CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53612 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL12555-2017 Radicación n.° 53612 Acta N.° 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró ELIZABETH MORENO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Elizabeth Moreno Torres llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, prestación que se dispondría a partir del 26 de diciembre de 2007 hasta que se realice su pago; a los intereses moratorios, frente a la fecha en que operó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del esposo a favor de la demandante; que se falle ultra y extra petita conforme a los hechos de la demanda y a los gastos y cosas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que el señor Luis Enrique Bustos nació el 29 de enero de 1955; que la demandante y el mencionado señor se casaron el 21 de abril de 1979; que tuvieron una hija quien nació el 18 de octubre de 1980; que el señor Bustos Rojas falleció el 26 de septiembre de 2007 a los 52 años de edad; que convivieron con el causante desde la fecha de su matrimonio y hasta su deceso; que la accionante en su calidad de esposa, elevó solicitud a la demandada para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes; que la demandada mediante Resolución n.° 038124 del 2008, reconoció a la actora la calidad de esposa del señor Luis Enrique Bustos, el causante, y una indemnización; que en cuanto a la prestación solicitada, la negó, argumentando que en los últimos tres años anteriores al fallecimiento del Bustos Rojas, éste « cotizo (sic) cero (0) semanas y tiene una fidelidad del sistema del 43,34% »; que el de cujus cotizó más de 300 semanas de acuerdo a su historia laboral; que según la Resolución n.° 038124 de 2008, el señor Bustos cotizó válidamente al ISS la cantidad de 771 semanas; que se agotó la reclamación administrativa, y hasta ese momento no se había resuelto de fondo dicha solicitud.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el 2°, al 4°, el 8° y el 10°, dijo ser parcialmente ciertos el 1° y el 7°; negó el 11° y 12° y manifestó no constarle el 9°. En relación con los hechos aceptados como ciertos, se refirió a la fecha de nacimiento del causante; que la demandante y el señor Bustos eran esposos y que tuvieron una hija; la fecha del deceso; que emitieron la Resolución n.° 038124 por medio de la cual dieron respuesta a la solicitud de la accionada; que el fallecido cotizó válidamente al ISS la cantidad de 771 semanas.

En su defensa propuso como excepciones de fondo o de mérito las de: prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria; el pago; buena fe, y la declaratoria de otras excepciones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada 15 de abril de 2010, resolvió condenar a la llamada a juicio al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, en cuantía igual al salario mínimo mensual a partir del 26 de septiembre de 2007; al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha anteriormente indicada y a las costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, revocando en su integridad la sentencia recurrida y en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte demandante, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a: […] determinar si el Juzgador de Primer Grado erró al condenar a la demandada al reconocimiento de la Pensión de Sobreviviente reclamada por la actora, de conformidad con el Acuerdo 049 y decreto 758 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa, y no de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo afirma el recurrente.

En este sentido advirtió el ad quem, que el juez de primera instancia «en aplicación del criterio de la condición más beneficiosa, y con sujeción a los Artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990», concedió el reconocimiento pensional a la demandada tras verificar que no se habían cumplido los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003. » Seguidamente afirmó que la Corte en otro caso analizado, en donde se repite la situación fáctica aquí discutida « ha enfatizado en la inaplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, como quiera que en este evento la confrontación normativa no surge entre el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y las previsiones de la Ley 100 de 1993, como se ha previsto para su procedencia ».

Estimó la Sala, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y en tratándose de la pretensión solicitada por parte de la demandante, ésta se debía analizar a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la disposición vigente al momento de la muerte, esto es al 26 de septiembre de 2007; que en virtud de ello se debía revocar en su integridad la decisión de primer grado, en razón a que el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso no logró acreditarse, debido a que no cotizó ninguna semana dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, « prosperando con ello el argumento expuesto por el censor en cuanto insiste acertadamente que la fuente normativa que gobierna la expectativa pensional es la Ley 100 de 1993, Artículo 46, modificada por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento del causante».

Finalmente concluye el juez colegiado que: […] Vale la pena agregar que aún cuando los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, por resultar esa decisión posterior a la ocurrencia de los hechos, le es exigible al asunto bajo estudio su concepción original, porque la Corte Constitucional no moduló efectos retroactivos a su decisión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la providencia del a quo, accediendo a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló tres cargos, los dos primeros por la vía directa y el último por la indirecta, que fueron oportunamente replicados y que se decidirán a continuación, de manera conjunta.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1 de la Ley 797 del 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la CN y 5 de la Ley 57 de 1887. En su demostración y en atención a la vía escogida, empezó por recordar que se aceptaban y no era materia de discusión, los siguientes aspectos fácticos: i ) no se cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, esto es, en el periodo comprendido entre el 26 de septiembre del 2007 (fecha del fallecimiento) y el 26 de septiembre del 2004; ii ) que durante estos mismos tres años anteriores al fallecimiento, el causante cotizó cero (0) semanas; iii ) que el causante tuvo una fidelidad al sistema del 43%; iv ) que el causante cotizó válidamente 771 semanas, en toda su vida laboral; v ) que el Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, aplicó el principio de la condición más beneficiosa, cuando este principio no era aplicable y, vi ) el Tribunal fundó su sentencia en que no se cumplió con la normatividad vigente, el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, parágrafo 1°.

Luego de referir varios apartes de la sentencia acusada, relativos a la sentencia de esta Corte que aplicó el Tribunal, con radicación CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35598; señaló que la norma que gobernaba este conflicto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que trascribió; manifestó que no compartía la interpretación que le dio la segunda instancia al aludido artículo 12 ibídem, pues en su entender esa norma contenía varias hipótesis para que los derecho-habientes de un asegurado fallecido pudieran acceder al derecho pensional, esto es, que acreditara las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la muerte y la fidelidad con el sistema en el periodo que se exige, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas con anterioridad a la fecha del deceso, sin haber tramitado una indemnización o devolución de saldos.

Que cuando la norma en comento señala que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos, se está refiriendo al Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas, pues con éstas se obtenía la pensión de vejez en dicho régimen, el Acuerdo 049 de 1990, vigente hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 2014, según el caso.

Al restringirse el alcance del mencionado artículo 12, parágrafo 1°, en tanto una sola de las dos posibilidades allí contenidas, se desconocían los fines y objetivos que persigue la institución de la pensión de sobrevivientes, frente al artículo 42 constitucional, e insistió en que el causante cotizó durante toda su vida laboral 500 semanas, lo que habilita por su edad, según la Ley 12 de 1975 y que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA En esencia puso de presente varios dislates de orden técnico, en especial que se involucró por la recurrente un nuevo asunto que no había sido materia de discusión en las instancias, esto es, el referido a que el demandante reunió el número mínimo de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 500 semanas, pues este asunto giró en torno a la aplicación o no del principio de la condición más beneficiosa.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa le endilgó al Tribunal haber infringido en forma directa el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la CN. Para su demostración, la censura se valió en lo medular de similares argumentos a los vertidos para el primer cargo.

Lo novedoso de esta argumentación, estuvo, en que luego de señalar que el causante cotizó 500 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en dos sentencias de esta Corporación, que citó, la CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628 y la CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218 RÉPLICA A más de cuestionar la existencia de un hecho nuevo en casación, que formuló conjuntamente para los tres cargos y se refirió ya para el primero, adujo que como la sentencia de segunda instancia se apoyó en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa, el concepto de violación que se ha debido invocar era el de la interpretación errónea.

CARGO TERCERO Por la vía indirecta le achacó a la segunda instancia, el haber aplicado indebidamente el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 145, 177 y 197 del CPTSS, 48 y 53 de la CN. Como error de hecho le atribuyó al Tribunal valorar erróneamente la historia laboral (folios 38 a 39), y la Resolución n.° 038124 del 29 de agosto de 2008, (folios 40 a 41), pues no dio por acreditado que el asegurado Luis Enrique Bustos Rojas, cotizó 771 semanas antes de su fallecimiento.

Para sustentar el yerro fáctico referido, trascribió el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y su parágrafo 1°, para concluir que al haber cotizado 771 semanas antes del deceso del señor Bustos Rojas, era pertinente concluir que a los beneficiarios de él les asistía el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes peticionada. Señaló que el Tribunal, concluyó que no se probó la densidad de cotización exigida, en tanto que no se cotizaron las 50 semanas exigidas antes de los tres años anteriores a la muerte del afiliado, pero que si cotizó más de 500 antes de la muerte, por lo que cumplió a satisfacción el número exigido de semanas para dejarle el derecho pensional a su esposa.

Trajo en apoyo de su dicho, la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 44863. RÉPLICA El replicante manifestó que el ad quem si había incurrido en un error, que era el de haber dado por probado que el señor Bustos Rojas cotizó 771 semanas, cuando en realidad fueron 781, folio 18 del segundo cuaderno del expediente. Puso de presente que lo planteado en el desarrollo del cargo era un debate jurídico, equivocadamente enfocado por la vía indirecta; para terminar expresando que aun cuando se dejaran de lado esa falencias de orden técnico, igualmente fracasarían los cargos, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el principio de la condición más beneficiosa, no podía emplearse cuando la estructuración del estado de invalidez o la muerte del afiliado se presentaba en vigencia de la Ley 797 u 860 de 2003, recordando la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681.

CONSIDERACIONES Como quiera que los dos primeros cargos endilgados a la segunda instancia, lo fueron por la senda jurídica, detallan en la proposición idénticas normas vulneradas, se valen de argumentaciones similares, y en el fondo persiguen el mismo propósito, esto es, el referido a la aplicación del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Sala los resolverá de manera conjunta y con dicha decisión de contera y por economía procesal, también se analizará el tercero de los cargos formulados por la senda indirecta en donde en esencia, se recuerda, la censura se duele de la aplicación indebida del mismo parágrafo, como consecuencia de errores de hecho.

No es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i ) que el causante Luís Enrique Bustos Rojas estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; ii ) que Elizabeth Moreno Torres fue su esposa y procrearon a su hija Paola Andrea Bustos Moreno; iii ) que dicho asegurado falleció el 26 de septiembre de 2007, siendo cotizante inactivo; iv ) que durante su vida laboral cotizó un total de 771 semanas; v ) que para el momento en que empezó a regir la Ley 797 de 2003, 29 de enero de 2003, había aportado 771 semanas y; vi ) que el Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución n.° 038124 de 2008, negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por cuanto durante los tres últimos años anteriores a la muerte del afiliado, no cotizó semana alguna al sistema, que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en su lugar, le reconoció la indemnización sustitutiva.

Adicionalmente cabe destacar que el recurrente en casación, manifiesta que el actor cotizó 500 semanas en toda su vida laboral, pero advierte que el causante no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se confirma como quiera que el afiliado fallecido como se alude en la demanda inagural nació el 29 de enero de 1955, que para el 1º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad y tampoco está acreditado en el proceso que tuviera 15 años de servicio o las semanas cotizadas.

De suerte que para efectos de desatar la acusación, de cara a establecer si el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que gobierna la situación pensional de éste, por haber fallecido el 23 de septiembre de 2007, es o no aplicable; se parte del supuesto de que la actora no es beneficiaria del régimen de transición. En consideración de lo anterior, resulta pertinente memorar ahora, lo que sobre la aplicación de dicho parágrafo tiene adoctrinado la Sala: […] Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990.

Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior. Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones” “Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

(…) Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(CSJ, ago. 31 de 2010, rad. 42628). De conformidad con lo anterior y como en efecto el demandante no es beneficiario del régimen de transición, la alusión del número mínimo de semanas que consagra el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no como lo sugiere la censura que corresponda a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12; motivo por el cual no incurrió el Tribunal en ninguno de los dislates de orden jurídico que se le endilgó en los dos primeros cargos.

Como es un hecho indiscutido que el causante cotizó un total de 771 semanas, no cumple con el número mínimo de semanas previstas para la pensión de vejez determinadas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al que se remite el parágrafo en mención, que para el año 2007 era de 1.100 semanas. Así las cosas, la beneficiaria del causante hoy demandante no le es dable obtener la pensión de sobrevivientes bajo el amparo del parágrafo 1º del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Muy por el contrario, lo que sí se debatió principalmente en las instancias, fue la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; al punto que el Tribunal con fundamento en él, resolvió revocar la condena impuesta por el a quo, lo que permite a esta Sala pronunciarse sobre la viabilidad de acudir a dicho principio para resolver el presente asunto.

Sobre ese particular, inexorable resulta para abordar su estudio, memorar el que constituye el nuevo norte jurisprudencial sobre la aplicación del principio referido. En esa oportunidad reciente se dijo: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Llegados a este punto del sendero, como resulta de útil e importante traer a colación el siguiente pasaje de la sentencia C-781 de 2003, proferida por la Corte Constitucional, que, en la misma dirección, señaló: [Ello]no significa que la legislación deba permanecer petrificada indefinidamente y que no pueda sufrir cambios o alteraciones, y tampoco que toda modificación normativa per se desconozca derechos adquiridos, ‘pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral en la cual la regla general, que participa de la definición general de este fenómeno jurídico, en principio hace aplicable la nueva ley a todo contrato en curso, aun si se tiene en cuenta aspectos pasados que aún no están consumados, y tiene por lo tanto efectos retrospectivos, de un lado, y pro futuro, del otro”.

(El texto original sin subrayado) Asimismo, el margen establecido responde a la efectividad de los principios de solidaridad y equidad, habida cuenta de que con el cambio legal no se afecta repentinamente la expectativa legítima, dado que, insístase, se permite la continuidad temporal de las reglas derogadas, evitándose un paralelismo normativo, ad aeternum, no querido por el legislador.

Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.1 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. […] M. Caso concreto Lo primero que hay que decir, enfáticamente, es que el Tribunal atinó en torno a que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento de la muerte.

Toda vez que en el presente asunto tal suceso ocurrió el 14 de junio de 2003, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de los beneficiarios demandantes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993. Como en el asunto bajo examen el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda para la data en que empezó a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando (folio 23), debemos ubicarnos en la primera hipótesis analizada.

Revisemos entonces los supuestos para identificar si lo actores tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes en desarrollado del principio de la condición más beneficiosa: 1. Que al 29 de enero de 2003 el causante estuviese cotizando: de acuerdo con la historia laboral de folio 23, el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda, para dicha fecha efectivamente estaba cotizando. 2.

Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003: tenía 108,72 semanas de cotización con anterioridad al 29 de enero de 2003. 3. Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006: el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda falleció el 14 de junio de 2003. 4. Que al momento de la muerte estuviese cotizando: según historia laboral de folio 23, el causante estaba cotizando para la calenda del deceso, y 5.

Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la muerte: con anterioridad a la muerte el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda cotizó un total de 128 semanas. Puestas en esa dirección las cosas, es patente que se cumplen los supuestos para aplicar la condición más beneficiosa […] CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 45262. En consecuencia, en este conflicto se recuerda que el afiliado Luís Enrique Bustos Rojas falleció el día 26 de septiembre de 2007, con lo cual no se cumple con la tercera de las exigencias identificadas en el párrafo inmediatamente anterior, esto es haber fallecido antes del 29 de enero de enero de 2006, temporalidad que se fijó en el antecedente jurisprudencial que se acabó de reseñar, impidiendo que pueda aplicarse el principio de la condición más beneficiosa.

Todo lo expresado en torno a la aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y sobre el principio de la condición más beneficiosa, obligan al Corte a desestimar los tres cargos y la releva de efectuar algún pronunciamiento adicional. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y la demanda fue replicada por la demandada.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo a favor del opositor, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por ELIZABETH MORENO TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00