Radicación n.° 53965 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL12552-2017 Radicación n.° 53965 Acta N.° 06 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario que instauró OSCAR DE JESÚS GUTÍERREZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Oscar de Jesús Gutiérrez López llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales ISS, con el fin de que se declarara que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como consecuencia de lo anterior, se condenara al ISS a reliquidar la pensión de vejez que concedió al accionante con un porcentaje del 75%, según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, teniendo en cuenta para obtener el IBL los salarios sobre los cuales efectuó cotizaciones durante toda su vida laboral; que se condenara al ISS a que reconociera y pagara desde el 10 de febrero de 2008 la pensión de vejez en cuantía mensual no inferior a la suma de $ 1.072.633.oo, más los reajustes de ley; a su vez solicitó que se condenara al ISS a reconocer y pagar al señor demandante, el valor del retroactivo causado por la diferencia entre la pensión de vejez reconocida y la que se concediese desde el 10 de febrero de 2008 y hasta que se hiciera efectivo el pago; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo que resultara probado ultra y extra petita en el proceso, y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 10 de febrero de 1948 y cumplió 60 años de edad en el año 2008; que se afilió al ISS el 23 de julio de 1973; que cotizó a dicha entidad 1005 semanas; que a 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y 15 años de cotización; que el 12 de febrero de 2008 presentó solicitud de pensión de vejez al ISS por cumplir con los requisitos; que el ISS mediante Resolución n.° 002743 del 28 de marzo de 2008, la negó argumentando que no tenía las semanas de cotización exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que interpuso los recursos contra el acto administrativo que negó la aludida prestación, por considerar que sí cumplía las semanas de cotización exigidas; que mediante Resolución n.° 7164 del 5 de agosto de 2008 el ISS modificó su decisión y reconoció la pensión de vejez en cuantía inicial de $859.901.oo m/cte., desde el 10 de febrero de 2008.

Agregó a lo anterior que la pensión se reconoció teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se reconoció la pensión con 1005 semanas y un IBL de $1.142.534.oo pesos m/cte, y una tasa de reemplazo del 75%; que el 24 de mayo de 2010 peticionó al ISS la revisión de su pensión y solicitó su liquidación teniendo como IBL los salarios devengados en toda su historia laboral; que la accionada expidió el auto n.° 524 de 2010, con el cual negó la pretensión, con el argumento que al faltarle más de diez años para adquirir la pensión al 1° de abril de 1994, el IBL era el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que fue agotada la vía gubernativa ante la negativa del ISS de efectuar la reliquidación deprecada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, determinó dar por ciertos todos los formulados, dentro de los cuales están los atinentes a la edad del actor; la fecha de afiliación al ISS; que cotizó 1005 semanas; así mismo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años y 15 años de cotización; que presentó solicitud el 12 de febrero de 2008 ante el ISS para obtener su pensión de vejez; que se emitió la Resolución n.° 002743 del 28 de marzo de 2008 negando la pensión; por no cumplir no cumplir con las semanas requeridas; y que se interpusieron los correspondientes recursos frente al acto administrativo referido; que la demandada emitió la Resolución n.° 7164 del 5 de agosto de 2008, donde modificó su decisión y concedió la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que cotizó al sistema 1005 semanas, que su IBL fue de $1.142.534.oo y una tasa de reemplazo del 75 %; que el ISS expidió la Resolución n.° 3135 del 27 de noviembre de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando la del 5 de agosto de 2008 y que agotó la vía gubernativa; y que el 24 de mayo de 2010 el actor solicitó a la entidad demandada la revisión de la liquidación de su pensión, para que tuviera en consideración como ingreso base de liquidación, IBL, los salarios con base en los cuales cotizó toda su vida laboral; que la pasiva negó la reliquidación peticionada, y en relación con el IBL, señaló que le aplicable el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional, al 1° de abril de 1994.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; pago y/o compensación, y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de julio de 2011 (folios. 50 a 53 del primer cuaderno), condenó al ISS a la reliquidación de la pensión del demandante, por serle aplicable el régimen de transición; al pago de los intereses moratorios; lo absolvió de las demás pretensiones; no encontró probada ninguna excepción de las propuestas y condenó a las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, resolvió el recurso de apelación que elevó el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, revocándola parcialmente en el numeral segundo y tercero de la sentencia de primer grado, para en cambio revocar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar absolver al ISS de las condenas allí impuestas y revocar parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar mantener únicamente la condena por concepto de interese moratorios, sobre el retroactivo de mesadas pensionales; sin costas en esa instancia. En lo que rigurosamente importa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico frente a la pensión de vejez: […] El motivo de controversia consiste en establecer si al demandante le fue reconocida o no la pensión de vejez, teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición y si se le aplicó una tasa de remplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, en razón a que lo pretendido por el actor se centra en ello, mientras que la parte demandada desde la contestación de la demanda y a través de la alzada, insiste en que como se puede ver en el acto administrativo por el cual se ordenó el reconocimiento de la prestación, se dio aplicación a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, reconociendo que el accionante es beneficiario del régimen de transición y se liquidó de acuerdo con el ingreso base de liquidación y con la tasa de remplazo que correspondía. El Tribunal aseguró que de conformidad con los medios de convicción arrimados al expediente, en especial la Resolución n.° 7164 del 5 de agosto de 2008, el reconocimiento de la pensión de vejez del actor se realizó con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se aplicó el 75% como tasa de reemplazo y un IBL calculado en $1.142.543.oo pesos, y que no se acreditó prueba alguna que condujera a la Sala a establecer que el IBL aplicado por la demandada, no fuera el acertado.

Frente a los intereses moratorios sostuvo el Tribunal, que por reconocerse en vigencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta normatividad era aplicable al caso sub examine; y que estaba acorde con lo que la Corte Constitucional manifestó, cuando revisó la constitucionalidad el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, recordando que la finalidad de la norma era proteger a las personas de la tercera edad, frente a un evento de mora de quien es responsable del pago de sus mesadas pensionales, lo cual es equitativo y justo, pues genera perjuicios o pérdida del poder adquisitivo de la moneda y por ello, amas de citar una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, CSJ SL, 22 abr. 2008, condenó a su reconocimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Formuló dos, el primero y principal, buscando la casación parcial de la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la reliquidación ordenada por el a quo, y el segundo, subsidiario, para que se case parcialmente la sentencia gravada, y actuando como Tribunal de instancia, modifique el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y disponga que la pensión debía liquidarse con los salarios sobre los cuales efectuó las cotizaciones durante toda su vida laboral.

Con tal propósito formuló un cargo que fue oportunamente replicado y que se decidirá a continuación. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa de aplicación indebida los artículos 66A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, artículo 305 del CPC, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, en relación con el artículo 145 de CPTSS, que sirvieron como medio de violación de los artículos 48 y 53 de la CN; 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La parte impugnante le endilgó al juez de alzada, haber incurrido en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que lo pretendido por la demanda era la reliquidación de la pensión de vejez reconocida como consecuencia de la inclusión en el IBL de los salarios sobre los cuales el señor OSCAR DE JESUS GUTIERREZ LOPEZ efectuó cotizaciones durante toda su vida laboral. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez reconocida por el ISS fue liquidada teniendo en cuenta para calcular el IBL los salarios sobre los cuales el señor OSCAR DE JESUS GUTIERREZ LOPEZ (SIC) efectuó cotizaciones durante los 10 últimos años. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pretendido se circunscribía solo al reconocimiento de la pensión de vejez en transición “y si se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% del IBL”. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es el 1° de abril de 1994, al demandante le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta el IBL los salarios sobre los cuales el señor OSCAR DE JESÚS GUTIERREZ (SIC) efectuó cotizaciones durante toda la vida laboral, le resultaba más favorable que la pensión de vejez en la forma reconocida por el ISS, amén de ser un imperativo legal liquidar la pensión de esta forma, para el presente caso. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida por el ISS fue liquidada teniendo en cuenta para calcular el IBL, la totalidad de salarios sobre los cuales mi representado efectuó cotizaciones durante toda su vida laboral. Para el recurrente se presentaron los desaciertos fácticos como consecuencia de la falta de apreciación de pruebas calificadas, tales como: la cédula de ciudadanía del actor (f.° 10); derecho de petición (f.os 22 a 25); auto de archivo 524 de 2010 proferido por el ISS (fos 27 y 28);

Resolución n.° 3135 del 27 de noviembre de 2008 (f.os 20 y 21) y confesión de la demandada frente al hecho décimo quinto de la demanda (f.os 3 a 9); y de la apreciación errónea de otras pruebas, como la Resolución n.° 7164 del 5 de agosto de 2008 proferida por el ISS (f.os 18 y 19); historia laboral del actor expedida por la demandada (fos 11 y 12); y nuevamente denuncia la demanda primigenia y el recurso de apelación (f.os 55 a 59).

Señaló en su demostración, que al demandante le era aplicable, al ser beneficiario del régimen de transición el Acuerdo 049 de 1990 y en relación con el IBL, el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el yerro en que se incurrió se dio por la apreciación indebida de la demanda inagural y el recurso de apelación presentado por la demandada, así mismo por haber apreciado como correspondía la Resolución n.° 7164 del 5 de agosto de 2008, por cuanto el ISS no estableció en momento alguno la forma como obtuvo el IBL de la pensión, lo que llevó a la segunda instancia a señalar que la demandada tuvo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, desconociendo que una cosa son las semanas a tener en cuenta para saber si al afiliado le asiste el derecho a la pensión de vejez, y otra los salarios tenidos en cuenta para calcular el citado IBL.

Terminó manifestando que no era posible que el Tribunal hubiera concluido que el IBL que se tomó en cuenta por la demandada, correspondía al que tenía derecho el actor, sin hacer un análisis correcto de la historia laboral expedida por la misma demandada, con lo cual habría calculado el IBL con los salarios reales sobre los cuales cotizó el demandante durante toda su vida laboral.

RÉPLICA El opositor recordó la presunción de acierto y legalidad de la que gozaba la sentencia gravada, así como que el recurso extraordinario giró en torno a un supuesto fáctico no demostrado, esto es, que para el actor era más benéfico tomar como ingreso base de liquidación de su pensión, lo cotizado durante toda su vida laboral, y no el promedio de los últimos diez años anteriores al cumplimiento de la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez, supuesto que carecía de prueba alguna, a pesar que, dado el carácter dispositivo del recurso, era obligación de la recurrente haberlo acreditado.

CONSIDERACIONES Desde el escrito introductorio de esta litis, se ha señalado por el demandante, que para el cálculo de la pensión de vejez que le fue reconocida por la demandada, ha bebido tomar como ingreso base de liquidación de la misma, esto es el IBL, los salarios sobre los cuales efectúo cotizaciones durante toda su vida laboral, conforme se solicitó en la demanda inicial (f.° 3 cuaderno principal).

En el mismo sentido, a lo largo de la sustentación del recurso extraordinario, se puso de presente esa aspiración del actor, consistente en que su pensión de vejez se ha debido liquidar aplicando como ingreso base de liquidación, los salarios sobre los cuales efectuó cotizaciones el demandante durante toda su vida laboral, conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; recordando que precisamente ese fue uno de los errores en los que habría incurrido el Tribunal; para lo cual incluso trascribió el contenido de la segunda pretensión de la demanda inicial en este juicio.

Identificado entonces el núcleo del problema jurídico, que el Tribunal no encontró con esa misma claridad, y al margen de sí los errores fácticos endilgados se cometieron o no, lo cierto es que la Corte sobre la temática relativa a determinar cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de una pensión de vejez reconocida a un beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha enseñado que si al afiliado, al 1° de abril de 1994 le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional, el IBL en ese caso será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, previas las actualizaciones, que es lo que ordena el inciso 3° ibídem.

Por el contrario, cuando al afiliado le faltan diez o más años contados a partir del 1° de abril de 1994 para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el IBL será el que está previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios o rentas con los cuales haya cotizado el afiliado durante los últimos diez años al reconocimiento de la prestación, o el promedio del ingreso base, ajustado con el índice de precios al consumidor, y calculado sobre los ingresos de toda la vida del trabajador, siempre que resulte superior a la anterior forma de encontrarlo, y a condición de que se hayan cotizado como mínimo 1250 semanas.

En efecto, la Corte ha señalado en sentencia CSJ SL, 22 jul,2015, rad. 58331: […] Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

En el presente conflicto jurídico, al demandante le es aplicable la preceptiva contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el inciso 3° del artículo 36 ibídem, por cuanto al 1° de abril de 1994, al recurrente le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues le faltaban trece años y además, dado que tenía poco más de 46 años de edad (f.° 4 y 10 del cuaderno de 1ª instancia).

De suerte que acorde con lo anterior, el Tribunal no cometió la omisión probatoria en relación con las pruebas acusadas como dejadas de apreciar, porque revisó « el material probatorio allegado al instructivo », lo que de contera elimina haber dejado de valorar alguna de las relacionas como inestimadas por el censor; e incluso frente al ingreso base de liquidación manifestó: « que contrario a lo señalado por el a quo, al instructivo no se allegó ninguna prueba que conduzca a la Sala a establecer que el IBL tenido en cuenta por la accionada al momento del reconocimiento de la pensión de vejez al accionante, no corresponde al que efectivamente tenía derecho », que no podía ser otro que al estar acreditado que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, correspondía aplicar el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo señalado en precedencia, basta para desestimar el cargo formulado, en el que se endilga yerros fácticos y se anhela la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando como se vio, no hay una defectuosa valoración probatoria y la disposición legal que gobierna el asunto corresponde al artículo 21 de esa misma normatividad.

Además, tampoco es posible aplicar la posibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 en comento, por cuanto el actor tan solo cotizó 1005,43 semanas y no las mínimas de 1250 prevista por esa disposición, como lo muestra la prueba documental de folio 11 y 12 del cuaderno principal. En relación con las demás pruebas denunciadas, las mismas no aportan nada distinto a lo ya analizado, y por ende se hace innecesario su estudio.

En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados, por lo cual el cargo se rechaza. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió triunfante y tuvo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000.oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que instauró OSCAR DE JESÚS GUTIERREZ LOPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00