 4, 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989 y el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Y la Ley 6ª de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D.R. 2127/45, Ley 6ª de 1945. Aduce, en síntesis, que si en el proceso se acredita un lapso de vinculación inferior al indicado en la demanda, pero contenido en este último, no existe norma que impida el pronunciamiento por menos de lo pedido; por el contrario, «(…) el inciso tercero del artículo 305 del C.P.C., aplicable por analogía al proceso laboral por previsión del artículo 145 del C.P.L., ordena que “si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último” (…)», y que «(…) la consonancia o la congruencia de la sentencia no restringe para decidir por debajo de lo pedido, sin que ello signifique salirse de los hechos y pretensiones de la demanda, es por ello que el juez laboral está facultado para reconocer lo probado y denegar lo demás, profiriendo de esta manera una sentencia infra petita (…)», previsión normativa cuyo alcance y propósito fue desviado por el juez colegiado, al proferir una decisión inconsecuente con lo efectivamente demostrado en el proceso.

RÉPLICA Afirma que la proposición jurídica del primer cargo giró en torno a la presunta violación de normas del Código Sustantivo del Trabajo, cuando lo que se pretende es que se reconozca a la actora la calidad de trabajadora oficial, que es objeto de una regulación distinta. Además, que como el ataque se formuló por la vía directa, no podrían debatirse aspectos fácticos como los propuestos en el cargo.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada: por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 5, 22, 23 (L. 50/90, art. 1º), 24 (L. 50/90, art. 2º), 65 (L. 789/02, art. 29) numeral 3º del artículo 99 Ley 50 de 1990, artículo 1 y 2 de la Ley 52 de 1975, 186, 193, 249, 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; literal e) parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 (L 797/2003, art. 3), y con violación de medio, los artículos 4, 6, 174, 175, 176, 177, 187, 258, 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil en relación con el 51, 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo Ley 6 de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D.R. 2127/45 (…).

Denuncia la falta de apreciación de la respuesta a la reclamación administrativa de la actora (fls. 17 y 18) y de los oficios DRHCS-B-1058 de 1 de julio de 2009 (fl. 317) y DRHCS-B-1026 de 19 de junio del mismo año (fl. 318), todos emitidos por la demandada, lo que, a su juicio, condujo a la comisión de los siguientes errores de hecho: 1º.

Error de hecho por omisión total del documento que obra a fl. 317 y 318 cuaderno principal, expedido por la demandada. 2º. Error de hecho por omisión total del documento acabado de mencionar, que ni siquiera fue mencionado por el ad quem, del cual se obtienen los siguientes datos demostrativos del contrato real de trabajo existente entre el demandante y la demandada, que fueron omitidos totalmente: · (…) Que la señora JOMAIRA BENEDICTA GAONA ORDOÑEZ, celebró con el ISS S.C. diferentes contratos de prestación de servicios, que trata el numeral 15 del art. 32 de la ley 80 de 1983 (sic), cuyo contrato fue en la clínica San Pedro Claver. · (…) que se permitió dar traslado del oficio 1556 del 06 de septiembre de 2007, en respuesta al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá. · Entrega de dotación al personal para el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2000 hasta junio 30 de 2003. 3º.

Error de hecho por omisión de que ni siquiera fue mencionado por el ad quem, de la respuesta dada por la demandada visto a (fl. 15) de fecha 2 de agosto de 2006, se obtiene el siguiente dato demostrativos (sic) del contrato real de trabajo existente entre el demandante y la demadada: (…), en donde el último contrato lo empezó a ejecutar el 16 de abril de 2003.

Como “otros errores de hecho cometidos por el Tribunal”, menciona: “1º Dar por demostrado sin estarlo, el hecho primero de que la demandante laboró desde 1 de febrero de 1996 hasta 30 de junio de 2003, esa fue rechazada por la demandada y en ella alega que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios. 2º Haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre el mes de diciembre de 2002 a marzo de 2003, no existe prueba según la documental aportada de una prestación de servicio. 3º Dar por demostrado, sin estarlo, que el último contrato fue hasta el 30 de noviembre de 2002. 4º No dar por demostrado, estándolo, que los extremos de la relación laboral estuvieron regidos por un contrato de trabajo. 5º Dar por demostrado, sin estarlo, que los extremos de la relación laboral fueron desde el 1 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 2002.

La demostración del cargo se resume en que el Tribunal erró al no reconocer que el último contrato se ejecutó a partir del 16 de abril de 2003, pese a que tal circunstancia fue aceptada por el Instituto al dar respuesta a la reclamación administrativa (fls. 17 y 18), con lo cual resultaba forzoso concluir, a su juicio, «(…) que la trabajadora venía vinculada a la entidad en calidad de enfermera desde tiempo atrás (…)», y que no existió interrupción alguna en la prestación del servicio, menos aun cuando en el mismo fallo impugnado se señaló que los lapsos entre contrato y contrato eran muy breves.

RÉPLICA Según el opositor, el segundo cargo también se apoya en la supuesta infracción de disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo que no convienen al caso, y las pruebas denunciadas no demuestran que la demandante laboró hasta el 30 de junio de 2003, como equivocadamente lo afirma la censura. CONSIDERACIONES Las objeciones que la réplica plantea a los cargos no impiden a la Sala abordar el estudio de fondo del asunto, pues aunque resulta evidente la impropiedad en la que incurre la censura al denunciar la violación de normas del Código Sustantivo del Trabajo, no es menos cierto que a renglón seguido, en la misma proposición jurídica, corrige su rumbo, al enfilar su ataque contra los artículos del Decreto 2127 de 1945 que estima transgredidos, estos sí orientadores de una relación de trabajo oficial como la pretendida.

Del resultado del proceso en las instancias y de lo expuesto por las partes, tanto en esas oportunidades como en esta sede extraordinaria, no es posible identificar con claridad cuáles aspectos fácticos se encuentran fuera de discusión, salvo lo relativo a la fecha de inicio de la relación -1 de febrero de 1996- y la labor de enfermera desplegada por la actora al servicio del Instituto.

No obstante, según los cargos objeto de estudio, el asunto a dilucidar consiste en establecer si el Tribunal erró al confirmar la absolución al demandado, por no encontrar probados los extremos temporales de la relación en los términos planteados por el actor en su demanda. Como se indicó en el recuento del proceso, el juez colegiado encontró que la actora prestó servicios continuos e ininterrumpidos al ISS desde el 1 de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2002, pero advirtió que entre la segunda fecha y el 4 de abril de 2003, día en que inició la ejecución de un nuevo contrato, no existía prueba del desempeño de labores por parte de la demandante.

Con sustento en ello, concluyó que era necesario «(…) establecer los extremos de la relación de trabajo en la forma planteada en la demanda (…)», y que como lo probado en el proceso no le resultaba suficiente para identificar los límites temporales dentro de los que se habrían causado las prestaciones sociales a liquidar, procedía la confirmación del fallo de primer grado.

Sin mayores preámbulos, se advierte de entrada el desatino fáctico del fallador de alzada, pues pese a identificar al menos dos contratos, esto es, el que finalizó el 30 de noviembre de 2002 y el que habría iniciado el 4 de abril de 2003, desconoció ambos periodos, en tanto se sustrajo de analizar las condiciones en las que estos se desarrollaron, a fin de establecer si era posible o no, tener por demostrada la existencia de un contrato de trabajo durante los lapsos en que la actora prestó servicios al demandado y, resolver conforme a ello.

Aunque la respuesta a la reclamación administrativa -prueba denunciada como pretermitida-, no permite tener por demostrada la continuidad en la prestación del servicio entre los extremos planteados en la demanda, como lo pretende la censura, sí reafirma lo que acaba de exponerse en torno a la existencia de un segundo periodo contractual, que también debía ser estudiado, pues de ella se extrae que el Instituto informó a la actora que «(…) el último contrato lo empezó a ejecutar el 16 de abril de 2003.» (fl. 17).

Así las cosas, el fallador de segunda instancia fundamentó su decisión de espaldas a lo que le enseñaban las pruebas obrantes en el expediente, y con ello desconoció, de paso, el criterio imperante de esta Corporación, según el cual «(…) el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (…) sino en otros (…), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado (art. 305 C.P.C.)” (SL4816-2015) (Negrilla del texto original).

Lo anterior no significa que una vez establecidos los dos periodos de servicio, el juez de la alzada estuviera compelido a declarar que estos estuvieron gobernados por un contrato de trabajo, pues lo que se reconviene en este caso, se insiste, es que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, al apartarse del estudio de las pretensiones por encontrar que entre las partes se habían estructurado al menos dos relaciones independientes, en lugar de proceder al análisis de las mismas, más aún cuando estas estarían contenidas en los extremos temporales señalados en la demanda inicial.

De suerte que si el Tribunal encontró demostrado que la relación de las partes no fue continua, sino fraccionada, de modo que no podía predicarse la eventual existencia de un solo contrato de trabajo, sino de varios, debió establecer si había lugar a acoger parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquella o aquellas relaciones de trabajo que encontrara probadas, por la vía de dictar una sentencia minus petita, tal como lo ha enseñado de tiempo atrás la jurisprudencia del trabajo (CSJ SL, 22 ago. 2008, rad. 38182 y CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768).

De lo que viene de decirse, los cargos analizados son fundados y además suficientes para quebrar el fallo impugnado, por lo que la Sala se releva de estudiar el tercer cargo propuesto. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación tuvo éxito. SENTENCIA DE INSTANCIA La apelante hace consistir su impugnación en que, pese a encontrar acreditados los elementos de una relación de trabajo de carácter oficial, el juez de primer grado absolvió al demandado por que no se demostró la existencia de un único contrato de trabajo por todo el periodo reclamado en la demanda, con lo cual desconoció que los extremos temporales de la relación nunca estuvieron en discusión, en tanto fueron aceptados por el convocado a juicio al dar respuesta a la reclamación administrativa, contestar la demanda y emitir los oficios DRHCS-B-1058 de 1 de julio de 2009 (fl. 317) y DRHCS-B-1026 de 19 de junio del mismo año (fl. 318).

En cuanto a la continuidad del servicio, aduce que el testimonio de Esperanza Sabogal, compañera de trabajo de la actora, fue preciso en exponer que las labores desarrolladas por esta fueron continuas, y aún si esto se pusiera en discusión en razón al lapso transcurrido entre cada contrato, debe tener aplicación el artículo 44, numeral 3, del Decreto 2127 de 1945, del cual infiere que “(…) para que haya solución de continuidad debe haber transcurrido por lo menos 121 días entre cada vinculación (…)”.

También estima que el juez de primera instancia fue deficiente en su argumentación, pues negó las pretensiones porque no se demostró «el contrato único de duración indefinida» alegado en la demanda y pretendió apoyar tal decisión en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, siendo que esta norma contempla precisamente que «Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último”.

La actora complementa su reproche a la sentencia de primer grado, con una cita jurisprudencial acerca del contrato realidad y una extensa referencia a una decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca, en la que se evaluó la conducta del Instituto al abstenerse de efectuar el pago de prestaciones sociales, y concluye con la anotación de que el demandado no acreditó en este caso haber actuado de buena fe, por lo que procedía la aplicación de la sanción moratoria.

Precisados los motivos de impugnación del fallo de primer grado, la Sala empieza por ocuparse de establecer si están acreditados los elementos propios de una relación de trabajo de carácter oficial, como se asegura en la alzada, para lo cual es útil referirse a los testimonios de Mireya Esperanza Sabogal, Neyber Vivas Arce y Luz Arlin Cuesta Ramírez, personas que compartían con la actora espacios y actividades de trabajo durante su vinculación con la demandada.

De las declaraciones mencionadas, se extrae que la demandante se desempeñó como enfermera, cumplió horario a razón de los turnos asignados, obedeció las órdenes impartidas por el jefe inmediato de acuerdo con las funciones establecidas, desarrolló su labor en las mismas condiciones del personal de planta y sus ausencias debían ser autorizadas, o daban lugar a llamados de atención y a la reposición de jornadas de trabajo (fls. 278 a 281, 320 y 321).

Todo lo anterior, permite colegir que en el caso bajo estudio existió una verdadera relación de carácter laboral, en tanto la actora desarrolló funciones propias del personal de planta de la entidad, con sujeción a horarios y controles y sin contar con autonomía en la manera en que efectuaba su tarea, situaciones que dejan en evidencia que aquella prestó sus servicios de manera personal bajo el poder subordinante del Instituto, lo cual, sumado al pago de la remuneración mensual de que dan cuenta los diferentes contratos celebrados (fls. 94 a 152), no deja duda de la existencia del contrato de trabajo, por lo que en este tópico acertó el análisis del juez de primer grado (folios 349 y 350).

En cuanto a los extremos de la relación y la continuidad del servicio, principal motivo de inconformidad en la apelación, debe advertirse que no asiste razón a la actora cuando asegura que el convocado a juicio aceptó que aquella le prestó servicios ininterrumpidamente, del 1 de febrero de 1996 al 30 de junio de 2003, lo cual pretende apoyar en la respuesta a la reclamación administrativa (fls. 17 y 18), la contestación de la demanda (fls. 37 a 56) y los oficios que reposan en el expediente (fls. 317 y 318), pues lo que se expone en estos documentos, respectivamente, es que el último contrato empezó a ejecutarse el 16 de abril de 2003; que en realidad se trató de varios contratos de prestación de servicios a término fijo; y que cualquier información sobre los vínculos con la demandante entre el 30 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2003 reposa en «(…) la Clínica San Pedro Claver ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN», afirmaciones de las que no puede desprenderse la pretendida aceptación del demandado.

Tampoco puede deducirse la continuidad del servicio de lo dicho por la testigo Mireya Esperanza Sabogal, pues si bien la declarante expuso con solvencia todo lo relacionado con las labores de la actora, por ser su compañera de trabajo, en lo que corresponde a la prolongación de las mismas se limitó a afirmar que «fueron continuas» (fl. 279), sin suministrar más elementos que confieran certeza y contundencia a su declaración, en lo que a este aspecto se refiere.

Ahora bien, lo que sí advierte la Sala es que el a quo se equivocó al concluir que cada uno de los más de veinte acuerdos celebrados entre las partes operó de manera independiente y a término fijo, pese a que la certificación emitida por el demandado (fls. 88ª 93) y los mismos contratos de prestación de servicios (fls. 94 a 152) daban cuenta de una realidad procesal diferente, esto es, que tales pactos estaban contenidos o englobados en dos contratos claramente delimitados.

La primera de tales etapas transcurrió del 1 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 2002, puesto que entre los contratos ejecutados durante este periodo, no se observan interrupciones significativas que se traduzcan en una solución de continuidad en el servicio, por lo que, contrario a lo concluido por el juez de primer grado, es posible colegir que este lapso estuvo gobernado por un único contrato de trabajo, tal como lo ha precisado esta Corporación en casos semejantes (CSJ SL 5165-2017).

La segunda fase se desarrolló del 16 de abril al 30 de junio de 2003, que corresponde al último contrato ejecutado por la actora, según lo acreditado en el expediente (fls. 15 y 149 a 152). Valga aclarar que no es de recibo el argumento de la actora, según el cual lo que hubo entre estas fases fue una suspensión del contrato de trabajo, en los términos del artículo 44, numeral 3º, del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, pues esta disposición hace referencia a la «(…) suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, por razones técnicas o económicas (…)», supuestos de hecho que no aparecen acreditados en el plenario.

No obstante, sí resulta claro que las etapas descritas se encuentran contenidas en los extremos alegados por el demandante (1 de febrero de 1996 al 30 de junio de 2003 –hecho 1 de la demanda inicial), por lo que el juez de primer grado se encontraba compelido a concretar la naturaleza de la relación existente entre las partes durante esos periodos y, de esa manera, pronunciarse sobre las pretensiones y excepciones formuladas, deber sobre el que conviene recordar, en lo pertinente, la reflexión hecha por la Sala en sede de casación acerca de la aplicación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Como quiera que la supuesta pluralidad de contratos a término fijo, interrumpidos en su ejecución, constituyó el fundamento fáctico del juez de primera instancia para negar la prosperidad de las pretensiones del actor, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, en virtud de la facultad minus petita permitida al juez de segunda instancia, se declarará la existencia de un contrato de trabajo para cada uno de los siguientes periodos, así: a. Del 1 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 2002.

Debe precisarse que en razón a la naturaleza y finalidad de las funciones de enfermera desempeñadas por la actora, puede entenderse que esta tuvo el carácter de funcionaria de la seguridad social, categoría que fue creada por el Decreto 1651 de 1977, replicada en el Decreto 2148 de 1992 (reestructuración del ISS) y reafirmada por el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pero que desapareció a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C- 579 de 1996, decisión que tiene efectos a partir de 1 de noviembre de 1996, por lo que solo desde esta fecha se declarará el extremo inicial. b. Del 16 de abril al 25 de junio de 2003.

Aunque este periodo se extendió hasta el 30 de junio de 2003, en línea con la postura mayoritaria de la Sala (CSJ SL4087-2017), debe entenderse que desde el 26 del mismo mes y año, la demandante se incorporó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, hoy extinta, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales contemplada en el Decreto 1750 de 2003, por lo que a partir de esa fecha el régimen salarial y prestacional que le debe ser aplicado es el propio de los empleados públicos, circunstancia que conduce a que se tenga el 25 de junio de 2003 como extremo final del segundo contrato estudiado.

En vista de lo expuesto hasta este punto acerca de la presencia de al menos dos contratos de trabajo, se declararán no probadas las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, relación contractual no laboral y autonomía de profesión u oficio, propuestas por el demandado.

Tampoco son de recibo las excepciones de pago, cobro de lo no debido y compensación, pues tales medios de defensa se apoyaron en los pagos realizados por el Instituto a título de honorarios, y lo que aquí se discute, una vez declarado el carácter laboral de la relación, corresponde a los conceptos salariales y prestacionales a los que tiene derecho la actora, en exceso de los valores reconocidos por el Instituto a lo largo de su vinculación. En cuanto a la excepción de prescripción, la Sala encuentra que el primer contrato terminó el 30 de noviembre de 2002, momento a partir del cual debe contarse el plazo de 90 días con que cuenta la administración para resolver las reclamaciones de sus trabajadores oficiales, que se extendieron hasta el 10 de abril de 2003, por lo que el término de prescripción trienal consagrado en las leyes laborales venció el 11 de abril de 2006.

Según lo acreditado en el expediente, la actora formuló reclamación administrativa al Instituto el 18 de mayo de 2006, cuando ya había operado la prescripción de los derechos laborales causados durante la etapa descrita. En punto al segundo contrato, los derechos susceptibles de ser declarados se causaron entre el 16 de abril y el 25 de junio de 2003, por lo que para el momento de la reclamación de la actora -18 de mayo de 2006- aún no había transcurrido el término de tres años, adicionado en noventa días, para que se extinguieran los derechos.

Precisado lo anterior, se procederá al estudio de las pretensiones económicas de la demanda para el periodo comprendido entre el 16 de abril y el 25 de junio de 2003, bajo el entendido de que la actora reclamó en su apelación la revocatoria del fallo de primer grado y el reconocimiento de todas las prestaciones. No es posible ordenar el pago del auxilio de cesantías, pues desde el 26 de junio de 2003 y hasta la finalización del vínculo, en razón a lo dispuesto en el artículo 16 y siguientes del Decreto 1750 de 2003, la demandante pasó automáticamente a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy extinta, sin solución de continuidad, por lo que es necesario seguir la línea de esta Corporación (CSJ SL1148-2016), según la cual no habría lugar a reconocer las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo cuando esta se produce con posterioridad a la fecha mencionada, como es el caso, pues conforme a lo dispuesto en tales normas, para ese momento (30 de junio de 2003) la actora ostentaba la condición de empleada pública.

No procede el pago de los intereses sobre las cesantías, pues como la jurisprudencia reiterada de esta Sala así lo ha enseñado (CSJ SL6380-2015), el pago de este concepto está a cargo del respectivo fondo y no de los empleadores. No hay lugar a proferir condena por prima de servicios, pues las disposiciones vigentes para el periodo analizado (Decretos 1042 y 1045 de 1978) no la consagraban para los trabajadores oficiales que prestaran sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como era el caso del Instituto de Seguros Sociales.

En cuanto a los recargos dominicales y festivos, no existe prueba en el plenario que dé cuenta fehaciente de que la trabajadora laboraba más de la jornada ordinaria, diaria o semanal, durante el periodo analizado, deficiencia probatoria que impide imponer la condena pretendida. Tampoco existe prueba de valores pagados por concepto de retención en la fuente, impuesto de industria y comercio o pólizas, que se hubieren desembolsado con cargo a la demandante y a favor del ISS, para el mismo periodo, razón por la cual no es viable imponer a la demandada el reintegro de tales rubros.

No se condenará al pago de las vacaciones proporcionales por el periodo trabajado, porque el literal c) del artículo 47 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo, exigía para su reconocimiento y pago, el año completo de servicios, y de manera excepcional, que faltaren 15 días o menos para completarlo.

Conviene aclarar que cuando culminó la relación laboral, no se encontraban vigentes la Ley 995 de 2005, ni el Decreto Reglamentario 404 de 2006, que ordenan su pago proporcional cualquiera que sea el tiempo trabajado. En punto a las dotaciones no suministradas, cabe recordar lo explicado en decisión CSJ SL 20 feb 2013, rad. 42546, reiterada en la sentencia CSJ SL6380-2015, en la que se indicó: Dotaciones no suministradas: En relación con esta prestación social ha sido criterio de la Corte que “El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.

Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada ( )”. (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400). Por lo que esta Sala absolverá de tal súplica.

En lo que tiene que ver con los beneficios convencionales reclamados, cumple recordar que esta Corporación ya se ha pronunciado en casos semejantes, seguidos contra el Instituto de Seguros Sociales y en los que se persiguió la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintraseguridadsocial, vigente para el periodo 2001-2004, que para el presente asunto se encuentra incorporada al expediente junto con su constancia de depósito (fls. 199 a 274).

Es así como en la sentencia CSJ SL 5165-2016 se dijo que «(…) con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato».

No obstante, la actora no demostró que en su caso se configuraran los supuestos para el reconocimiento y pago de la prima de vacaciones (cláusula 49) y la prima de servicios (cláusula 50), por no reunir cinco años de servicio, para la primera, y no haber laborado al menos la mitad del semestre, para la segunda. Tampoco acreditó tener derecho al auxilio de transporte (cláusula 53), en tanto devengaba más de tres salarios mínimos legales mensuales del año 2003, ni al subsidio familiar (cláusula 68), pues no aparece en el expediente el número de hijos que tenía en el periodo reclamado, así como su edad.

En cuanto a la pretensión de devolución de los aportes pagados por la actora al sistema de seguridad social integral, para el segundo contrato identificado sólo se hallan demostrados los efectuados el 12 de mayo y el 10 de junio de 2003, según la historia de cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales (fl. 325), cuyo monto total asciende a $159.300.

Por indexación de ese valor, se reconocerá la suma de $129.930. En lo relativo a la sanción moratoria, no existe evidencia de que en este evento el Instituto hubiera actuado de buena fe, pues está demostrado que fungió en todo momento como un verdadero empleador, exigiendo horario y utilizando el poder subordinante, sin que de su proceder pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral; sin embargo, como desde el 26 de junio de 2003 y hasta la finalización del vínculo, en razón a lo dispuesto en el artículo 16 y siguientes del Decreto 1750 de 2003, la demandante pasó automáticamente y sin solución de continuidad a ser empleada pública a órdenes de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy extinta, se reitera la necesidad de seguir la línea de la Corporación, según la cual no habría lugar a reconocer las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo, como es el caso de esta sanción. Aunque se pretende el pago de la indemnización por despido injusto, cumple decir que no aparecen acreditados en el expediente los motivos por los cuales se terminó la relación entre las partes, por lo que no es posible proferir condena alguna por este aspecto, menos aún si se tiene en cuenta lo que acaba de explicarse en torno a la imposibilidad de reclamar conceptos laborales propios de los trabajadores oficiales del Instituto que sólo eran exigibles a la finalización del contrato, cuando este se extiende más allá del 26 de junio de 2003.

Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOMAIRA BENEDICTA GAONA ORDOÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la decisión proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., el 28 de julio de 2009; en su lugar, se declara que entre Jomaira Benedicta Gaona Ordoñez y el Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo entre el 1 de noviembre de 1996 y el 30 de noviembre de 2002, y otro, entre el 16 de abril y el 25 de junio de 2003; se declara la prescripción de las obligaciones laborales causadas durante el primer periodo mencionado; se declaran no probadas las demás excepciones propuestas; y se ordena el pago de $159.300, a título de reembolso de lo pagado por aportes al sistema de seguridad social integral, y de $129.300, por su indexación. Se absuelve de lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00